Linz, 06.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Schön über die Berufung des Herrn L. H., geb. x, wh, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 22. Dezember 2010, Zl. VerkR96-4486-2010-Wid, wegen einer Übertretung des Führerscheingesetzes, nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. Mai 2011, zu Recht erkannt:
I. Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum Berufungsverfahren den Betrag von 180 Euro (20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 und 19 VStG.
zu II.: §§ 64 ff VStG.
Entscheidungsgründe:
Zu I.:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 22. Dezember 2010, VerkR96-4486-2010-Wid, wurde über Herrn L. H., geb. x, gemäß § 37 Abs. 1 und Abs. 4 Z. 1 FSG eine Geldstrafe in der Höhe von 900 Euro, 15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt, weil er am 6.6.2010, 14:31 Uhr, das Fahrzeug PKW Opel Frontera Sport, violett, Kennzeichen: x, im Gemeindegebiet M., Ortschaftsbereich S., B 142, bei Strkm 3,450, Fahrtrichtung M., auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr gelenkt habe, obwohl er nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten gültigen Lenkberechtigung der betreffenden Klasse oder Unterklasse, in die das gelenkte Kraftfahrzeug fällt, gewesen sei, da ihm diese mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 31.5.2010, VerkR21-138-2010/BR, entzogen worden war.
Überdies wurde der Berufungswerber gemäß § 64 VStG zu einem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren in der Höhe von 90 Euro verpflichtet.
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Berufungswerber rechtzeitig Berufung erhoben. Vom Instrumentarium der Berufungsvorentscheidung hat die Erstbehörde nicht Gebrauch gemacht und die Berufung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.
3. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Folgendes erwogen:
Im gegenständlichen Fall ist die Führerscheinvorgeschichte des Berufungswerbers von Relevanz. Deshalb diese hier in ihren wesentlichen Punkten wiedergegeben werden soll.
Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat mit Bescheid vom 31. Mai 2010, VerkR21-138-2010-BR, dem Berufungswerber die Lenkberechtigung für die Klassen A, B, C, BE und CE wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 19 Monaten ab 17. März 2010 bis 17. November 2011 entzogen. Der Entziehungsgrund lag darin, dass er am 23. Februar 2010 trotz Aufforderung die Alkomatuntersuchung verweigert habe, obwohl er im Verdacht gestanden sei, dass er als Lenker eines Kraftfahrzeuges am Unfallsort, das war in Braunau am Inn beim Hause x, mit einem Verkehrsunfall in ursächlichem Zusammenhang gestanden sei. Dieses Straferkenntnis ist in Rechtskraft erwachsen.
Nachdem der Berufungswerber bestritten hatte, das auf ihn zugelassene Kraftfahrzeug vor der Aufforderung zur Alkomatuntersuchung gelenkt zu haben, wurde schon von der Erstbehörde, aber auch vom OÖ. Verwaltungssenat im Verfahren zur Entziehung der Lenkberechtigung ein Beweisverfahren in diese Richtung abgeführt. Nach der einschlägigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist nämlich durch die Kraftfahrbehörde selbständig zu prüfen, ob tatsächlich ein Kraftfahrzeug gelenkt worden ist oder nicht (vgl. VwGH 11.7.2000, 2000/11/0011 ua).
Während der Lenkvorgang im Rahmen des erstbehördlichen Verfahrens noch durch die Angabe einer Zeugin gestützt werden konnte, war dies im Berufungsverfahren nicht mehr der Fall. Im entsprechenden Erkenntnis des OÖ. Verwaltungssenates über die gegen die Entziehung der Lenkberechtigung eingebrachte Berufung vom 22. November 2010, VwSen-522606/24/Sch/Th, heißt es diesbezüglich:
"Im Hinblick auf ein allfälliges Lenken des Fahrzeuges durch den Berufungswerber stellte sich auch die Frage, ob ein kurzes Stück dieses auf dem Parkplatz selbst von ihm rückwärts gelenkt wurde, um das angeblich beschädigte andere Fahrzeug besser besichtigen zu können, weshalb auch in diese Richtung die Zeugen befragt wurden. Keiner der Zeugen hat diesbezüglich Wahrnehmungen gemacht. Im erstbehördlichen Führerscheinverfahren ist der Berufungswerber von der Zulassungsbesitzerin des vermeintlich oder tatsächlich beschädigten Fahrzeuges belastet worden. Sie habe wegfahren wollen, allerdings sei ihr das durch das abgestellte Fahrzeug des Berufungswerbers nicht möglich gewesen. Bei ihrer zeugenschaftlichen Befragung vor der Erstbehörde am 29. März 2010 hat die Zeugin noch angegeben, sie habe im Lokal Nachforschungen angestellt, wer der Lenker des hinter ihr abgestellten Kraftfahrzeuges gewesen sei, da ihrer Meinung nach damit an ihrem Fahrzeug angefahren worden sei. Nach einer etwas mühsamen Recherche meldete sich der Berufungswerber, besichtigte die Fahrzeuge und fuhr dann mit dem PKW etwa 1-2 Meter zurück.
Demgegenüber behauptete die Zeugin bei der Berufungsverhandlung, sie wisse nicht mehr, ob er weggefahren sei oder jemand anderer. Das Fahrzeug sei jedenfalls tatsächlich weggefahren worden, und zwar ein kleines Stück zurück. Sie könne nicht sagen, dass tatsächlich der Berufungswerber der Lenker bei diesem Fahrmanöver gewesen sei.
Den Vorgang mit dem Eintreffen beim Lokal hat die Zeugin ohnedies nicht wahrgenommen, sodass sie hiezu naturgemäß gar keine Angaben machen konnte.
Für die Berufungsbehörde verbleibt also die Beweislage dergestalt, dass offenkundig den Berufungswerber niemand beim Lenken eines Kraftfahrzeuges vor dem erwähnten Verkehrsunfall beobachtet hat oder haben will. Nicht ganz nachvollziehbar ist die Tatsache, dass die letztgenannte Zeugin ihre klare Aussage vor der Erstbehörde gegenüber der Berufungsbehörde so stark relativiert hat. Zwischen dem Vorfall (23. Februar 2010) und der Befragung durch die Berufungsbehörde (25. August 2010) ist zwar eine gewisse Zeit verstrichen, nach der allgemeinen Lebenserfahrung vergisst man aber einen solchen Vorfall, bei dem es auch sehr emotional zugegangen sein dürfte, nicht so leicht, insbesondere dann, wenn sich jemand, wie der Berufungswerber, nach dem Hinweis auf eine mögliche Beschädigung sehr provokant verhält. Die aufgetretene "Erinnerungslücke" der Zeugin, wer das Fahrzeug zurückgefahren hat, ist daher für die Berufungsbehörde nicht ganz nachvollziehbar. Mutmaßungen im Hinblick auf eine allfällige Einschüchterung der Zeugin sollen hier nicht angestellt werden. Es soll in diesem Zusammenhang aber auch nicht unerwähnt bleiben, dass die Zeugin den Eindruck erweckte, offenkundig nicht zur Berufungsverhandlung erscheinen zu wollen. Erst gegen Ende der Verhandlung, als die Zeugin noch immer nicht eingetroffen war, erschien sie nach telefonischer Urgenz durch den Verhandlungsleiter. Sie gab an, keine Ladung zur Berufungsverhandlung erhalten zu haben. Da diese Angabe offenkundig im Widerspruch zur Tatsache stand, dass der Postrückschein bei der Berufungsbehörde eingelangt ist, demnach ist die Ladung nach einem vergeblichen Zustellversuch hinterlegt worden, wurden von der Berufungsbehörde nachträglich Ermittlungen durchgeführt. Laut Mitteilung der zuständigen Postfiliale vom 27. August 2010 ist die Postsendung am 14. Juli 2010 behoben worden. Diese Tatsache spricht auch nicht dafür, dass auf die Angaben der Zeugin Verlass ist.
Angesichts dieser Umstände kann von einer hinreichend erwiesenen Lenkereigenschaft des Berufungswerbers weder vor dem Verkehrsunfall noch im Zusammenhang mit dem kurzen Zurückfahren - laut eigenen Angaben habe er das Fahrzeug zurückgeschoben - nicht ausgegangen werden. Die Berufungsbehörde verkennt allerdings auch nicht, dass die Angaben des Berufungswerbers einen etwas konstruierten Eindruck hinterließen, aufgrund der Ermittlungsergebnisse kommt es aber letztendlich hier auf seine Glaubwürdigkeit nicht entscheidend an.
Im Ergebnis ist also die von der Erstbehörde angezogene bestimmte Tatsache nicht mit der für die Entziehung der Lenkberechtigung notwendigen Gewissheit hervorgekommen. Wäre sohin nur dieser Sachverhalt zu beurteilen gewesen, hätte die Berufungsbehörde mit der Behebung des angefochtenen Bescheides vorzugehen gehabt."
4. Zu einer Aufhebung des angefochtenen Bescheides ohne Festsetzung einer neuerlichen Entziehungsdauer ist es allerdings deshalb nicht gekommen, da der Berufungswerber während der aufrechten Entziehung der Lenkberechtigung insgesamt dreimal ein Kraftfahrzeug gelenkt hatte, einmal davon auch noch in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand. Die Berufungsbehörde hatte daher unter Berücksichtigung dieser bestimmten Tatsachen anstelle der Entziehungsdauer, wie sie von der Erstbehörde festgesetzt worden ist, eine Entziehung der Lenkberechtigung für die Dauer von zwei Jahren, gerechnet ab 6. Juni 2010, festgesetzt.
Gegen dieses Erkenntnis des OÖ. Verwaltungssenates wurde vom Berufungswerber Beschwerde beim Verwaltungsgerichtshof eingebracht (dort protokolliert zu Zl. 2011/11/0016). Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wurde mit Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 8. Juni 2011, Zl. AW 2011/11/0001-4, stattgegeben. Der Beschluss ist am 24. Juni 2011 beim OÖ. Verwaltungssenat eingelangt und ist an die Führerscheinbehörde weitergeleitet worden.
Eine Entscheidung in der Sache selbst seitens des Verwaltungsgerichtshofes liegt bislang nicht vor.
Von der Erstbehörde ist wegen des oben angeführten Alkoholdeliktes vom 23. Februar 2010 vorerst ein Mandatsbescheid mit einer Entziehungsdauer von 20 Monaten erlassen worden, welcher dem Berufungswerber am 17. März 2010 zugestellt wurde. Da einer Vorstellung gegen den Mandatsbescheid bekanntermaßen keine aufschiebende Wirkung zukommt, war nach Ansicht des OÖ. Verwaltungssenates der Berufungswerber trotz erhobener Vorstellung nicht mehr berechtigt, führerscheinpflichtige Kraftfahrzeuge zu lenken. Unbeschadet dessen hat er dies mehrmals getan, eine der gegenständlichen Fahrten betrifft den nunmehr berufungsverfahrensgegenständlichen Vorfall vom 6. Juni 2010.
Nun trifft es zwar zu, dass der OÖ. Verwaltungssenat durch das oben zitierte Erkenntnis vom 22. November 2010 mangels entsprechender Beweise des tatsächlichen Lenkens des Berufungswerbers die Entziehungsdauer neu festgesetzt hat und zwar in der Form, dass die Entziehungszeit erst mit 6. Juni 2010 zu laufen begonnen hat (dies war der Tag der ersten aktenkundigen Schwarzfahrt des Berufungswerbers), dies ändert allerdings nach Ansicht der Berufungsbehörde nichts daran, dass der Berufungswerber aufgrund des aufrechten Mandatsbescheides keine führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeuge in der vorangegangenen Zeit hätte lenken dürfen. Mandatsbescheide werden bekanntermaßen wegen Gefahr im Verzug im Falle der mangelnden Verkehrszuverlässigkeit einer bestimmten Person erlassen und sollen in diesem Sinne sogleich ihre Wirkung entfalten. Demselben Zweck dient auch die Verwaltungspraxis, bei nach dem Verfahren ergangenen Entziehungsbescheiden wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit die aufschiebende Wirkung der Berufung abzuerkennen. Nach Ansicht der Berufungsbehörde entfaltet ein entsprechender Mandats- bzw. Entziehungsbescheid solange seine Verbotswirkung, als er nicht aufgehoben ist. Es stellt sich im anderen Fall die Frage, welchen Sinn eine solche behördliche Verfügung in einem Bescheid dann überhaupt noch haben soll, wenn sie quasi "schwebend unwirksam" immer davon abhängig ist, ob der Bescheid nicht im nachhinein, etwa von der Berufungsbehörde, aufgehoben oder abgeändert wird.
Wie schon oben dargelegt, hat der Verwaltungsgerichtshof selbst im vorliegenden Fall die aufschiebende Wirkung der Beschwerde zuerkannt, damit der Berufungswerber von den Wirkungen der Berufungsentscheidung des OÖ. Verwaltungssenates nicht betroffen ist. Der Gerichtshof hat also einen Rechtsakt, hier in Form des erwähnten Beschlusses, für erforderlich erachtet, um die Wirkung der Berufungsentscheidung, nämlich des Verbotes des Lenkens von führerscheinpflichtigen Kraftfahrzeugen, hintanzustellen.
Auf einen Teilaspekt dieses Beschlusses soll hier auch kurz eingegangen werden, nämlich die Frage nach dessen Wirkung auf die verfügte Entziehung der Lenkberechtigung im erstbehördlichen Bescheid. Die aufschiebende Wirkung der Berufung war ja aberkannt worden, die von der Berufungsbehörde anstelle der ursprünglichen Entziehungsdauer festgesetzte neue Entziehungsdauer ist durch den Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes außer Kraft gesetzt worden. Damit könnte auch der Teil der Berufungsentscheidung derzeit als aufschiebend unwirksam angesehen werden, in welchem dem Berufungswerber Recht gegeben worden war.
Der OÖ. Verwaltungssenat verkennt nicht, dass es in der gegenständlichen Problematik offenkundig eine divergierende Judikatur gibt, die für den Berufungswerber ohne Zweifel günstigere "Ex-tunc-These" ist naturgemäß eine denkbare rechtliche Variante, so zwingend, wie von ihm dargestellt, wird deren Anwendung seitens des OÖ. Verwaltungssenates allerdings auch nicht gesehen.
Zum hier gegenständlichen Vorgang, das war das Lenken eines Kraftfahrzeuges durch den Berufungswerber am 6. Juni 2010 um 14:31 Uhr in X, ist zu bemerken, dass dieser Umstand anlässlich einer Fahrzeug- und Lenkerkontrolle durch Polizeiorgane ans Licht gekommen ist. Der Berufungswerber hat deshalb die Fahrt - anders als in anderen Verfahren, wo er nicht direkt betreten wurde – nicht in Abrede gestellt. Somit erübrigen sich tatsachenbezogene Ausführungen in der gegenständlichen Berufungsentscheidung. Die rechtlichen Erwägungen des OÖ. Verwaltungssenates wurden bereits oben dargelegt, sie finden auch in einem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes ihre Deckung (VwGH 27.4.2000, 99/02/0359).
5. Zur Strafbemessung:
Der Strafrahmen des § 37 Abs. 1 und Abs. 4 Z. 1 FSG für das Lenken eines Kraftfahrzeuges während der aufrechten Entziehung der Lenkberechtigung reicht von 726 Euro bis zu 2180 Euro. Die von der Erstbehörde verhängte Geldstrafe von 900 Euro bewegt sich also nur relativ geringfügig oberhalb der gesetzlichen Strafuntergrenze. Dem Berufungswerber konnten keinerlei Milderungsgründe zugute gehalten werden, vielmehr liegt eine einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung vor.
Im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse des Berufungswerbers wird von einer eingeschränkten finanziellen Situation ausgegangen. Angesichts des beträchtlichen Unrechtsgehaltes der Übertretung und dem general- und spezialpräventiven Zweck der Strafe, erscheint es der Berufungsbehörde allerdings nicht angebracht, aus den finanziellen Verhältnissen des Berufungswerbers heraus eine Strafherabsetzung zu verfügen.
Dem Berufungswerber steht es frei, die Bezahlung der Verwaltungsstrafe bei der Erstbehörde im Ratenwege zu beantragen.
Zu II.:
Die Entscheidung über die Kosten stützt sich auf die im Spruch angeführten gesetzlichen Bestimmungen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
S c h ö n
Beachte:
Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde eingestellt.
VwGH vom 31.05.2012, Zl.: 2012/02/0077-5
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