VwSen-252889/11/Py/Hu

Linz, 30.03.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27. Mai 2011, GZ: SV96-127-2010/La, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz (ASVG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. März 2012 zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.: § 66 VStG.

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 27. Mai 2011, GZ: SV96-127-2010/La, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach §§ 33 Abs.1 und 1a iVm 111 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz - ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF eine Geldstrafe in Höhe von 2.180 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 218 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 218 Euro vorgeschrieben.

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie, Herr x, geb. x, haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x, welche für die Erfüllung der sozialversicherungsrechtlichen Meldepflichten keinen Bevollmächtigten bestellt hat, folgende Verwaltungsübertretung begangen:

Sie haben als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs. 1 ASVG, am Kontrolltag, den 10.5.2010, die unten angeführte Person, als Dienstgeber in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit als Lastkraftwagenlenker beschäftigt:

x, geb. x

Obwohl dieser Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken- Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert ist, wurde hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, beim zuständigen Sozialversicherungsträger, nicht vor Aufnahme der Tätigkeit, erstattet.

Dies wurde bei einer Kontrolle des Zollamtes Linz-Wels auf der Autobahnraststätte Ansfelden, A 1 Richtung Salzburg, festgestellt."

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Linz sowie der vorgelegten Unterlagen von einer Beschäftigung des Herrn x zumindest am Kontrolltag, dem 10. Mai 2010, durch den Bw ausgegangen wird. Im Frachtbrief ist der Frachtführer mit x, angegeben und als Subfrachtführer die Firma x. Der Lkw bestand aus einem Zugfahrzeug mit dem Kennzeichen x und dem Anhänger mit dem Kennzeichen x. Die konkrete Durchführung (Disposition) der Frachtaufträge erfolgte vom Standort x aus. Beweiswürdigend wird auf die Telefonliste der Firma x, verwiesen, welche der Fahrer, Herr x, mitführte. Seine Entlohnung gab Herr x mit 900 Euro und ein Beschäftigungsausmaß von 45 Stunden an. Insgesamt steht daher fest, dass der Bw Herrn x als Kraftfahrer beschäftigt hat, weil der Transport von x aus disponiert wurde.

Zur subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, dass Entschuldigungsgründe im konkreten Fall nicht ersichtlich sind, da eine falsche Einschätzung der Rechtslage keinen Entschuldigungsgrund darstellt.

Des weiteren führt die belangte Behörde ihre für die Strafzumessung in Erwägung gezogenen Gründe aus.

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 15. Juni 2011. Darin bringt der Bw vor, dass der Kraftfahrer x eine Lkw-Zugmaschine gelenkt hat, welche von der x, einer ungarischen Tochter der x, gehalten wird. Zwar wurde mit dieser Zugmaschine ein Anhänger mit dem österreichischen Kennzeichen x gezogen, dieser Anhänger der x war jedoch schon ab einem Zeitpunkt vor der gegenständlichen Anhaltung, nämlich bereits ab 1. Jänner 2010, an die x vermietet, wofür als Beweis der dazu abgeschlossene Mietvertrag in Kopie vorgelegt wird.

Der Kraftfahrer x ist aufgrund eines aufrechten Dienstvertrages seit 12. März 2010 bei der x beschäftigt, wozu als Beweis der ungarische Arbeitsvertrag in deutscher Übersetzung vorgelegt wurde. Ebenso wurde der Nachweis geführt, dass Herr x in Ungarn sozialversichert ist.

Des weiteren wird auf die Internetadresse der x und die dortige Homepage verwiesen, aus der ersichtlich ist, dass die bereits im Jahr 1990 gegründete eigenständige Gesellschaft selbstständige Transporte im nationalen und internationalen Straßengüterverkehr durchführt. Die x beschäftigt in Ungarn rund 1.400 Personen, davon ca. 25 Disponenten, ca. 375 sonstige Angestellte und Arbeiter sowie ca. 1.000 Kraftfahrer.

Der tatsächliche Ablauf des gegenständlichen Transportes erfolgte in der Weise, dass die x einen Transportauftrag erhalten hat und diesen in weiterer Folge an die x weitergegeben hat. Dies ist auch der Grund dafür, warum in dem erstellten CMR-Frachtbrief die x als "nachfolgender Frachtführer" explizit aufscheint. Der gegenständliche Kraftfahrer wurde von der x entlohnt und wurden dort auch alle sonstigen arbeitsvertragsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wie beispielsweise Vereinbarungen von Urlauben, Entscheidungen, welcher Kraftfahrer welche Zugmaschinen zu lenken hat, etc., vorgenommen. Dem gegenüber hatte die x gegenüber den Kraftfahrern der x keine wie immer geartete Weisungs- oder Entscheidungsbefugnis.

Trotzdem hat sich die belangte Behörde über diese Argumente und Urkunden mit der Begründung hinweggesetzt, es wäre in der Zugmaschine des Kraftfahrers eine Telefonliste vorhanden gewesen, welche Telefonnummern der österreichischen x aufgewiesen hat. Daraus wurde der falsche Schluss gezogen, der Kraftfahrer sei von der x disponiert worden.

3. Mit Schreiben vom 21. Juni 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. März 2012. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil. Als Zeuge wurde ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligter Beamter der Finanzpolizei einvernommen.

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x (in der Folge: Firma x) mit Sitz in x.

Am 10.5.2010 wurde der ungarische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, von Organen des Finanzamtes Linz sowie des Zollamtes Linz-Wels auf der Autobahnraststätte A1 Ansfelden kontrolliert. Er führte im Auftrag seines Arbeitgebers, der x, einen von der x als Hauptfrachtführer an die Firma x als Subfrächter übertragenen Transport von Deutschland nach Österreich durch. Die Disposition für diese Fahrt wurde von der Firma x durchgeführt, von der Herr x entlohnt wird und in Ungarn zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Herr x lenkte eine im Eigentum der Firma x stehende Zugmaschine mit einem von der Firma x seit 1. Jänner 2010 an die x vermieteten Sattelauflieger. Für allfällige Rückfragen, falls sein Disponent bei der x nicht erreichbar ist, führte Herr x eine Telefonliste im LKW mit, auf der auch ungarisch sprechende Ansprechpersonen der Firma x als Hauptfrachtführer des gegenständlichen Transportauftrages angeführt waren. Dabei handelt es sich um eine zwischen der Firma x und den von dieser beauftragten Subfrächtern übliche Vorgangsweise. Ein Weisungs- und Kontrollrecht der x gegenüber Herrn x lag nicht vor.

Bei der Firma x handelt es sich um eine selbstständig im Straßengütertransport auftretende 100%ige Tochter der x. Im Jahr 2011 beschäftigte die Firma x rund 1.300 Personen, davon rund 1.170 Arbeiter (Lkw-Lenker, Werkstättenpersonal) und ca. 130 Angestellte (Verwaltung, Disposition, Administration) und wies einen Jahresumsatz von rund 100 Mio. Euro auf. Die x übernimmt Transportaufträge von verschiedenen Auftragnehmern, u.a. der x. Sie ist Teil der x, die insgesamt rund 1.600 Zugfahrzeuge und rund 4.000 Auflieger aufweist, wobei die Fahrzeuge vorwiegend von der x in x angeschafft und an die Töchter vermietet werden. Für diese Tätigkeit besitzt die x eine eigene Gewerbeberechtigung lautend auf "Vermietung von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers".

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. März 2012. In dieser konnte der Bw glaubwürdig darlegen, dass der gegenständliche ungarische Staatsangehörige bei der x beschäftigt war und von dieser für den gegenständlichen Transport auch disponiert wurde. Der Bw konnte auch eine nachvollziehbare und plausible Erklärung dafür vorbringen, dass die von Herrn x bei der Kontrolle vorgelegte Telefonliste auch Ansprechpartner der Firma x aufwies.

Das Vorliegen eines Weisung- und Kontrollrechtes der x gegenüber dem kontrollierten Lenker konnte dagegen ebenso wie die Durchführung der Disposition für die gegenständliche Transportfahrt durch die x nicht nachgewiesen werden. Vielmehr steht als Ergebnis des Beweisverfahrens zweifelsfrei fest, dass der ungarische Staatsangehörige x am Kontrolltag nicht von der x beschäftigt wurde, sondern im Auftrag seines Arbeitgebers, der x, die Transportfahrt durchführte.

5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

5.1. Gemäß § 4 Abs.2 erster Satz ASVG ist Dienstnehmer im Sinn dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbstständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 33 Abs.1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955 idgF, haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 539a Abs.1 ASVG ist für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (z.B. Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend. Durch den Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten nach bürgerlichem Recht können Verpflichtungen nach dem ASVG, besonderes die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden (§ 539a Abs.2 ASVG). Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer, den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre (§ 539a Abs.3 ASVG).

Gemäß § 111 Abs.1 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs.3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder
Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder
Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder
gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

§ 111 Abs.2 ASVG besagt: Die Ordnungswidrigkeit nach Abs.1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen, und zwar

- mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro,

- bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs.1 die Geldstrafe bis auf 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

5.2. Dienstnehmer im Sinn des ASVG ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird.

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht als Ergebnis des Beweisverfahrens als erwiesen fest, dass Herr x am Kontrolltag nicht in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit zur x stand. Der gegenständliche Transportauftrag wurde von der x als Hauptfrachtführer an die x als Subfrächter weitergegeben. Diese führte den Transport durch den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer, Herrn x, durch. Bei der Firma x handelt es sich um ein Unternehmen, das mit entsprechenden Betriebsmitteln, Personal und der erforderlichen Infrastruktur ausgestattet ist um selbstständig am Markt Transportleistungen abwickeln zu können. Alleine der Umstand, dass der ungarische Fahrer Telefonnummern mit ungarisch sprechenden Ansprechpartnern in der Firma x mit sich führte, vermag ebenso wenig seine wirtschaftliche und persönliche Abhängigkeit begründen. Auch das Vorliegen eines Frachtbriefes, in dem die Firma x als Hauptfrachtführer und die Firma x als Subfrachtführer aufscheint, ist kein ausreichendes Indiz für eine Beschäftigung des Herrn x durch die Firma x. Sonstige Sachverhaltsmerkmale, die – gemessen am wahren wirtschaftlichen Gehalt der durchgeführten Tätigkeit - für ein Abhängigkeitsverhältnis des Ausländers zur Firma x sprechen, sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen.

5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

Da als erwiesen festgestellt werden kann, dass die x den ungarischen Staatsangehörigen x am 10. Mai 2010 nicht in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigte, war spruchgemäß zu entscheiden.

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung von Leistungen zu Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Michaela Bismaier