Linz, 27.03.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. November 2011, GZ: SV96-94-2009/Gr, wegen Verwaltungsübertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 8. Februar 2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird insofern Folge gegeben, als die zu Faktum 1 (unberechtigte Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen x) verhängte Geldstrafe auf 1.000 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 34 Stunden herabgesetzt wird. Hinsichtlich des Faktums 2 (unberechtigte Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen x) wird der Berufung Folge gegeben, das Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Der Kostenbeitrag des Berufungswerbers zum Verfahren vor der belangten Behörde verringert sich auf 100 Euro, das sind 10 % der nunmehr zu Faktum 1 verhängten Geldstrafe. Zum Berufungsverfahren sind keine Verfahrenskostenbeiträge zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24, 45 (zu Faktum 2) und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64ff VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 8. November 2011, GZ: SV96-94-2009/Gr, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF zwei Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen von je 72 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 400 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als unbeschränkt haftender Gesellschafter und somit Außenvertretungsbefugter der x mit Sitz in x, gemäß § 9 VStG strafrechtlich zu verantworten, dass diese Firma als Arbeitgeberin zumindest am 4.8.2009
- den rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x, und
- den rumänischen Staatsangehörigen x, geb. x,
als Fahrer, indem diese am 4.8.2009 gegen 8.10 Uhr in Ansfelden, auf der A1, Richtung Salzburg, bei StrKm: 174,068, von Kontrollorganen bei einer Verkehrskontrolle betreten wurden, jedenfalls im Sinne des § 1152 ABGB entgeltlich beschäftigten, obwohl für diese Ausländer weder eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde noch diese Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaßen."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass die vom Bw gemachten Angaben nicht zu seiner Entlastung beitrugen. Aus den vorliegenden Unterlagen war ersichtlich, dass Herr x zum gegenständlichen Tatzeitpunkt noch nicht im Besitz einer aufrechten Gewerbeberechtigung gewesen ist und er laut Anzeige der Polizei zum Kontrollzeitpunkt das gegenständliche Fahrzeug gelenkt hat. In der ersten Stellungnahme habe der Bw ausgeführt, dass an besagtem Tag Herr x für ihn tätig gewesen sei und dieser Herrn x als Beifahrer mitfahren ließ. Bei Betrachtung des Gesamtbildes ergibt sich, dass im konkreten Fall zumindest ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis bei Herrn x, der das Fahrzeug gelenkt hat und Paketzustellungen für die Firma des Bw durchgeführt hat, bestand. Herr x hatte zum Tatzeitpunkt keine aufrechte Gewerbeberechtigung und wurde ein Werkvertrag ebenso wenig wie hinsichtlich Herrn x vorgelegt, weshalb auch bei diesem von einer arbeitnehmerähnlichen Tätigkeit ausgegangen werden muss.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass mangels geeigneter Angaben hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse die belangte Behörde von der mit Schreiben vom 25. Februar 2010 angekündigten Schätzung ausgegangen ist.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung vom 30. November 2011. Darin führt der Bw aus, dass er durch Vorlage von Unterlagen nachgewiesen hat, dass der Pkw, mit welchem die beiden Herren am 4.8.2009 unterwegs waren, bereits am Herrn x verkauft war und dieser somit mit einem eigenen Pkw unterwegs war. Der Beschuldigte habe zudem nachgewiesen, dass die erbrachten Leistungen über Honorarnoten im Rahmen von Werkverträgen erbracht und durch Legung von Honorarnoten verrechnet wurden und schade es nicht, dass Herr x formell noch über keine eigene Gewerbeberechtigung verfügte, da er diese bereits beantragt hatte. Jedenfalls ist ausreichend dokumentiert, dass Herr x als selbstständiger Unternehmer für die Firma x tätig war, wobei die Firma x am Vorfallstag keine direkten Rechtsbeziehungen zu Herrn x hatte. Dieser war ausschließlich für Herrn x tätig, welcher wiederum als Werkunternehmer für die Firma x Dienstleistungen erbracht hat. Beide hatten keinerlei Weisungsbindung gegenüber der Firma x, noch waren sie einer disziplinären Kontrolle unterworfen und traf sie keine persönliche Arbeitspflicht gegenüber der Firma x. Sie konnten sich bei Erbringung ihrer werkvertraglich geschuldeten Leistung von Dritten vertreten lassen und wurde dies seitens der Firma x nicht einmal überprüft. Sie waren in ihrer Entscheidung, die werkvertraglich geschuldete Leistung gegenüber der Firma x zu erbringen, völlig frei und bestand keine Integration in den Betrieb der Firma x. Aus den im Verfahren vorgelegten Rechnungen geht zudem hervor, dass Herr x Dienstleistungen für verschiedene Auftraggeber erbrachte, weshalb er in keiner persönlichen und wirtschaftlichen Abhängigkeit zur Firma x stand. Derartige Paketzustellungen werden regelmäßig von nur einer Person pro Fahrzeug erbracht, Herr x war mit Herrn x zwecks Vorbereitung der soeben begonnenen eigenen selbstständigen Tätigkeit unterwegs, um die entsprechenden Abläufe kennen zu lernen. Wie bereits dargelegt, hat Herr x die von ihm für die Firma x erbrachten Transportdienstleistungen mit Honorarnote vom 13. August 2009 verrechnet und verfügt dieser über eine UID-Nummer, was ebenfalls auf eine unternehmerische Tätigkeit hinweist. Die Erstbehörde hat sich im bekämpften Bescheid mit den Beweisergebnissen sowie den Darstellungen des Berufungswerbers nicht auseinander gesetzt. Es wird festgehalten, dass zwischen der Firma x und den beiden Herren kein schriftlicher Werkvertrag ausgefertigt wurde, sondern mündliche Vereinbarungen getroffen wurden, welche die Höhe der Vergütung betrafen. Weitere Festlegungen waren zwischen den Vertragsparteien nicht erforderlich, weshalb ein schriftlicher Werkvertrag vom Berufungswerber nicht vorgelegt werden konnte und wäre es Aufgabe der Erstbehörde gewesen, diesbezüglich mit dem Rechtsvertreter des Berufungswerbers in Kontakt zu treten und die Vorlage eines Werkvertrages anzuregen oder aufzutragen.
3. Mit Schreiben vom 1. Dezember 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung, die aufgrund des sachlichen Zusammenhangs der den Verfahren zugrunde liegenden Verwaltungsübertretungen gemäß § 51e Abs.7 VStG gemeinsam mit der öffentlichen mündlichen Verhandlung zu dem beim Unabhängigen Verwaltungssenat anhängigen Berufungsverfahren nach dem Allgemeinen Sozialversicherungsgesetz zu VwSen-253011 durchgeführt wurde. An dieser Verhandlung haben der Bw mit seinem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der am Verfahren beteiligten Organpartei teilgenommen. Als Zeuge wurde Herr x befragt, zu dessen Einvernahme eine Dolmetscherin dem Verfahren beigezogen wurde. Der ebenfalls als Zeuge beantragte rumänische Staatsangehörige x konnte mangels Vorliegen einer ladungsfähigen Zustelladresse nicht zur Berufungsverhandlung geladen werden.
4.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Der Bw ist unbeschränkt haftender Gesellschafter der Firma x mit Sitz in x.
Am 4. August 2009 führte der rumänische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, für den Bw Paketzustellfahrten im Raum Traun – Wels mit dem im Eigentum der Firma x stehenden und auf diese Firma zugelassenen Transportfahrzeug, einem Fiat Ducato, Kennzeichen x, durch. Herr x stellte mit dem Fahrzeug der x die Pakete anhand der ihm vom Bw übergebenen Adressenliste zu. Für derartige Fahrten wird üblicherweise lediglich ein Fahrer und kein Mitfahrer benötigt. Als Entgelt wurde zwischen dem Bw und Herrn x eine Entlohnung pro Zustellstopp vereinbart. Für Transportleistungen im August 2009 erhielt Herr x von der Firma x den Betrag von 500,-- Euro bar ausbezahlt.
Am 4. August 2009 Tag fuhr auch der rumänische Staatsangehörige Herr x, geb. am x, der Schwager des Bw, mit Herrn x mit. Herr x hatte vor, künftig selbst als Zustellfahrer tätig zu werden und nutzte die Fahrt, um die Abwicklung der Paketzustellungen kennen zu lernen.
Anlässlich einer Verkehrskontrolle wurden Herr x als Lenker und Herr x als Beifahrer am 4. August 2009 um 8.10 Uhr durch Organe der Autobahnpolizeiinspektion Haid einer Verkehrskontrolle unterzogen.
Für die Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen x am 4.8.2009 durch die Firma x lagen keine arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt mit den vorgelegten Urkunden und Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 8. Februar 2012.
Für das erkennende Mitglied des Unabhängigen Verwaltungssenates steht aufgrund des Beweisverfahrens als erwiesen fest, dass Herr x am Kontrolltag im Auftrag des Bw mit dem im Eigentum der Firma x stehenden Transportfahrzeug Paketzustellfahrten durchgeführt hat. Aus dem vom Bw vorgelegten "Überlassungsvertrag" vom 1. August 2009 geht zweifelsfrei hervor, dass das Fahrzeug bis zur vollständigen Bezahlung (der Raten und des Restwertes) im Eigentum der Firma x verblieb. Ob Herr x überhaupt selbst über ein Transportfahrzeug verfügte, konnte der Bw nicht angeben (vgl. Tonbandprotokoll Seite 2: "Ich weiß nicht, ob Herr x ein eigenes Transportfahrzeug hatte".) Unbestritten blieb auch die Aussage, dass es sich bei Herr x um den Schwager des Bw handelt und dieser mit Herrn x unterwegs war, um die Vorgangsweise für seine künftige Tätigkeit kennen zu lernen. Den vorgelegten Unterlagen (Rechnungen) ist zu entnehmen, dass Herr x in weiterer Folge für verschiedene Auftraggeber tätig wurde. Der Aussage des Bw ist auch zu entnehmen, dass mit Herrn x eine Entlohnung je Zwischenstopp vereinbart war und derartige Fahrten üblicherweise alleine durch den Fahrer durchgeführt werden. Aufgrund der divergierenden Aussagen in der Berufungsverhandlung lassen sich keine eindeutigen Feststellungen hinsichtlich der Personen, mit denen Herr x die Beladung des Fahrzeuges durchführte, und der Betankung des Transportfahrzeuges am Kontrolltag treffen, jedoch sind diese für die rechtliche Beurteilung des gegenständlichen Sachverhaltes nicht maßgeblich und kann das insoweit unbestrittene Vorbringen des Bw der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden.
5. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
Seitens des Bw wurde nicht bestritten, dass er als unbeschränkt haftender Gesellschafter für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch die Firma x strafrechtlich verantwortlich ist.
5.2. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftiger nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187). Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. VwGH vom 22. Februar 2006, 2005/09/0012). Es kommt nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (vgl. VwGH vom 22.2.2006, 2005/09/0012).
5.2.1. Zu Faktum 1 des angefochtenen Straferkenntnisses bringt der Bw vor, dass der rumänische Staatsangehörige Herr x am 4.8.2009 für ihn im Rahmen eines Werkvertrages tätig war.
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist – wie bereits ausgeführt - gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Für das Vorliegen einer Beschäftigung im Sinn des § 2 Abs.2 AuslBG ist es hinreichend, dass der Ausländer im Sinn einer der in § 2 Abs.2 lit.a bis lit.e näher bezeichneten Tatbestände faktisch verwendet wird. Es ist daher unerheblich, ob bzw. allenfalls von wem ein formeller Arbeitsvertrag mit dem Ausländer geschlossen wird bzw. welchen Inhalt eine allenfalls darüber ausgefertigte Vertragsurkunde hat (vgl. VwGH vom 14. November 2002, 2000/09/0174). Für die Qualifikation der Tätigkeit kommt es daher nicht auf die Bezeichnung durch die Parteien an. Maßgeblich ist die tatsächliche Ausgestaltung der gegenseitigen Rechtsbeziehungen im Einzelfall. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des AÜG anzusehen ist, ist es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist. Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher für und wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis im konkreten Fall sprechender Umstände, die nicht isoliert von einander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind. Das Vorliegen einzelner, auch für das Vorliegen eines Werkvertrages sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinn nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt.
Im gegenständlichen Fall wurde der ausländische Staatsangehörige im Firmenwagen des Bw bei einer Tätigkeit angetroffen, die typischerweise in einem Dienstverhältnis erbracht wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 21. September 2005, Zl. 2004/09/0103 ausgesprochen hat, sind auf österreichische Unternehmen zugelassene Kraftfahrzeuge als Betriebsstätten dieses Unternehmens iSd § 28 Abs.7 AuslBG zu qualifizieren, weshalb die in dieser Gesetzesstelle normierte gesetzliche Vermutung zum Tragen kommt. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann auch das bloße "Mitfahren" im LKW als "Verwendung" iSd § 2 Abs.2 AuslBG anzusehen sein. Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen
Der Bw gab selbst an, er habe Herrn x am Kontrolltag mit Paketzustellfahrten betraut. Bei der dabei von Herrn x verrichteten Tätigkeit konnten Weisungen betreffend das arbeitsbezogene Verhalten unterbleiben, da dieser bei der von ihm geschuldeten Tätigkeit von sich aus wusste, wie er sich zu verhalten hat. Eine großteils in Abwesenheit des Empfängers der Arbeitsleistung beschäftigte Person wird nicht schon dadurch persönlich unabhängig, dass sich aufgrund ihrer Erfahrungen oder der Natur der zu verrichtenden Arbeiten Weisungen über die Reihenfolge und den näheren Inhalt dieser Arbeit erübrigen, sofern der Beschäftigte, der somit den Arbeitsablauf selbst bestimmt, nur der stillen Autorität des Empfängers der Arbeitsleistung, d.h. seinem Weisungs- und Kontrollrecht unterliegt. Unter diesen Umständen kann ein Beschäftigungsverhältnis auch vorliegen, wenn der Dienstgeber faktisch überhaupt nicht in den Arbeitsablauf eingreift (vgl. VwGH v. 17. Jänner 1995, Zl. 93/08/0092). Die von Herrn x erwartete Zustellleistung stellte keine Tätigkeit dar, für die besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten erforderlich waren, sondern arbeitete er die ihm vom Bw übergebene Liste der Zustelladressen ab. Aufgrund der Einfachheit der zu erbringenden Leistung mangelt es daher schon an der Werkvertragsfähigkeit der vom Ausländer verrichteten Tätigkeit. Einfache, in unmittelbarem Ablauf zu besorgende Tätigkeiten, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, sind derart durch die Vorgabe des Arbeitgebers vorbestimmt, dass sie als arbeitnehmerähnlich zu qualifizieren sind (vgl. VwGH vom 22. Juni 2006, Zl. 2002/09/0187). Auch die an Stückzahlen bemessene Entlohnung spricht nicht gegen die Annahme eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses. Eine leistungsbezogene Entlohnung mit einem an der Erledigung von Stückzahlen orientierten Entgelt, etwa in Form von Akkordlohn, ist bei Dienstverhältnissen durchaus üblich und spricht nicht für eine Tätigkeit des Ausländers als selbstständiger Unternehmer. Zudem spricht der Umstand, dass der Ausländer für die Tätigkeit ausschließlich das vom Bw zur Verfügung gestellte Betriebsmittel verwendete, gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Der Bw konnte nicht darlegen, inwieweit Herr x bei der Erfüllung der ihm übertragenen Tätigkeit ein – für einen Unternehmer typisches – wirtschaftliches Risiko zu tragen hatte.
Auch das Vorliegen von Gewerbescheinen ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes für die Beurteilung einer Tätigkeit als Selbstständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs.4 AuslBG nicht ausreichend (vgl. VwGH vom 15. Oktober 2009, Zl. 2009/09/0168). Das Vorhandensein von Gewerbeberechtigungen, UID-Nummern oder allfälligen Wirtschaftsförderungen ändert daher nichts an der rechtlichen Beurteilung der gegenständlichen von Herrn x verrichteten Tätigkeit, da eine entsprechend nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung durch das Vorhandensein dieser Umstände nicht zu einer solchen wird, für welche keine Bewilligung mehr notwendig wäre, sowie im umgekehrten Fall eine selbstständige Beschäftigung, für deren Ausübung keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbstständigen bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG wird.
Da Herr x am Kontrolltag Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbrachte, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten waren und die nach dem AuslBG erforderlichen Papiere dafür nicht vorlagen, ist der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung hinsichtlich Faktum 1 des gegenständlichen Straferkenntnisses als erfüllt zu werten.
5.2.2. Dem gegenüber konnte im Beweisverfahren nicht zweifelsfrei geklärt werden, dass auch hinsichtlich des Faktums 2, der Tätigkeit des rumänischen Staatsangehörigen Herrn x, eine Übertretung der Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes vorliegt.
Bei der gegenständlichen Konstellation ist zunächst darauf hinzuweisen, dass es nachvollziehbar und glaubwürdig erscheint, dass für die gegenständliche Zustellfahrt üblicherweise lediglich eine Person erforderlich war. Diesbezüglich hat der Bw eine Vereinbarung mit Herrn x getroffen hat. Zudem handelte es sich bei Herrn x um den Schwager des Bw, weshalb von einem gewisses Naheverhältnis zum Bw auszugehen ist. Herr x hat diese Fahrt offenbar dazu genutzt, die Abwicklungsmodalitäten für seine künftige Tätigkeit als Zustellfahrer kennen zu lernen. Dass dafür ein Entgelt vereinbart wurde, konnte nicht nachgewiesen werden, vielmehr erscheint nachvollziehbar, dass Herr x, der von dieser Gelegenheit selbst profitierte, unentgeltlich gemeinsam mit Herrn x unterwegs war. Selbst der Umstand, dass Herr x bei der Kontrolle selbst den Transporter lenkte, spricht nicht gegen diese Annahme. Mangels Vorliegen einer Entgeltlichkeit ist daher auch das Vorliegen einer Beschäftigung nicht zweifelsfrei erwiesen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach ständiger Rechtsprechung kurzfristig, freiwillig und unentgeltlich aufgrund seiner spezifischen Bindung erbrachte Tätigkeiten nicht vom Reglement des dem AuslBG unterliegenden Tätigkeit umfasst sind.
Dem Bw konnte daher im Berufungsverfahren die ihm im Spruch der belangten Behörde unter Faktum 2 zur Last gelegte unberechtigte Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen x nicht zweifelsfrei nachgewiesen werden.
Gemäß § 45 Abs.1 Z1 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn die dem Beschuldigten zur Last gelegte Tat nicht erwiesen werden kann oder keine Verwaltungsübertretung bildet.
Hinsichtlich der dem Bw in Faktum 2 des angefochtenen Straferkenntnisses zur Last gelegten unberechtigten Beschäftigung des rumänischen Staatsangehörigen x am 4. August 2009 war daher spruchgemäß zu entscheiden.
6. Das AuslBG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs.1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann die Unkenntnis eines Gesetzes nur dann als unverschuldet angesehen werden, wenn jemandem die Verwaltungsvorschrift trotz Anwendung der nach seinen Verhältnissen erforderlichen Sorgfalt unbekannt geblieben ist. Aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung ist bekannt, dass die Beschäftigung eines Ausländers grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vgl. VwGH vom 20. Mai 1998, Zl. 97/09/0241). Von einem Gewerbetreibenden ist zu verlangen, dass er über die Rechtsvorschriften, die er bei der Ausübung seines Gewerbes zu beachten hat, ausreichend orientiert ist; er ist verpflichtet, sich über diese Vorschriften zu informieren (VwGH vom 25. Jänner 2005, Zl. 2004/02/0293). Der Bw wäre daher gehalten gewesen, bei der zuständigen Behörde über die rechtliche Beurteilung der konkreten vom Ausländer für ihn erbrachten Tätigkeit unter den gegebenen Rahmenbedingungen Auskünfte einzuholen (vgl. VwGH vom 15. Dezember 1994, 94/09/0093). Einen entsprechenden Nachweis konnte der Bw nicht erbringen, weshalb ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung hinsichtlich Spruchpunkt 1. des angefochtenen Straferkenntnisses auch in subjektiver Hinsicht zuzurechnen ist.
7. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Zur Strafbemessung ist auszuführen, dass seitens der belangten Behörde weder Strafmilderungs- noch Straferschwerungsgründe angeführt wurden, wobei darauf hinzuweisen ist, dass über den Berufungswerber bereits eine Verwaltungsstrafe wegen Übertretung nach dem AuslBG verhängt wurde, die jedoch zum Tatzeitpunkt noch nicht rechtskräftig war, weshalb der erhöhte Strafsatz es § 28 Abs.1 Z1 lit.a zweite Alternative AuslBG nicht zur Anwendung gelangt. Als mildernd ist lediglich die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zu werten. Diesbezüglich hat der Verfassungsgerichtshof im Erkenntnis vom 26. Juni 2008, Zl. B304/07 ausgesprochen, dass die Angemessenheit der Verfahrensdauer nach der Rechtsprechung des EGMR nicht abstrakt, sondern im Lichte der besonderen Umstände jedes einzelnen Falles zu beurteilen ist. Die besonderen Umstände des Einzelfalles ergeben sich aus dem Verhältnis und der Wechselwirkung verschiedener Faktoren. Neben Faktoren, welche die Verfahrensdauer beeinflussen, nämlich die Schwierigkeit des Falles, das Verhalten des Beschwerdeführers und das Verhalten der staatlichen Behörden in dem bemängelten Verfahren, ist auch die Bedeutung der Sache für den Beschwerdeführer relevant (vgl. VfSlg. 17.307/2004; 17.582/2005, 17.644/2005). Nicht eine lange Verfahrensdauer schlechthin führt zu einer Verletzung, sondern nur eine Verzögerung, die auf Versäumnis der staatlichen Organe zurückzuführen ist. Der Rechtsprechung des EGMR ist daher keine fixe Obergrenze für die Angemessenheit der Verfahrensdauer zu entnehmen, ab deren Überschreitung jedenfalls eine Verletzung des Art.6 Abs.1 EMRK anzunehmen wäre (vgl. VfSlg. 16.385/2001 mH auf die Rechtsprechung des EGMR).
Im gegenständlichen Verfahren sind seit der Tatbegehung und der Erlassung des Erkenntnisses des Oö. Verwaltungssenates über zweieinhalb Jahre vergangen, sodass von keiner iSd Art.6 Abs.1 EMRK zu qualifizierenden noch gänzlich angemessenen Verfahrensdauer auszugehen war. Dieser Umstand war daher als Milderungsgrund iSd § 24 Abs.2 StGB bei der Strafbemessung entsprechend zu werten. Weitere Milderungsgründe traten nicht hervor, zumal der Bw auch verwaltungsstrafrechtlich nicht unbescholten ist. Eine Anwendung des § 20 VStG scheidet mangels Überwiegen der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe daher ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG mangels Vorliegen der dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen aus.
Nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenates erscheint die nunmehr verhängte Mindeststrafe sowohl aus spezial-, als auch aus generalpräventiven Gründen gerechtfertigt und angemessen, um dem Bw die Unrechtmäßigkeit seines Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und ihn künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten.
8. Der Kostenausspruch ist in den angeführten gesetzlichen Bestimmungen begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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