Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-222531/19/Bm/Th

Linz, 27.03.2012

 

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die auf das Strafausmaß eingeschränkte Berufung des Herrn W K, W, W, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18.10.2011, Zl.: Ge96-28-2011-Bd/Ga, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.03.2012, zu Recht erkannt:

 

 

       I.      Der Berufung wird insoferne Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 100 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 9 Stunden herabgesetzt werden.

 

    II.      Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 10 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:       § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 idgF (AVG)          iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 idgF (VStG).

zu II.:     §§ 64 und 65 VStG.

 

 


Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 18.10.2011, Ge96-28-2011 wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 27 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs.1 Z1 iVm § 111 Abs.1 Z2 GewO 1994 verhängt.

 

Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben am 15,03.2011, um 15.20 Uhr auf dem Standort W eine Gaststätte betrieben -- und dadurch das Gastgewerbe in der Betriebsart Gasthaus selbständig, regelmäßig und in der Absicht ausgeübt, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, obwohl Sie dafür keine Gewerbeberechtigung besitzen.

 

Gemäß § 1 Abs. 2 GewO 1994 wird eine Tätigkeit gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist; hiebei macht es keinen Unterschied, ob der durch die Tätigkeit beabsichtigte Ertrag oder sonstige wirtschaftliche Vorteil im Zusammenhang mit einer in den Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes fallenden Tätigkeit oder im Zusammenhang mit einer nicht diesem Bundesgesetz unterliegenden Tätigkeit erzielt werden soll.

Selbständigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes liegt vor, wenn die Tätigkeit auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt wird.

Auch eine einmalige Handlung gilt als regelmäßige Tätigkeit, wenn nach den Umständen des Falles auf die Absicht der Wiederholung geschlossen werden kann oder wenn sie längere Zeit erfordert.

Am genannten Tag war das Lokal geöffnet. Dies würde im Zuge einer von Organen der Polizeiinspektion O durchgeführten Kontrolle festgestellt.

Tatort: Gemeinde O, Räumlichkeiten im Objekt W,:

Tatzeit: 15.03.2011, 15:20 Uhr."

 

2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw innerhalb offener Frist Berufung eingebracht und diese im Wesentlichen damit begründet, er sei am 15.03.2011 um 15.20 Uhr nicht im Haus W gewesen. In diesem Haus sei ein Freizeitclub seit Februar 2011 angemeldet und zwar der F P Fanclub W und sei beim Eingang angeschrieben, dass der Zutritt nur für Mitglieder gestattet sei.

Am 15.03.2011 sei Herr A R in diesem Haus anwesend gewesen. Der Polizist habe ohne Erlaubnis das Haus sowie den Clubraum betreten, Fotos gemacht und angegeben, dass der Clubraum wie ein Gasthaus aussehe und deshalb eine Anzeige erfolgen werde.

Herr R A sei Obmann-Stellvertreter des Clubs und könne sich sehr wohl in den Clubräumen aufhalten; nur weil die Haustüre nicht versperrt sei, handle es sich bei dem Club noch lange um kein in Betrieb befindliches Gasthaus.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vorgelegt.

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsstrafakt und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 09.03.2012, an der der Bw teilgenommen hat. Als Zeuge wurde Herr A R einvernommen.

Im Zuge der mündlichen Verhandlung wurde vom Bw die Berufung auf die Strafhöhe eingeschränkt.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 366 Abs.1 Z1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.

 

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung hat die belangte Behörde auf die Strafbemessungsgründe gemäß § 19 Abs.1 und 2 VStG Bedacht genommen. Die Erstinstanz hat die von ihr geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Bw, nämlich monatliches Nettoeinkommen von 2.000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten herangezogen. Allerdings ist der Bw dieser Schätzung in der mündlichen Verhandlung insoferne entgegengetreten, als er Sorgepflichten für 5 Kinder angegeben hat. Die Berufungsbehörde hat ein für die Strafbemessung relevantes Vorbringen bis zur Erlassung des Bescheides zu berücksichtigen (VwGH 08.07.1988, 86/18/0127).

Unter Berücksichtigung dieser nunmehr vorgebrachten persönlichen Verhältnisse erachtet es der Unabhängige Verwaltungssenat als vertretbar, die Geldstrafe, auch unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention, zu reduzieren.

 

Zu II.: Der Kostenausspruch ist gesetzlich begründet.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Michaela Bismaier

 

 

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