Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730390/32/Wg/Wu

Linz, 26.03.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch Rechtsanwalt X, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 25. Oktober 2006, Sich40-1967-2005, mit dem ein befristetes Rückkehrverbot erlassen wurde, sowie gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 1. Dezember 2008, Sich40-1967-2006, in dem der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 11. Juli 2008 abgewiesen wurde, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 8. März 2012, zu Recht erkannt:

 

I.             Der Berufung gegen den Bescheid vom 1. Dezember 2008 wird stattgegeben. Die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gegen den Bescheid vom 25. Oktober 2006 wird gewährt.

يوافق على إعتراضك ضد القرار المؤرخ فى 1/12/2008. موافق على طلبك بالسماح بإرجاع الوضع كما

كان عليه سابقا وضد فوات الفترة الزمنية للإعتراض ضد القرار الذى صدر بتاريخ 25/10/2006.

Rechtsgrundlagenالأساس القانونى/:

§ 66 Abs. 4 und § 71 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)

 

II.          Die Berufung gegen den Bescheid vom 25. Oktober 2006 wird als unbegründet abgewiesen.

يُرفض الإعتراض المقدم ضد القرار المؤرخ فى 25/10/2006 حيث لا أساس له.

Rechtsgrundlagenالأساس القانونى/:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm § 54 Fremden­polizei­gesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck erließ mit Bescheid vom 25. Oktober 2006, Sich40-1967-2005, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 62 Abs. 1 iVm. § 60 Abs. 1 Z 1 und 2 sowie §§ 63 und 66 des Fremdenpolizeigesetzes ein auf die Dauer von zehn Jahren befristetes Rückkehrverbot für das Bundesgebiet der Republik Österreich. Die Behörde argumentierte, der Bw sei am 22. Dezember 2003 illegal in das Bundesgebiet eingereist und habe am selben Tag einen Asylantrag gestellt. Er sei am 14. September 2006 vom Landesgericht Linz rechtskräftig gemäß §§ 269 Abs. 1, 15 StGB, 83 Abs. 1 StGB, 84 Abs. 1 StGB, 84 Abs. 2 Z 4 StGB und 125 StGB zu einer Freiheitsstrafe von 5 Monaten, Probezeit 3 Jahre, verurteilt worden. Eine am 23. September 2006 sowie am 25. Oktober 2006 durchgeführte Überprüfung im bundesweiten Melderegister habe ergeben, dass er im Bundesgebiet der Republik Österreich über keinen polizeilichen gemeldeten Wohnsitz verfüge. Dieser Bescheid wurde am 25. Oktober 2006 gemäß § 25 Abs. 1 des Zustellgesetzes durch die öffentliche Bekanntmachung zugestellt.

 

Mit Eingabe vom 11. Juli 2008 beantragte der Bw die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumnis der Berufungsfrist gegen den Bescheid vom 25. Oktober 2006, beantragte die Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung für diesen Wiedereinsetzungsantrag und erhob Berufung gegen den Bescheid vom 25. Oktober 2006. In der Berufung argumentiert er, der Gesetzgeber habe in § 60 Abs. 2 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 eine gerichtlich verhängte bedingte Freiheitsstrafe von mehr als 6 Monaten als bestimmte Tatsache gewertet. Das Urteil des LG Linz vom 14. September 2006 spreche eine bedingte Freiheitsstrafe von 5 Monaten aus, sodass das angeführte gesetzlich definierte Tatbestandsmerkmal nicht verwirklicht sei. Weitere bestimmte Tatsachen im Sinn des § 60 Abs. 2 Z 2 bis 14 FPG würden ebenfalls nicht vorliegen. Er habe durch sein Verhalten insbesondere in den letzten 2,5 Jahren nachgewiesen, dass von seiner Person weder die öffentliche Ordnung und Sicherheit, noch andere Personen und Güter oder sonstige öffentliche Interessen gefährdet würden. Er stellte daher den Antrag, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass kein Rückkehrverbot ausgesprochen werde; in eventu den Bescheid aufzuheben und die Sache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen Entscheidung an die 1. Instanz zurückzuverweisen; in jedem Fall der Berufung aufschiebende Wirkung zuerkennen.

 

Die Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck wies mit Bescheid vom 1. Dezember 2008, Sich40-1967-2006, den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand vom 11. Juli 2008 ab.

 

Dagegen richtet sich die Berufung vom 18. Dezember 2008. Der Bw stellte darin den Antrag, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass seinem Wiedereinsetzungsantrag vollinhaltlich stattgegeben werde, in eventu aufzuheben und der 1. Instanz die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

 

Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich gab der Berufung gegen den Bescheid vom 1. Dezember 2008 mit Bescheid vom 11. März 2010, Zahl E1/18494/2008, keine Folge und bestätigte den erstinstanzlichen Bescheid.

 

Der Verfassungsgerichtshof wies mit Beschluss vom 27. September 2010, B562/10-3, den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe ab. Die Behandlung der Beschwerde wurde vom VfGH abgelehnt.

 

Der VwGH behob mit Erkenntnis vom 24. Februar 2011, zahl 2010/21/0427-8, den Bescheid der Sicherheitsdirektion für das Bundesland Oberösterreich vom 11. März 2010 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Aus den Entscheidungsgründen geht Folgendes hervor:

"§ 71 Abs. 1 Z 1 AVG lautet:

"§ 71. (1) Gegen die Versäumung einer Frist oder einer mündlichen Verhandlung ist auf Antrag der Partei, die durch die Versäumung einen Rechtsnachteil erleidet, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu bewilligen, wenn:

1. die Partei glaubhaft macht, dass sie durch ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis verhindert war, die Frist einzuhalten oder zur Verhandlung zu erscheinen und sie kein Verschulden oder nur ein minderer Grad des Versehens trifft,..."

Das "Ereignis" iSd zitierten Bestimmung, das den Beschwerdeführer an der Einhaltung der Berufungsfrist hinderte, war im vorliegenden Fall die Unkenntnis von der Erlassung des Rückkehrverbotes durch Zustellung im Wege der öffentlichen Bekanntmachung. Zu prüfen war daher, ob den Beschwerdeführer an dieser Unkenntnis, für die die unterlassene Anmeldung an seinem damaligen Wohnort maßgeblich war, ein grobes Verschulden trifft.

Dazu ist vorauszuschicken, dass die Administrativbehörden zum Vorbringen des Beschwerdeführers - wie dieser nun auch in der Beschwerde wieder rügt - keine Sachverhaltsfeststellungen getroffen haben. Es findet sich auch keine nachvollziehbare Beweis Würdigung, zumal die vorgelegten Urkunden keiner Beurteilung unterzogen und darüber hinaus beantragte Beweise nicht aufgenommen wurden. Die Bescheidbegründungen können daher nur dahin verstanden werden, dass die Administrativbehörden das Vorbringen des Beschwerdeführers als richtig unterstellten und nur aus rechtlichen Gründen zur Abweisung des Wiedereinsetzungsantrages gelangten.

Davon ausgehend wäre entscheidend gewesen, ob dem Beschwerdeführer vor dem Hintergrund der Belehrung aus Anlass der Strafurteilsverkündung, damit sei die Sache erledigt, und angesichts des von ihm für notwendig erachteten Versteckens vor Verfolgungen der Vorwurf zu machen ist, dass er sich mit der Unterlassung der Anmeldung an seinem Aufenthaltsort nach der Entlassung aus der Untersuchungshaft der Möglichkeit begeben hat, von der allfälligen Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens und der Erlassung einer fremdenpolizeilichen Maßnahme in Kenntnis gesetzt zu werden, und ob er damit unter den von ihm geltend gemachten konkreten Umständen das zumutbare Maß an Aufmerksamkeit und Mühe so krass unterschritten hat, dass sich darauf das Urteil auffallender Sorglosigkeit gründen lässt (vgl. zu diesem Maßstab das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 2005, ZI. 2004/01/0558).

Letzteres ist nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofes zu verneinen. Die gegenteilige Meinung der Behörden lässt nämlich - wie die Beschwerde ebenfalls zu Recht geltend macht - außer Acht, dass der Beschwerdeführer aufgrund der ihm vom Strafrichter erteilten Belehrung die Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens nicht erwarten musste. Angesichts dessen hätte der Beschwerdeführer nicht allein deshalb, weil er sich in Österreich strafbar gemacht hatte, "mit einer entsprechenden Reaktion der Fremdenpolizei rechnen" müssen. Soweit die belangte Behörde in diesem Zusammenhang auch das (ebenfalls durch öffentliche Bekanntmachung zugestellte) Schreiben der BH vom 23. September 2006 erwähnt, wurde jedoch nicht festgestellt, dass der Beschwerdeführer davon (und damit von der Einleitung eines fremdenpolizeilichen Verfahrens) Kenntnis erlangt hatte.

Weshalb eine "entsprechende Reaktion" der Fremdenpolizei im Herbst 2006 auf die im August 2004 erfolgte Abweisung des Asylantrages durch das Bundesasylamt während des anhängigen Berufungsverfahren - wie die belangte Behörde noch meint - zu erwarten gewesen sein soll, ist aber überhaupt nicht nachvollziehbar, zumal im Asylverfahren auch eine Ausweisung erlassen worden war. Schließlich geht auch der bloße Verweis auf die Begründung des Bescheides der BH ins Leere, weil sich die belangte Behörde jeder Auseinandersetzung mit dem dazu erstatteten Berufungsvorbringen, insbesondere mit der Rechtfertigung für die vorgeworfene "wissentliche Unterlassung einer polizeilichen Anmeldung", enthalten hat.

Der angefochtene Bescheid war daher wegen der vorrangig wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben, ohne dass die - vom Beschwerdeführer weder im Verwaltungsverfahren noch in der Beschwerde aufgeworfene - Frage zu erörtern war, ob im vorliegenden Fall die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung gemäß § 25 ZuStG vorgenommen werden durfte, oder ob es davor noch ergänzender Ermittlungen zum Aufenthaltsort des Beschwerdeführers bedurft hätte und ob allenfalls nach § 11 AVG die Bestellung eines Kurators zu veranlassen gewesen wäre (vgl. zum Ganzen Hengstschläger/Leeb, AVG, Rz 5 zu § 11)."

 

Nachdem mit 1. Juli 2011 wesentliche Bestandteile des Fremdenrechtsänderungsgesetzes 2011 – FrÄG 2011, BGBl. 1 Nr. 38/2011, in Kraft getreten sind, hat die Sicherheitsdirektion Oberösterreich dem Verwaltungssenat den Akt zuständigkeitshalber übermittelt.

 

Der Verwaltungssenat wies mit E-Mail vom 22. August 2011 darauf hin, dass bei der Entscheidungsfindung auch die strafrechtlichen Verurteilungen durch das LG Linz zu Zahl 24 Hv 109/07w, des BG Vöcklabruck zu Zahl 4 U 446/08w, des LG Linz zu Zahl 21 Hv 6/11g und des LG Linz zu Zahl 20 Hv 40/10y, berücksichtigt werden.

 

Der Bw beantragte daraufhin in der Eingabe vom 16. Dezember 2011 die Anberaumung einer Verhandlung und die Aufnahme der beantragten Beweise. Als Beweis führte er an: X, Polizeibeamter, X, seine eigene Einvernahme, Akt 13 FAM 15/05x BG Urfahr-Umgebung. Er führte aus, dass er die in der Mitteilung vom 22. August 2011 angeführten Verurteilungen nicht bestreitet. Er betonte aber, dass er bereits seine in der Berufung angeführte Verurteilung nur aus prozessökonomischen Gründen nicht weiter angefochten habe, in Wahrheit aber unschuldig gewesen sei und dies auch auf die anderen Verurteilungen zutreffe. Wie er im bisherigen Verfahren mehrfach ausgeführt und durch Urkunden nachgewiesen habe, würden alle seine Schwierigkeiten aus seiner seinerzeitigen Informantentätigkeit für die Linzer Polizei im Zusammenhang mit der Bekämpfung der Drogenkriminalität herrühren, wozu er insbesondere auf seine Stellungnahme vom 26. November 2008 verweise. Er habe auch die ihm zur Last gelegte Vergewaltigung nicht begangen, weshalb er die Wiederaufnahme des Verfahrens vorbereite und zuversichtlich sei, durch neue Beweise seine Unschuld zu beweisen. Auch dabei habe es sich um eine Intrige der Drogenmafia gehandelt, die ihn auch noch bis in den Strafvollzug verfolge, sodass er in der JA X gemobbt und bedroht worden sei, weshalb er nach X verlegt worden sei, wo sich die Situation jedoch wiederhole, sodass er aufgrund der Drohungen und Misshandlungen seine Zelle gar nicht mehr verlassen möchte. Diese Umstände würden seine tatsächliche Einstellung zur Einhaltung der Gesetze dokumentieren und seien bei der vorliegend zu treffenden Entscheidung und der Beurteilung der von ihm ausgehenden Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen. Sie seien aber auch bei der Frage seiner Integration wesentlich, da eine Zusammenarbeit mit der Polizei als Bindung an und Interesse für das Wohlergehen des Aufenthaltsstaates zu werten sei. Was seine sonstigen privaten Verhältnisse angehe, weise er darauf hin, dass ihm Verfahren 13 FAM 15/05 x BG Urfahr-Umgebung seine Vaterschaft zum mj. X festgestellt worden sei. Es bestehe daher eine familiäre Bindung an das Inland, wobei von ihm beabsichtigt sei, die bisher nur kursorischen Kontakte zu seinem Sohn zu intensivieren. Er habe vor der letzten Verurteilung die meiste Zeit auf dem Bauernhof einer befreundeten Familie in X verbracht und zwar bei Verwandten seiner damaligen Freundin X und sich bestmöglich um eine Integration bemüht, was allerdings schwierig gewesen sei.

 

Der Verwaltungssenat führte am 8. März 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete eingangs folgendes Vorbringen: "Auf den Berufungsschriftsatz wird verwiesen. Weiters wird das E-Mail der Frau X vom 2. März 2012 vorgelegt."

 

Der rechtsanwaltliche Vertreter erstattete folgendes Schlussvorbringen: "Auf das Berufungsvorbringen wird verwiesen. Weiters ist festzuhalten, dass das Asylverfahren bereits verhältnismäßig lange dauert. Außerdem hat sich im Verfahren ergeben, dass der Bw mit der Polizei zusammengearbeitet hat. Der zeuge X konnte darüber nur eingeschränkt berichten, da der Bw in vielen anderen Fällen eben mit anderen Beamten zusammenarbeitete. Weiters ist die Zusammenarbeit mit der Polizei auch dadurch belegt, dass der Bw zurzeit im Gefängnis erhebliche Schwierigkeiten mit anderen Inhaftierten hat, die ihm die Zusammenarbeit mit der Polizei negativ auslegen. Aus dem Umstand, dass der Bw mit österreichischen Staatsbürgerinnen eine Lebensgemeinschaft führte, können durchaus integrative Aspekte abgeleitet werden. Der Bw ist als integriert anzusehen. Einzuräumen ist, dass der Verwaltungssenat an die rechtskräftigen Verurteilungen gebunden ist. Zusammengefasst wird der Antrag gestellt, der Berufung gegen die Ablehnung der Wiedereinsetzung stattzugeben und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. Weiters wird der Antrag gestellt, das Rückkehrverbot ersatzlos zu beheben."

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Somalia.

 

Er verfügt über eine abgeschlossene Ausbildung als Mechaniker in Dubai. Er spricht Deutsch, Äthiopisch, Arabisch und Englisch.

 

Er wurde in X geboren. Sein Vater stammt aus Somalia. Seine Mutter aus Äthiopien. Sein Vater verstarb, als der Bw 3 Jahre alt war. Als er 3 Jahre alt war, ging seine Mutter mit ihm und seiner Schwester nach Äthiopien. In Äthiopien leben nach wie vor seine Mutter, seine Schwester und seine Großmutter. Er hatte im Jahr 2008 das letzte Mal Kontakt mit seiner Mutter. Damals erzählte sie ihm, dass sie in den Jemen ausgewandert sei. Eigenen Angaben zufolge hat er keine Angehörigen mehr in Somalia. Er ist ledig. Er hat in Österreich keine Familienangehörigen.

 

Er reiste am 22. Dezember 2003 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte noch am selben Tag einen Asylantrag. Das Bundesasylamt wies den Asylantrag mit Bescheid vom 10. August 2004 gemäß §§ 7 und 8 Asylgesetz ab. Das Rechtsmittelverfahren ist nach wie vor beim Asylgerichtshof anhängig.

 

Nach seiner Einreise lernte er im Jahr 2004 eine Österreicherin kennen. Es handelte sich dabei um X. Er lebte einige Zeit bei ihr und ihrer Familie in X, hatte dort aber keinen gemeldeten Hauptwohnsitz. Die Beziehung ging Ende 2005 auseinander. Er musste danach in ein Asylantenheim umziehen.

 

Im Jahr 2007 lernte er Frau X, ebenfalls eine österreichische Staatsbürgerin, kennen und lebte mit ihr bis zu seiner Verhaftung im Jahr 2010 in Lebensgemeinschaft. Er meldete bei Frau X aber keinen Hauptwohnsitz an.

 

Bei der in der Zeit von 3. Februar 2004 bis 24. Juni 2005 aufscheinenden Meldung an der Adresse X, handelte es sich um eine Unterkunft für Asylwerber.

 

Bei der von 7. Oktober 2005 bis 1. Februar 2006 aufscheinenden Unterkunft an der Adresse X, handelt es sich um die Wohnung eines Freundes des Bw, Herrn X.

 

Von 1. Februar 2006 bis 7. April 2006 war er an der Adresse X mit Hautwohnsitz gemeldet. Er konnte sich in der mündlichen Verhandlung nicht mehr genau an diese Unterkunft erinnern.

 

In der Zeit von 3. Juli 2006 bis 14. September 2006 war er in der Justizvollzugsanstalt X untergebracht. Der Grund war, dass eine Frau behauptete, er habe sie vergewaltigt. Der Bw wurde von diesem Vorwurf freigesprochen.

 

Festzustellen ist, dass der Bw in der Zeit von 15. September 2006 bis 22. Jänner 2007 über keinen gemeldeten HWS im Bundesgebiet verfügte.

 

In der Zeit von 23. Jänner 2007 bis 18. April 2007 hatte er an der Adresse X bei Herrn X, einem seiner Freunde, Unterkunft genommen.

 

Bei der im Melderegister von 1. Juni 2007 bis 31. Juli 2007 an der Adresse X, eingetragenen Unterkunft handelte es sich um ein Asylantenheim. Unterkunftgeberin war X.

 

Vom Verhandlungsleiter in der mündlichen Verhandlung zu in der Zeit von 31. Juli 2007 bis 29. August 2007 aufscheinenden Meldung in der Justizvollzugsanstalt X befragt, gab er an, dass er damals wieder wegen einer unberechtigten Beschuldigung einer Frau im Gefängnis gewesen sei. Das Verfahren sei aber eingestellt worden. Er wurde nicht strafrechtlich deswegen verurteilt.

 

In der Zeit von 29. August 2007 bis 4. Oktober 2007 war er wieder an der Adresse X bei Frau X untergebracht.

 

Von 4. Oktober 2007 bis 5. Februar 2008 war er bei der Volkshilfe in der X, in einer Asylantenunterkunft untergebracht.

 

Bei der Unterkunftsadresse X, von 13. Februar 2008 bis 6. Mai 2008 handelte es sich wieder um eine Asylantenunterkunft.

 

Von 2. Juni 2008 bis 25. Februar 2010 lebte er bei X an der X. Dieser meldete den Bw bei sich an, weil er mit seiner Nichte, Frau X, zusammen war. Der Bw hat eigenen Angaben zufolge in diesem Haus ein Zimmer zu seiner ausschließlichen Verfügung.

 

Bei den Unterkünften in X, (gemeldeter HWS in der Zeit von 25. Februar 2010 bis 2. März 2010 und 2. März 2010 bis 16. März 2010) handelte es sich um Asylantenunterkünfte.

 

An der Adresse X, (gemeldeter HWS in der Zeit von 16. März 2010 bis 26. April 2010) lebte er bei einem Freund.

 

An der Adresse X, (gemeldeter HWS von 26. April 2010 bis 23. Juli 2010) verfügte er über ein Privatzimmer.

 

Von 21. Juni 2011 bis 4. August 2011 war der Bw in der JA X mit HWS gemeldet. Seither ist er in der JA X mit HWS gemeldet.

 

Das Bezirksgericht Urfahr-Umgebung stellte mit Beschluss vom 31. März 2006, 13 FAM 15/05 x, fest, dass der Bw als Vater des außerhalb der Ehe am X von X, geb. am X, geborenen Kindes mj. X anzusehen ist. X und X sind Staatsangehörige von Bosnien und Herzegowina. Sie meldeten sich mit 24. Mai 2007 an der damaligen Wohnadresse X, ab. Im Zentralen Melderegister ist vermerkt, dass die beiden nach Bosnien und Herzegowina verzogen sind. Vom Verhandlungsleiter befragt, wie der Bw den Kontakt zu meinen mj. Sohn X beschreiben würde, gab er an, dass er ihm hie und da Geld schicke. Genau genommen komme manchmal eine Freundin von X zu ihm. Dieser gebe er dann Geld für seinen Sohn. Er habe seinen Sohn wahrscheinlich vor 5 Jahren das letzte Mal gesehen. Vom Verhandlungsleiter befragt, ob mit der Kindesmutter X jemals eine Lebensgemeinschaft bestanden habe, gab er an, dass sie schon einige Monate zusammen gewesen wären. Er habe dann Schluss gemacht, weil sie Drogen genommen habe. Sie seien ca. 3 Monate zusammen gewesen. Es habe sich aber um keine Lebensgemeinschaft gehandelt.

 

Auf die Frage des rechtsanwaltlichen Vertreters, in welchem Milieu er während der Beziehung mit Frau X in der Zeit von 2007 bis zur Verhaftung im Jahr 2010 verkehrt habe, gab er an, dass er damals vom Drogenmilieu verfolgt worden sei, weil er mit der Polizei zusammengearbeitet habe.

 

Vom Verhandlungsleiter zu seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 16. Dezember 2011 befragt, wonach er vor der letzten Verurteilung die meiste Zeit auf dem Bauernhof einer befreundeten Familie in X verbracht habe, gab er an, dass es sich dabei um den Bauernhof des Herrn X handle. Herr X sei ein Freund von X. Er habe daher einige Zeit auf diesem Bauernhof aushelfen bzw. arbeiten können. Es habe sich um Freundschaftsdienste gehandelt. Er sei nicht entlohnt worden. Herr X sei immer gut zu ihm gewesen.

 

Es liegt kein Deutschzertifikat auf. Der Bw gab dazu an, dass er sich ein solches nicht leisten habe können.

 

Vom Verhandlungsleiter befragt, ob er unter einer Krankheit leide, gab er an, dass dies nicht der Fall sei. Er nehme aber viele Tabletten, weil er sich vor den Repressionen im Gefängnis fürchte. Er erhalte Beruhigungstabletten.

 

Der Zeuge X wurde vom Verhandlungsleiter befragt, ob bzw. inwiefern der Bw mit der Polizei in der Vergangenheit bei strafrechtlich relevanten Vorfällen zusammengearbeitet habe. Es steht fest, dass der Bw in der Vergangenheit als Beschuldigter einvernommen wurde. Dabei wurde er generell auch zu Abnehmern und Mittätern befragt. Diese Aussagen kann man – lt Aussage des Zeugen X - als Zusammenarbeit mit der Polizei bezeichnen. Es liege aber nichts vor, was über das Normale bzw. sonst Übliche in derartigen Fällen hinausgehen würde. Es entspricht der üblichen Vorgangsweise, dass Beschuldigte zu den Straftaten und allfälligen Mitwirkenden befragt werden.

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 14. September 2006, 27 Hv 147/06d, zu Recht erkannt:

"Sachverhalt:

X hat in Linz

1.) am 25.2.2006 Beamte mit Gewalt an einer Amtshandlung zu hindern versucht, indem er, als ihn Rl X und Insp. X, nachdem sie ihn festgenommen hatten und mittels Armwinkelsperre fixiert zur PI X verbringen wollten, den beiden Stöße versetzte und sie wegzurempeln versuchte, um sich so der Festnahme bzw. Verbringung zur PI zu entziehen;

2.) am 25.2.2006 einen Beamten während bzw. wegen der Vollziehung seiner Aufgaben vorsätzlich am Körper verletzt, und zwar Insp. X durch die zu Punkt 1.) beschriebene Tathandlung in Form eines Knorpeleinrisses am linken Handgelenk, sohin an sich schwer, wobei die Tat eine länger als 24 Tage dauernde Berufsunfähigkeit zur Folge hatte;

3.) am 9.2.2006 eine fremde Sache beschädigt, indem er im Asylantenheim X die versperrte Tür zum Fernsehraum eintrat, wodurch dem Verein X ein Schaden in Höhe von € 34,90 entstand;

Strafbare Handlungen:

zu 1.) das Vergehen des versuchten Widerstandes gegen die Staatsgewalt nach §§ 15 Abs. 1, 269 Abs. 1 1. Fall StGB;

zu 2.) das Vergehen der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs. 1, 84 Abs. 1 und 2 Z4 StGB;

zu 3.) das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:     —

 

Strafe:                FREIHEITSSTRAFE IN DER DAUER VON

5 MONATEN

 

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

 

Angerechnete Vorhaft:

Gemäß § 38 Abs. 1 Z 1 StGB wird die erlittene Vorhaft vom 18.5.2006, 13.15 Uhr, bis 14.9.2006, 16.20 Uhr, auf die verhängte Strafe angerechnet.

 

Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche:

Gemäß § 369 Abs. 1 StPO wird dem PB Insp. X ein Schadenersatzbetrag und Schmerzengeld in Höhe von € 1.800,- zuerkannt.

 

Kostenentscheidung:

Gemäß § 389 StPO wird der Beschuldigte zum Ersatz der Kosten dieses . Verfahrens verurteilt.

 

Strafbemessungsgründe:

 

Mildernd:            teilweise Geständnis, Versuch, Unbescholtenheit

Erschwerend:     das Zusammentreffen von drei Vergehen

 

Für die Bemessung des Tagsatzes maßgebende Umstände:

 

Einkommen:

Sorgepflichten:

Vermögen:

 

Als erwiesen angenommene Tatsachen:

 

II. Freispruch

 

Hingegen wird der Beschuldigte von der wider ihn mit Strafantrag vom 23. August 2006 erhobenen Anklage, X habe in X am 3.11.2005 X eine fremde bewegliche Sache, nämlich dessen Mobiltelefon der Marke Nokia 9210 in unbekanntem Wert, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch dessen Zueignung unrechtmäßig zu bereichern und er habe hiedurch das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB begangen, gemäß § 259 Z. 3 StPO freigesprochen."

 

Der Bw wurde in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2012 befragt, wie er zur strafrechtlichen Verurteilung durch das LG Linz am 14. September 2006, 27 Hv 147/06d, stehe. Dazu gab er an, dass er die Taten begangen habe. Die Straftaten würden ihm leid tun.

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 25. Jänner 2008, 24 Hv 109/07w, zu Recht erkannt:

"Sachverhalt:

X ist schuldig, er hat in Linz

A) den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift erworben, besessen und
einem anderen überlassen und dadurch teilweise einem Minderjährigen den
Gebrauch eines Suchtgiftes ermöglicht, wobei er selbst volljährig und mehr als 2
Jahre älter als der Minderjährige ist, nämlich:

1.) am 10.3.2007 eine unbekannte Menge Marihuana konsumiert

2.) im Zeitraum Anfang September 2006 bis Ende Oktober 2006 X in 4-5 Angriffen insgesamt 7 Gramm Haschisch zum Grammpreis von € 10,- verkauft;

 

B) am 11.3.2007 seine Ex-Freundin X durch die Äußerung:
„Ich habe vergangenes Wochenende die ganze Zeit in der Grünanlage vor deinem Haus gesessen und auf dich gewartet Ich hatte eine Spritze mit Spiritus oder Gas mit, weil ich dir damit dein Gesicht verbrennen wollte. Mir wäre es egal, wenn ich für 1 Jahr ins Gefängnis komme. Ich dachte, dass du dann dein ganzes Geld brauchen wirst, wenn dein Gesicht entstellt ist und du nicht mehr arbeiten kannst. Danach müsstest du alles verkaufen, zu deinen Eltern ziehen und wärst somit wirtschaftlich
erledigt. Pass nächste Woche auf. Wenn du die Polizei nochmal anrufst, werde ich noch wütender und alles wird noch schlimmer", sohin durch gefährliche Drohung zumindest mit einer Körperverletzung gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen.

 

Strafbare Handlungen:

zu A) die Vergehen nach § 27 Abs 1 1., 2., und 6.Fall aF,

zu B) das Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB.

 

Strafe:

Nach dem Strafsatz des § 107 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 28 StGB.

 

FREIHEITSSTRAFE 3 Monate

 

Angerechnete Vorhaft: --

 

Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche: --

 

Kostenentscheidung:

Gemäß § 389 Abs 1 StPO wird der Beschuldigte zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt.

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

1)   Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird dem Verurteilten die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren zur Gänze bedingt nachgesehen.

2)   Die Verurteilung unterliegt der beschränkten Auskunft nach §§ 42 SMG und 6 Abs 2 TilgG.

 

Strafbemessungsgründe:

mildernd:         großteils Geständnis

erschwerend:   1 einschlägige Vorstrafe, Zusammentreffen mehrerer Vergehen"

 

Festzuhalten ist, dass der Bw vor dem Landesgericht am 25. Jänner 2008 einen Rechtsmittelverzicht abgab. Er wurde in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2012 befragt, wie er zu der strafrechtlichen Verurteilung durch das LG Linz vom 25. Jänner 2008, 24 Hv 109/07w, heute steht. Dazu gab er an, dass er keine der im darin angelasteten Straftaten begangen habe. Er habe nie Drogen verkauft.

 

Das Bezirksgericht Vöcklabruck hat mit Urteil vom 31. März 2009, Zahl 4 U 446/08w, zu Recht erkannt:

"Sachverhalt 1): X ist schuldig,

er hat am 3.2.2008 um ca. 1:00 Uhr in der Asylunterkunft im X, X im 2.  Stock eine fremde Sache dadurch beschädigt, dass er mit dem Fuß gegen eine Rigipswand des Stiegenhauses trat,  wodurch zum Nachteil der Kinderfreunde X ein Schaden in der Höhe von EUR 929,48 entstand.

 

Strafbare Handlung:

§ 125 StGB - Vergehen der Sachbeschädigung                                                                 

Strafe:

90 Tagessätze zu je EUR 2,—,  insgesamt EUR 180,—,  im NEF 45 Tage Ersatzfreiheitsstrafe 

Gemäß dem § 43 Abs. 1 StGB wird der Vollzug der verhängten Geldstrafe auf eine Probezeit in der Dauer von 3 Jahren bedingt nachgesehen.                                                                       

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

Gem. dem § 4 94a Abs. 1 Z 2 St PO wird aus Anlass der neuerlichen Verurteilung von einem Widerruf der bedingten Strafnachsichten zu 27 HV 147/06d und 24 Hv 109/07w je des LG Linz abgesehen, jedoch gem. dem § 4 94a Abs. 6 StPO die Probezeit zu 24 HV 109/07w des LG Linz auf 5 Jahre verlängert.

Gemäß den §§ 50, 51 StGB wird dem Verurteilten ein Bewährungshelfer für die Dauer der Probezeit zur Seite gestellt."

 

Mildernd war das volle und reumütige Geständnis, erschwerend die einschlägige Vorstrafe.

Vom Verhandlungsleiter in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2012 befragt, wie er zu der strafrechtlichen Verurteilung durch das BG Vöcklabruck vom 31. März 2009, Zahl 4 U 446/08w, heute stehe, gab er an, dass er die Straftat begangen habe. Es tue ihm leid.

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 14. Februar 2011, 21 Hv 6/11g, zu Recht erkannt:

"X ist schuldig, er hat am 18.11.2010 in Linz X gefährlich bedroht, um ihn in Furcht und Unruhe zu versetzen, indem er zu ihm am Telefon äußerte: „Ich sitze sicher nicht unschuldig im Gefängnis wegen euch. Meine Verwandtschaft wohnt verteilt in Linz und kennt dein Gesicht. Sie werden am Eingang auf dich warten und dich töten. Alle müssen sterben."

X hat hierdurch das Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB begangen.  

Strafe: X wird hierfür nach dem Strafsatz des § 107 Abs 1 StGB verurteilt zu einer

 

Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 (zwei) Monaten.

 

Vorhaft: Gemäß § 38 Abs 2 StGB wird die im Verfahren 20 Hv 40/1 Oy nach der Tat erlittene Vorhaft von 18.11.2010,14 Uhr, bis 14.2.2011,12.20 Uhr auf die Strafe angerechnet.   

 

Beschluss:                                                       

Die Entscheidung über den Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu 24 Hv 109/07w des LG Linz und 4 U 446/08w des BG Vöcklabruck bleibt den erkennenden Gerichten vorbehalten (Akten konnten nicht eingesehen werden).                                                                        

 

Kostenentscheidung: Kostenersatzpflicht des Angeklagten gemäß § 389 Abs 1 StPO.

Strafzumessungsgründe:

Mildernd:              reumütiges Geständnis                                                              

Erschwerend:        einschlägige Vorstrafen"

 

Der Bw verzichtete in der Verhandlung vor dem LG Liz am 14. Februar 2011 auf ein Rechtsmittel. Vom Verhandlungsleiter in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2012 befragt, wie er heute zur strafrechtlichen Verurteilung durch das LG Linz vom 14. Februar stehe, gab er an, dass er die Straftat begangen habe. Es tue ihm auch leid.

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 12. Oktober 2010, 20 Hv 40/2010y, zu Recht erkannt:

" X ist schuldig, er hat in Linz

1.) am 30.6.2010 X

"Textteile wurden in der Online verfügbaren Entscheidung aufgrund der

Inhalte anonymisiert".

 

2.) am 11.9.2009 gemeinsam mit einem unbekannten Täter dem X eine Kellnerbrieftasche mit Bargeld in nicht näher bekannter Höhe mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig bereichern.

 

X hat hiedurch

zu 1.) das Verbrechen der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15 Abs 1, 201 Abs 1 StGB und

zu 2.) das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB

begangen und er wird hiefür unter Anwendung des § 28 StGB nach dem

Strafsatz des § 201 Abs. 1 StGB zu einer

 

FREIHEITSSTRAFE

von

4 (vier) JAHREN

 

und gemäß § 389 Abs. 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahren verurteilt.

 

Gemäß § 38 Abs. 1 StGB wird die Zeit der Verwahrungs- bzw Untersuchungshaft vom 19.7.2009, 21.05 Uhr bis 5.8.2009, 13.00 Uhr, 6.11.2009 7.45 Uhr bis 18.30 Uhr und 13.7.2010, 15.00 Uhr bis 12.10.2010, 17.10 Uhr auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

 

Gemäß § 369 Abs. 1 StPO ist X, geboren am 12.2.1981 schuldig, der Privatbeteiligten X, geboren am 11.5.1987 einer Teilschmerzengeldbetrag von EUR 200,- zu bezahlen.

 

Hingegen wird X von den weiters gegen ihn erhobenen Vorwürfen, er habe in Linz

1.) am 18.7.2009 gemeinsam mit einem unbekannten Mittäter X mit Gewalt, "Textteile wurden in der Online verfügbaren Entscheidung aufgrund der

Inhalte anonymisiert".

2.) am 6.11.2009 X mit Gewalt,

"Textteile wurden in der Online verfügbaren Entscheidung aufgrund der

Inhalte anonymisiert".

 

3.) im Anschluss an die ihm vorgeworfenen Vergewaltigungshandlungen zum Nachteil der X, die alkoholisiert gewesen und noch unter dem Eindruck der vorausgegangenen Tat gestanden sei, sohin während einer der Bestohlenen zugestoßenen Bedrängnis der X fremde bewegliche Sachen, nämlich Bargeld in Höhe von ca. EUR 5,-, zwei Mobiltelefone im Wert von gesamt EUR 800,--, einen Schlüsselbund sowie zwei Ohrringe in unbekanntem Wert und zwei Ringe, wovon einer einen Wert von EUR 1.500,- aufwies, mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern,

jeweils gemäß § 259 Z 3 StPO

freigesprochen.

 

Weiters ergeht im Zusammenhang mit diesem Urteil nachstehender

 

BESCHLUSS:

Gemäß § 494a Abs. 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der zu den Urteilen des Landesgerichtes Linz vom 25.1.2008, 24 Hv 109/07w und des Bezirksgerichtes Vöcklabruck vom 31.3.2009, 4 U 446/08w jeweils gewährten bedingten Strafnachsichten aus Anlass der neuen Verurteilung abgesehen."

 

Mildernd war der Umstand, dass die Vergewaltigungshandlung beim Versuch geblieben ist, der Schaden aus dem Diebstahl der Kellnerbrieftasche durch die Sicherstellung faktisch gut gemacht wurde und die geständige Verantwortung zum Vorwurf des Diebstahls der Kellnerbrieftasche, als erschwerend die drei einschlägigen Vorstrafen des Bw und das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen zu berücksichtigen waren.

 

Der Oberste Gerichtshof wies mit Beschluss vom 17. Februar 2011, 11 Os 11/11v-4, die gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. Dezember 2010 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Bw zurück. Zur Entscheidung über die Berufung wurden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

 

Das Oberlandesgericht Linz gab der Berufung des Bw wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 12. Oktober 2010 mit Urteil vom 28. März 2011, 10 Bs 71/11d, teilweise Folge und änderte das angefochtene Urteil in seinem Strafausspruch dahingehend ab, dass unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 14. Februar 2011, 21 Hv 6/11g-9, über den Bw eine Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren und 10 Monaten verhängt wurde. Im Übrigen wurde der Berufung nicht Folge gegeben. Das Oberlandesgericht führte aus, ausgehend vom dargestellten Strafzumessungskatalog und mit Blick auf die allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung nach § 32 Abs. 2 und 3 StGB, insbesondere unter Berücksichtigung des erheblichen sozialen Unwerts des Rechtsbruches bei Zugrundelegung gerade aufgrund des 3-fach einschlägig belasteten Vorlebens des zu dem Strafrahmen bestimmenden Verbrechen der versuchten Vergewaltigung nach §§ 15 Abs. 1, 201 Abs. 1 StGB (Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 10 Jahren) nicht ansatzweise geständigen und schuldeinsichtigen Angeklagten angezeigter spezialpräventiver sowie vor dem Hintergrund der durch die gesetzten Tatmodalitäten dokumentierten gegenüber den rechtlich geschützten Werten – insbesondere der sexuellen sowie körperlichen Integrität – ablehnenden und gleichgültigen Einstellung des Angeklagten und der nur durch das zufällige Auftreten der beiden Radfahrer beim Versuch gebliebenen strafbaren Handlung gleichermaßen zu beachtender generalpräventiver Erwägungen, wäre bei gemeinsamer Aburteilung mit der im Verfahren zu 21 Hv 6/11g des Landesgerichtes Steyr hervorgekommenen strafbaren Handlungen Gesamtfreiheitsstrafenmaß von 4 Jahren auszumitteln gewesen. Unter Berücksichtigung der im Vorverfahren verhängten Freiheitsstrafe in der Dauer von 2 Monaten ergebe sich somit im konkreten Fall eine Zusatzfreiheitsstrafe in der Dauer von 3 Jahren und 10 Monaten. Schon aufgrund des gefundenen Strafmaßes scheidet bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen des § 41 Abs. 3 StGB die Gewährung (teil)bedingter Strafnachsicht aus.

 

Der Bw wurde in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2012 vom Verhandlungsleiter befragt, wie er zur strafrechtlichen Verurteilung durch das Landesgericht Linz zu 20 Hv 40/10y, heute stehe. Dazu gab er an, dass er das Vergehen des Diebstahles begangen habe. Bezüglich dem Verbrechen der versuchten Vergewaltigung sei er aber nicht schuldig. Er habe Beweismittel, die das belegen würden. Er beabsichtige, die Wiederaufnahme des strafgerichtlichen Verfahrens zu beantragen. Er habe aber dazu noch nicht mit seinem Rechtsanwalt Kontakt aufgenommen.

 

Zur Beweiswürdigung:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat am 8. März 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, bei der der Bw als Partei und Polizeiinspektor X als Zeuge einvernommen wurden.

 

Der rechtsanwaltliche Vertreter legte ein Mail der X vom 2. März 2012 vor. Daraus geht Folgendes hervor:

"Nachdem Herr X in Panik erzählte, er sei einem aus der Haft entlassenen Drogenhändler begegnet und fühlt sich nun bedroht, da er für dessen Verurteilung er als Zeuge ausgesagt hatte, begleitete ich Herrn X zur Polizeistelle in der X. Bei dieser Polizeistelle wurden wir an Herr Insp. X verwiesen. Dieser wusste auch Bescheid und zeigte am Bildschirm Herrn X einige Bilder von Personen, bei deren Verhaftung Herr X beteiligt war, um herauszufinden, von wem er bedroht wurde. Herr X konnte diesen auch aus den Bildern identifizieren.

Dennoch erklärte mir Herr Insp. X, dass er leider nicht präventiv handeln konnte, denn solange keine Tat vorliegt und bewiesen werden kann, kann man gegen diese Bedrohungen nichts unternehmen. Wohl gab er mir seine Handynummer und meinte, ich solle jederzeit anrufen, sobald sich etwas ergibt. Herr X hatte weiterhin große Angst.

Herr X erzählte mir immer wieder von seiner Zusammenarbeit mit der Polizei, er dachte, er wäre damit auf der richtigen Seite und fühlte sich durch die Beamten auch sehr bestätigt. Von mehreren Linzer Polizisten und Polizistinnen nannte er mir die Vornamen, wenn wir sie sahen und erzählte von seinen Informantentätigkeiten und den Signalen, die er mit der Polizei vereinbart hatte (etwa: wenn jemand Drogen besaß, sollte Herr X die Kappe als Signal umdrehen,...)

Herr X war allgemein immer sehr sehr unruhig und nervös. Deshalb war er auch mehrmals in der Landesnervenklinik in Behandlung, da er sich selber verletzte, zitterte und immer mit großer Angst lebte. Ich begleitete Herrn X auf einigen Behördengängen, auch von meinem Onkel wurde er unterstützt, dem ein Mensch in dieser Situation der dauernden Beschäftigungslosigkeit, Ungewissheit und leider dauernder großer Angst ebenfalls leid tat."

Inspektor X antwortete auf die Frage des rechtsanwaltlichen Vertreters des Bw, ob ihm erinnerlich sei, dass der Bw mit Frau X einmal bei ihm gewesen sei und eine gefährliche Drohung anzeigen wollte, dass er sich daran erinnern könne. Der Bw sei mit Frau X zu ihm gekommen und habe eine gefährliche Drohung anzeigen wollen. Er habe zu diesem Vorwurf insgesamt 3 Zeugen einvernommen. Er habe einen Abschlussbericht an die Staatsanwaltschaft Linz erstellt. Er habe aber keine Rückmeldung erhalten, wie dieses Strafverfahren ausgegangen sei.

 

Der Bw führte weiters aus: "Ich wurde im Jahr 2005 von 2 Polizisten angesprochen. Diese fragten mich, ob ich für die Polizei arbeiten wolle. Ich erklärte mich einverstanden. Ich erhielt auch sofort ein Handy. Ich arbeitete etwa 2 bis 3 Monate mit diesen beiden Polizisten zusammen."

Fest steht, dass der Bw in der Vergangenheit als Beschuldigter einvernommen wurde. Aufgrund der glaubwürdigen und schlüssigen sowie unter Wahrheitspflicht erfolgten Zeugenaussage des Inspektor X konnte keine Mitarbeit bzw. Zusammenarbeit mit der Polizei festgestellt werden, die über das Normale bzw. sonst Übliche in derartigen Fällen hinausgeht. Es entspricht der üblichen Vorgangsweise, dass Beschuldigte zu den Straftaten und allfälligen Mitwirkenden befragt werden. Insoweit ist daran nichts Besonderes zu erkennen. Soweit der Bw und sein rechtsanwaltlicher Vertreter auf eine Zusammenarbeit mit anderen, namentlich nicht genannten Polizeibeamten verweisen, ist darauf zu verweisen, dass dazu – mangels ausreichender Konkretisierung des Vorbringens insb zu den Namen der Polizeibeamten – keine Feststellungen möglich waren.

 

Die oben wiedergegebenen Urteilsausfertigungen bzw die Ausfertigung des pflegschaftsgerichtlichen Beschlusses vom 31. März 2006 befinden sich im Akt.

 

Die Feststellungen zu den Privat- und Familienverhältnissen des Bw stützen sich auf dessen eigenes Vorbringen.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

§ 9 Abs 1 Z 1 FPG und § 9 Abs 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor.  Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom  31. Mai 2011, GZ. 2011/22/0097 folgt aber letztlich, dass in Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – wie z.B. Ausweisung, Rückkehrverbot, Aufenthaltsverbot, Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot – auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.

 

Aufgrund des Erkenntnisses des VwGH vom 24. Februar 2011, Zahl 2010/21/0427, und des Vorbringens des Bw in der mündlichen Verhandlung am 8. März 2012 war der Berufung gegen den Bescheid vom 1. Dezember 2008 stattzugeben und die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

 

Es war daher inhaltlich über die Berufung gegen das Rückkehrverbot vom 25. Oktober 2006 zu entscheiden. Der Bw ist nach wie vor Asylwerber.

Gegen einen Asylwerber ist gemäß § 54 Abs 1 FPG ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.

 

Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 54 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.

 

Ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 54 Abs 3 FPG in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.

 

Wird eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot gemäß § 54 Abs 9 FPG als Einreiseverbot.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Aufgrund der oben wiedergegebenen strafrechtlichen Verurteilungen ist eindeutig der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Rückkehrverbot nach § 53 Abs. 3 Z 1 iVm. § 54 Abs. 2 und Abs. 1 FPG erfüllt. Soweit der Bw darauf verweist, er habe Beweismittel, die eine Wiederaufnahme des Verfahrens bzgl der versuchten Vergewaltigung ermöglichen würden, ist zu entgegnen, dass der Verwaltungssenat an die rechtskräftigen Urteile gebunden ist.

Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Das Rückkehrverbot stellt eindeutig einen Eingriff in das Privatleben des Bw dar.

 

Er ist ledig und befindet sich zurzeit in Haft. Seinen mj. Sohn X sah er vor 5 Jahren das letzte Mal.

 

Seinem privaten Interesse an der Fortsetzung des Aufenthaltes im Bundesgebiet steht das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Straftaten, sohin ein Ziel im Sinn des Artikel 8 Abs. 2 EMRK entgegen. Aufgrund der mehrfachen strafrechtlichen Verurteilungen geht vom Bw eine besonders schwerwiegende Gefahr für die Sicherheit der Republik Österreich aus. Es ist zu befürchten, dass er nach seiner Entlassung weiterhin schwere Verbrechen gegen die körperliche bzw. sexuelle Integrität begehen wird.

 

Bei der Bemessung des Rückkehrverbotes war zu berücksichtigen, zu welchem Zeitpunkt sich der Bw nachhaltig gebessert haben wird.

 

Vor diesem Hintergrund ist ein 10-jähriges Rückkehrverbot angemessen.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 46,80 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

 

 

تعليمــات قانونيــة

 

لا يجوز الإعتراض العادى على هذا القرار.

 

ملحوظــة

 

يجوز الإعتراض على هذا القرار خلال ستة أسابيع بعد توصيله، ويقدم هذا الإعتراض إلى المحكمة الدستورية العليا و/أو المحكمة الإدارية العليا. يقوم محامى موكل أو محامية موكلة، بغض النظر عن إستثناءات قانونية، بتقديم هذا الإعتراض ويكون مرفق به رسوم قدرها ٢٢٠ يورو.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

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