Linz, 29.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Februar 2012, GZ: SV96-107-2010, wegen Verwaltungsübertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. März 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Wels-Land vom 21. Februar 2012, GZ: SV96-107-2010, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach §§ 3 Abs.1 iVm 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz – AuslBG, BGBl.Nr. 218/1975 idgF BGBl.I.Nr. 25/2011 eine Geldstrafe in Höhe von 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 80 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 200 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit als das zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma x, verantworten, dass dieses Unternehmen am 13.04.2010 um 09.45 Uhr den ungarischen und somit ausländischen Staatsbürger x, geb. x, auf der A 1 Westautobahn im Bereich der Autobahnraststation Allhaming als LKW-Lenker beschäftigte, obwohl für diese Beschäftigung keine der alternativen Voraussetzungen
Beschäftigungsbewilligung
Zulassung als Schlüsselkraft
Entsendebewilligung
Anzeigebestätigung
für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis
Befreiungsschein
Rot-Weiß-Rot-Karte plus
Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG'
Niederlassungsnachweis
des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) vorlag."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass aufgrund der in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Anhaltung stehenden und somit authentischen Angaben des Lenkers hervorgeht, dass er seine Anweisungen von der x erhielt und der Transport zumindest teilweise mit im Eigentum der x stehenden Fahrzeugen durchgeführt wurde. Da somit der Transport teilweise mit Materialien der x erfolgte und der Lkw-Lenker organisatorisch in deren Betrieb eingegliedert war, geht die Behörde von einem Beschäftigungsverhältnis aus. Ein Vorbringen, dass ein Verschulden des Bw ausschließt, wurde nicht erstattet.
Des weiteren führt die belangte Behörde ihre für die Strafzumessung in Erwägung gezogene Gründe aus.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 8. März 2012. Darin bringt der Bw vor, dass der Lenker x keineswegs im Zuge seiner Anhaltung angegeben hat, den gegenständlichen Transportauftrag von der x erhalten zu haben. Aus dem Strafantrag ergibt sich vielmehr, dass Herr x im Zuge der Kontrolle angeführt habe, seit 7.6.2007 bei der ungarischen Firma x im Ausmaß von rund 40 Stunden pro Woche zu Euro 4,50 pro Stunde als Lkw-Fahrer tätig zu sein. Auch das Argument der belangten Behörde, der gegenständliche Transport wäre teilweise mit Materialien der x durchgeführt worden, geht fehl. Diesbezüglich wird auf den beiliegenden Mietvertrag, abgeschlossen zwischen der x und der x, hingewiesen, aus welchem zu entnehmen ist, dass der gegenständliche Sattelauflieger mit österreichischem Kennzeichen an die x vermietet gewesen ist, weshalb der gegenständliche Transport zur Gänze mit Betriebsmitteln der x durchgeführt wurde. In diesem Zusammenhang wird insbesondere auch darauf hingewiesen, dass der gegenständliche Anhänger schon ab dem Zeitpunkt vor der gegenständlichen Anhaltung, nämlich bereits ab 10. Jänner 2010, an die x vermietet gewesen war.
Weiters vorgelegt wird der von der Firma x beigeschaffte Arbeitsvertrag zwischen dem Unternehmen und dem Lenker des Lkw's sowie eine Kopie der Anmeldung des Herrn x bei der ungarischen Sozialversicherung. Aus der vorliegenden Auftragsbestätigung ergibt sich, dass der gegenständliche Transport von der ungarischen Tochter der x durchgeführt wurde und dafür ein Frachtpreis von 402 Euro vereinbart war. Des weiteren wird darauf hingewiesen, dass es sich bei der Firma x um keine "Scheinfirma" handelt, wie auch aus der angeführten Internetadresse ersichtlich ist.
3. Mit Schreiben vom 9. März 2012 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 16. März 2012. An dieser nahmen der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Linz als Parteien teil.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x (in der Folge: Firma x) mit Sitz in x.
Am 13. April 2010 wurde der ungarische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, von Organen des Finanzamtes Linz auf der Autobahnraststation Allhaming einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterzogen. Er führte im Auftrag seines Arbeitgebers, der x, einen von der x als Hauptfrachtführer an die Firma x als Subfrächter übertragenen Transport von Wien nach Tirol durch. Die Disposition für diese Fahrt wurde von der Firma x durchgeführt, von der Herr x entlohnt wird und in Ungarn zur Sozialversicherung angemeldet wurde. Herr x lenkte einen im Eigentum der Firma x stehende Zugmaschine mit einem von der Firma x seit 4. Jänner 2010 an die x vermieteten Sattelauflieger. Ein Weisungs- und Kontrollrecht der x gegenüber Herrn x lag nicht vor.
Bei der Firma x handelt es sich um eine selbstständig im Straßengütertransport auftretende 100%ige Tochter der x. Im Jahr 2011 beschäftigte die Firma x rund 1.300 Personen, davon rund 1.170 Arbeiter (Lkw-Lenker, Werkstättenpersonal) und ca. 130 Angestellte (Verwaltung, Disposition, Administration) und wies einen Jahresumsatz von rund 100 Mio. Euro auf. Die x übernimmt Transportaufträge von verschiedenen Auftragnehmern, u.a. der x. Sie ist Teil der x, die insgesamt rund 1.600 Zugfahrzeuge und rund 4.000 Auflieger aufweist, wobei die Fahrzeuge vorwiegend von der x in x angeschafft und an die Töchter vermietet werden. Für diese Tätigkeit besitzt die x eine eigene Gewerbeberechtigung lautend auf "Vermietung von Kraftfahrzeugen ohne Beistellung eines Lenkers".
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 16. März 2012. In dieser konnte der Bw glaubwürdig darlegen, dass der gegenständliche ungarische Staatsangehörige bei der x beschäftigt war und von dieser für den gegenständlichen Transport auch disponiert wurde.
Das Vorliegen eines Weisung- und Kontrollrechtes der x gegenüber dem kontrollierten Lenker konnte dagegen ebenso wie die Durchführung der Disposition für die gegenständliche Transportfahrt durch die x nicht nachgewiesen werden. Vielmehr steht als Ergebnis des Beweisverfahrens zweifelsfrei fest, dass der ungarische Staatsangehörige x am Kontrolltag nicht von der x beschäftigt wurde, sondern im Auftrag seines Arbeitgebers, der x, die Transportfahrt durchführte.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Rot-Weiß-Rot – Karte plus" (§ 41a NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird.
Für den Unabhängigen Verwaltungssenat steht als Ergebnis des Beweisverfahrens als erwiesen fest, dass Herr x am Kontrolltag nicht in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit zur x stand. Der gegenständliche Transportauftrag wurde von der x als Hauptfrachtführer an die x als Subfrächter weitergegeben. Diese führte den Transport durch den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer, Herrn x, durch. Bei der Firma x handelt es sich um ein Unternehmen, das mit entsprechenden Betriebsmitteln, Personal und der erforderlichen Infrastruktur ausgestattet ist um selbstständig am Markt Transportleistungen abwickeln zu können. Sachverhaltsmerkmale, die für ein Abhängigkeitsverhältnis des Ausländers zur Firma x sprechen, sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgekommen.
5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Da als erwiesen festgestellt werden konnte, dass die x den ungarischen Staatsangehörigen x am 13. April 2010 nicht entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt hat, war spruchgemäß zu entscheiden.
6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung von Leistungen zu Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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