Linz, 23.03.2012
B E S C H L U S S
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß aus Anlass der Berufung des A S-P, geb., V, L, vertreten durch, Herrn Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 4. Oktober 2011, Zl. S-44846/11-2, betreffend Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 111/2010) den Beschluss gefasst:
Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.
Rechtsgrundlage:
§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.
Entscheidungsgründe:
1.1. Mit dem an den Berufungswerber (im Folgenden Bw) zu Händen seines Rechtsvertreters adressierten Bescheid der belangten Behörde wurde wie folgt abgesprochen:
"B E S C H L A G N A H M E B E S C H E I D
Über die am 15.9.2011 in L, B, im Lokal 'W' von Organen des Finanzamtes L durchgeführte vorläufige Beschlagnahme von zehn Glücksspielgeräten, ergeht von der Bundespolizeidirektion Linz als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde I. Instanz folgender
S p r u c h :
Gemäß § 53 Abs. 1 Zi. 1 lit. a Glücksspielgesetz, BGBl. Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 76/2011, wird von der Bundespolizeidirektion L wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten zehn Glücksspielgeräte mit den Gerätebezeichnungen 1) 'Euro Fun Y3', Seriennummer S/N 12470, 2) 'Euro Fun Y2', Seriennummer S/N 12469', 3) 'Euro Fun Y1', Seriennummer S/N 12468, 4) 'Euro Fun T3 Tornado', Seriennummer S/N 12467, S.NO:A018-0030, 5) 'Euro Fun', Seriennummer S/N 12466, 6) 'Euro Fun', Seriennummer S/N 12465, 7) 'Game Park', Seriennummer S/N 12472, 8) 'Golden Games MXMV.Euro Fun', Seriennummer S/N 12471, 9) 'Tornado Euro Fun Y3', Seriennummer S/N 12464, S.NO: 1201-0028 und 10) 'Euro Fun', Seriennummer S/N 12463, angeordnet."
1.2. Begründend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass bei einer von Organen der Abgabenbehörde am 15. September 2011 um 09:49 Uhr in L, B, im Lokal "W" durchgeführten Kontrolle die zehn im Spruch bezeichneten Geräte betriebsbereit und voll funktionsfähig vorgefunden wurden. Mit diesen Geräten seien zumindest seit 7. Oktober 2010 wiederholt Spiele in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden. Nach Eingabe von Geld für das Spielguthaben, Auswahl des Spieles und Spieleinsatzes könne das Walzenspiel mit der Starttaste ausgelöst werden, wobei Gewinne entsprechend dem Gewinnplan nach bestimmten Symbolkombinationen zugeordnet seien. Beim Walzenspiel werden die in senkrechten Reihen angeordneten Symbole so in der Lage verändert, dass der optische Eindruck von rotierenden Walzen entstehe. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit dem jenen im Gewinnplan ergebe einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes.
Die Spieler haben keinerlei Möglichkeit, gezielt auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen Einfluss zu nehmen. Die Entscheidung über das Spielergebnis hänge ausschließlich vom Zufall ab. Spieler könnten nur einen Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen und die Starttaste drücken. Daher wären die Spiele als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen.
Nach Darstellung des § 2 Abs 1 und 2 GSpG führt die Behörde weiter wie folgt aus (auszugsweise):
"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. F GmbH, etabl. in L, A, Betreiber des Lokales an der gegenständlichen Örtlichkeit und haben somit als Unternehmer die gegenständlichen Glücksspiele zumindest seit 7.10.2010 veranstaltet, indem Sie die Geräte betriebsbereit gehalten haben. Dies konnte von den Aufsichtsorganen durch Probespiele festgestellt werden. Sie sind Unternehmer, da Sie die Glücksspiele auf eigenen Namen und Risiko durchführen ließen und somit eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen ausgeübt haben.
Die Spiele konnten an den Geräten nur nach Eingabe von Geld durchgeführt werden. Für jedes Spiel wurde je nach Gerät ein Mindesteinsatz 0,01€ bedungen, der auf maximal 6€ gesteigert werden konnte. Somit mussten Spieler eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz).
...
Als erwiesen anzunehmen ist, dass mit den Geräten Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 1 GSpG durchgeführt wurden. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten. Es wurde somit in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen.
Gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis 22000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs. 4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer im Sinne des § 2 Abs. 2 daran beteiligt.
Sie stehen daher im Verdacht, als Unternehmer vom Inland aus Glücksspiele veranstaltet zu haben und mit den angeführten Glücksspielgeräten in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1 Zi. 1 Glücksspielgesetz begangen zu haben. ..."
Die weiteren rechtlichen Ausführungen befassen sich schwerpunktmäßig mit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG und der Einziehung nach § 54 GSpG.
Im Ergebnis nahm die belangte Behörde den Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol durch Veranstalten verbotener Ausspielungen an. Da weder die erforderliche Konzession noch eine Ausnahme nach § 4 GSpG vorgelegen sei, haben die kontrollierenden Organe die Glücksspielgeräte vorläufig in Beschlag genommen.
2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der dem Bw zu Händen seines Rechtsvertreters am 5. Oktober 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtzeitig am 19. Oktober 2011 per Telefax eingebrachte Berufung vom 18. Oktober 2011, mit der die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides beantragt wird.
Die Berufung bekämpft den angefochtenen Bescheid zwar "in seinem gesamten Inhalt", bestreitet jedoch den von der belangten Behörde angenommenen Sachverhalt in keiner Weise. Sie verweist darauf, dass der Bw griechischer Staatsbürger sei, der sich auf seine Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit berufe. In weiterer Folge wird unter Punkt 1) die Rechtsmeinung von Priv.-Doz. Dr. Franz Leidenmühler vom Institut für Europarecht der Johannes Kepler Universität Linz unter dem Titel "Anmerkungen zur 'Gemeinsamen Stellungnahme des Bundesministeriums für Justiz und des Bundesministeriums für Finanzen zu den Folgen der Rs Engelmann für das österreichische Glücksspielmonopol' vom 19.10.2010" wörtlich wiedergegeben. Auch die Punkte 2) bis 4) befassen sich ausschließlich mit der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit der österreichischen Rechtslage im Glücksspielwesen. Am Schluss wird eine konkrete Fragestellung zur Vorabentscheidung an den EuGH vorgeschlagen und beantragt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufzuheben.
3. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären. Im Hinblick auf die Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs 4 VStG abgesehen werden.
Zum Sachverhalt und zu dem bei Probespielen festgestellten Spielverlauf der virtuellen Walzenspiele auf den beschlagnahmten Geräten wird grundsätzlich auf die unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid verwiesen. Ergänzend ist noch auf Folgendes hinzuweisen:
Der vorliegenden Anzeige des Finanzamtes L vom 27. September 2011, Zl. 046/72544/42/2011, ist auf Seite 13 zu entnehmen, dass die Abgabenbehörde "die Firma F GmbH, A; L, als Inhaber und Veranstalter der Eingriffsgegenstände" vorläufig ermittelt habe. Die Identität des Eigentümers habe nicht festgestellt werden können. Aus beiliegenden Rechnungen ergebe sich jedoch der Bezug der Geräte von anderen Firmen, weshalb angeregt werde, die Eigentümerschaft im Verfahren zu verifizieren. Dem vorgelegten Akt sind dazu aber keine Ermittlungsschritte zu entnehmen.
Die in der Berufung aufgeworfenen unionsrechtlichen Fragen stellen sich im gegenständlichen Verfahren schon deshalb nicht, weil es dem Bw an der Parteistellung mangelt, wie im Folgenden noch darzulegen ist.
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.
Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes L im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmanns von L-L vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach dem § 50 Abs 1 GSpG sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl dem Bw als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.
4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.
Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:
4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.
Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.
Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.
Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).
Insgesamt folgt daraus für den vorliegenden Fall, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.
4.2.2. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.
Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.
4.2.3. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten. Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. Dezember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.
Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.
Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR, 24. GP, 3).
4.3. In tatsächlicher Hinsicht kann nach der Aktenlage entgegen der verfehlten Darstellung der belangten Behörde in der Bescheidgründung der Bw in keiner Weise persönlich als Veranstalter oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte oder sonst als selbständiger Unternehmer in Betracht kommen. Für die entsprechende Behauptung der belangten Behörde in der Bescheidbegründung gibt es bis auf einen ähnliche rechtliche Fehlbeurteilung in der Anzeige keine Anhaltspunkte.
Es bleibt unerfindlich, wie die belangte Behörde annehmen konnte, dass der Bw persönlich auf eigene Gefahr und eigenes Risiko die beschlagnahmten Geräte betrieben und damit als Unternehmer Ausspielungen mit Glücksspielgeräten veranstaltet habe, um fortgesetzt Einnahmen zu erzielen. Der Bw ist nur handelsrechtlicher Geschäftsführer der F GmbH und damit in einem Dienstverhältnis zu einer juristischen Person, welche nach den Ermittlungen der Finanzpolizei als Inhaber der Geräte und Veranstalter der verbotenen Ausspielungen anzusehen ist. Damit kann aber der Bw als Person nicht auch selbständiger Unternehmer hinsichtlich der im "W" in L, B, von der F GmbH veranstalteten Glücksspiele sein.
Der Bw als Person ist weder Eigentümer oder Inhaber der beschlagnahmten Geräte, noch Veranstalter der konzessionslosen Glücksspiele. Er gehört nicht zum Kreis der möglichen Adressaten eines Beschlagnahmebescheides nach § 53 Abs 2 und 3 GSpG, weshalb ihm grundsätzlich keine Parteistellung zukommt.
4.4. Der Verwaltungsgerichtshof hatte im vergleichbaren Beschwerdefall eines an den Geschäftsführer einer Gesellschaft, die Eigentümerin der beschlagnahmten Geräte war, adressierten Bescheides keine Bedenken gegen die Zurückweisung der Berufung des Geschäftsführers, dem als Drittem keine Parteistellung nach dem § 53 GSpG zukam (vgl VwGH 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).
Im gegebenen Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof mit Beschluss vom 15. September 2011, Zl. 2011/17/0112-6, zusätzliche klarstellende Aussagen getroffen. Dabei weist er auf seine Rechtsprechung zur Berufungslegitimation im Beschlagnahmeverfahren nach § 53 GSpG hin, wonach diese - unabhängig von der tatsächlichen Adressierung - davon abhängig sei, ob nach der anzuwendenden gesetzlichen Grundlage der Beschlagnahmebescheid auch an den Berufungswerber zu richten war (Hinweis auf Erk. des VwGH vom 24.11.1993, Zl. 93/02/0259, vom 24.06.1997, Zl. 94/17/0388 und vom 17.06.2009, Zl. 2009/17/0054). Das Berufungsrecht einer Person, die nicht zum Kreis der gesetzlich genannten Bescheidadressaten gehört, sei zu verneinen, selbst wenn der Bescheid an sie gerichtet ist (Hinweis auf Beschluss des VwGH vom 28.06.2011, Zl. 2011/17/0122).
An dieser Rechtslage habe sich durch die Novellen zum Glücksspielgesetz im Jahre 2010 (BGBl I Nr. 73/2010 und Nr. 111/2010) nichts geändert. Insbesondere gebe die Neufassung des § 54 GSpG über die Einziehung keinen Anlass, von der dargestellten Rechtsprechung abzugehen. Den weiteren Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofs zufolge, kann einem Bescheid, der ausschließlich an den Geschäftsführer der juristischen Person, nicht aber an zumindest eine der Parteien des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG (Eigentümer, Veranstalter und Inhaber) ergangen ist, keine Beschlagnahmewirkung zukommen.
5. Der im gegenständlichen Verfahren von der belangten Behörde ausdrücklich nur an den Bw zu Händen seines Rechtsvertreters adressierte Bescheid erging an eine Person, die nicht Partei des Beschlagnahmeverfahrens nach § 53 GSpG sein kann. Wie bereits dargelegt, kam dem Bw als Nichtpartei keine Legitimation zur Erhebung einer Berufung zu. Er konnte durch die verfehlte Begründung der belangten Behörde auch nicht in seinen Rechten verletzt sein.
Die gegenständliche Berufung war daher als unzulässig zurückzuweisen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. W e i ß
Seite drucken