VwSen-300997/17/BP/MB/Wu

Linz, 20.03.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung der X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 4. Jänner 2011, GZ.: Pol96-550-2011-Bu, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz zu Recht erkannt:

Der Berufung wird insoweit stattgegeben als die Beschlagnahme ab dem 26. Mai 2011 nicht mehr Aufrechterhalten werden darf. Darüber hinaus war der Bescheid der belangten Behörde zu bestätigen.

Rechtsgrundlagen:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom
4. Jänner 2011, GZ.: Pol96-550-2011-Bu, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 73/2010 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von, am 18. Dezember 2010 um 19:50 Uhr zunächst von Aufsichtsorganen des Finanzamtes Braunau – Ried - Schärding, im Lokal "X", X, vorläufig beschlagnahmten Glückspielgeräten

1.) Type: X, Seriennummer: GE0040364, FA-Nr. 1, Versiegelungsplakettennummer: 01717 bis 01721,

2.) Type: X, Seriennummer: GE0050254, FA-Nr. 2, Versiegelungsplakettennummer: 01722 bis 01726,

beide im Eigentum der X, nunmehr behördlich angeordnet. Unter einem wurde wegen Gefahr in Verzug die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Berufung ausgeschlossen.

Begründend führt die belangte Behörde dazu im Wesentlichen aus, dass der Verdacht bestehe, dass der Bw als handelsrechtlicher Geschäftsführer des in Rede stehenden Unternehmens zu verantworten habe, dass mit den oa. Glückspielgeräten seit 6. Oktober 2010 wiederholt Glückspiele hauptsächlich in Form von virtuellen Walzenspielen durchgeführt worden seien. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in Höhe des Mehrfachen des gewählten Einsatzes bestehe der Verdacht, dass mit dem Gerät durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, weil die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen habe.

Aus der Anzeige des Finanzamtes ergibt sich, dass auf dem Gerät Nr. 1 ein Spiel mit der Bezeichnung "Indian Treasure", auf dem Gerät Nr. 2 ein Spiel mit der Bezeichnung "Aloa Hawaii", jeweils mit einem Einsatz in der Höhe von 0,50 Euro, denen ein in Aussicht gestellter Höchstgewinn von 5 x 250 Euro + 15 Featurespielen gegenüber stand, angeboten wurden.

Die in Rede stehenden Walzenspiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des
§ 1 Abs. 1 GSpG anzusehen gewesen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen bestimmter gewinnbringender Symbolkombinationen bzw. Zahlen Einfluss nehmen zu können. Die Entscheidung über das Spielergebnis habe ausschließlich vom Zufall abgehangen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen sowie die Start-Taste betätigen können. Bei den dadurch ausgelösten virtuellen Walzenspielen seien für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination hätte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen können, womit ein Gewinn eingetreten wäre, oder eben nicht, womit der Verlust des Einsatzes verbunden gewesen wäre.

Nach Anführung der relevanten Rechtsgrundlagen kommt die belangte Behörde zu dem Schluss, dass eindeutig der Verdacht gegeben sei, dass mit den beschlagnahmten Glückspielgeräten in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei.

1.2. Gegen diesen Bescheid, der der Rechtsvertretung der Bw durch Hinterlegung am 13. Jänner 2011 zugestellt wurde, richtet sich die vorliegende, rechtzeitige Berufung vom 27. Jänner 2011.

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – zunächst angeführt, dass bei den beschlagnahmten Glückspielgeräten der höchstmögliche Einsatz mit 11 Euro angesetzt sei. Auf diesen Umstand habe die Bw bereits kurz nach der vorläufigen Beschlagnahme mit Schreiben vom 23. Dezember 2010 hingewiesen.

Daraus folge, dass eine allfällige Strafbarkeit nach § 52 Abs. 2 GSpG jedenfalls hinter eine allfällige Strafbarkeit nach § 168 StGB zurückträte (vgl. EB zur RV 658BlgNR XXIV. GP, 8: "Strafzuständigkeit der Verwaltungsbehörden ist ausschließlich bei Einsätzen pro Spiel bis zu 10 Euro gegeben"). In concreto bestehe daher keine Zuständigkeit der belangten Behörde, was auch für die Beschlagnahme nach § 53 GSpG gelte.

Die Bw verkenne nicht, dass in Spruchpunkt 1 des bekämpften Bescheides die Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung angeordnet worden sei und der Gesetzgeber des GSpG davon ausgegangen sei, dass die Einziehung auch neben etwaigen Strafverfahren vor den Strafgerichten nach § 168 StGB von den Bezirksverwaltungsbehörden zu verfügen sei.

Diesbezüglich ortet die Bw jedoch einen Widerspruch zu Art. 94 BV-G hinsichtlich der Trennung von Justiz und Verwaltung in allen Instanzen, woraus das Verbot der Vermengung verwaltungsstrafrechtlicher und strafgerichtlicher Verfahren hervorgehe. Ein solcher Widerspruch sei mit verfassungskonformer Interpretation der Bestimmungen des GSpG aufzulösen.

Ferner wird in der Berufung eingewendet, dass die beschlagnahmten Geräte aufgrund ihrer Konfiguration rechtlich allenfalls als Video Lotterie Terminals im Sinne des § 12a GSpG zu werten seien. Solche Geräte dürften derzeit im Grunde des § 60 Abs. 25 Z. 1 GSpG bestehen, sodass § 2 Abs. 4 und in der Folge § 53 GSpG nicht greifen würden.

Weiters verweist die Bw auf die Judikatur des EuGH – insbesondere auf das Urteil vom 9. September 2010, Rs C-64/08 Engelmann. Eine Vergabe sämtlicher Konzessionen für den Betrieb von Spielbanken – und damit auch für die Einzelaufstellung von Spielgeräten -, die ohne Ausschreibung erfolge, stehe den Art 43 und 49 EG demnach entgegen. Ein ähnliches Judikat des EuGH werde im Übrigen in Kürze (mündliche Verhandlung am 27. Jänner 2011) in der Rs C-347/09 Dickinger und Ömer, erwartet. Auch hier stehe in Frage, ob eine Konzession für Ausspielungen nur einem einzigen Konzessionswerber bzw. einer beschränkten Anzahl von Konzessionswerbern erteilt werden dürfe. Die Bw verkenne nicht, dass im Hinblick auf diese Thematik zwischenzeitig das GSpG mit BGBl. I Nr. 2000/111 novelliert worden sei. Freilich vermöge diese Novelle am Befund der Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Normen nichts zu ändern. Es müsse also vom Anwendungsvorrang der Unionsnormen gegenüber diesen entgegenstehenden innerstaatlichen Normen Gebrauch gemacht werden.

Darüber hinaus wird in der Berufung gerügt, dass die Voraussetzungen für den Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 AVG ebenfalls nicht vorlägen.

Abschließend wird der Antrag gestellt, die Berufungsbehörde wolle in Stattgebung dieser Berufung den angefochtenen Bescheid ersatzlos aufheben.

Darüber hinaus wird angeregt ein Normprüfungsverfahren vor dem Verfassungsgerichtshof hinsichtlich des § 54 Abs. 1 GSpG einzuleiten.

2.1. Mit Schreiben vom 9. Februar 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem Oö. Verwaltungssenat.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Akt.

2.3. Weiters wurde eine Stellungnahme des Finanzamtes eingeholt, inwieweit während der Kontrolle am 18. Dezember 2010 der auf den in Rede stehenden Spielapparaten mögliche Höchsteinsatz erhoben wurde.

Mit E-Mail vom 24. Februar 2011 wurde von Seiten des Finanzamtes Braunau – Ried – Schärding mitgeteilt, dass Herr X (unbeschränkt haftender Gesellschafter der gleichnamigen OG) niederschriftlich angegeben habe, dass die in Rede stehenden Geräte mit einem Einsatz von 0,1 bis 10 Euro zu bespielen seien. Das entsprechende – bislang nicht im Akt befindliche - Protokoll über diese Einvernahme wurde ebenfalls übermittelt.

Weiters führte die Amtspartei aus, dass die kontrollierenden Beamten nur mit Höchsteinsätzen in der Höhe von 5 Euro gespielt hätten. Ob tatsächlich auch Einsätze über 10 Euro hätten gespielt werden können, könne nicht vollständig ausgeschlossen werden. Laut Information der SOKO Glückspiel solle bei den durchgeführten Probespielen nur mit Einsätzen in der Höhe von 5 Euro gespielt werden. Die Feststellung, ob mit den Geräten auch Einsätze über 10 Euro möglich gewesen seien, könne von Seiten der Amtspartei bei der Kontrolle nur dadurch getroffen werden, indem ein solcher Nachweis mittels Einsicht in die Gerätebuchhaltung erfolge bzw. ein Spieler beobachtet oder befragt werde, der bestätigen würde, dass auch Einsätze über 10 Euro möglich seien.

2.4. Weiters langte nach Abschluss des bezughabenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens zu Zl. 2011/17/0110-6 vom 10. Oktober 2011, eine Urkundenvorlage und Stellungnahme der Bw ein. Darin wird vorgebracht, dass zwischenzeitig die beiden, von der Beschlagnahme betroffenen, Geräte an die X verkauft wurden. Letztere verkaufte die Geräte am 25. Mai 2011 an ein serbisches Unternehmen, welches unter der Bezeichnung X firmiert, weiter. Beide Geräte sind entsprechend den beigebrachten Unterlagen von der X am 26. Mai 2011 aus dem Bundesgebiet ausgeführt worden.

2.5. Diese Stellungnahme wurde dem Finanzamt Braunau-Ried-Schärding mit Schreiben vom 16. Februar 2012 zur Kenntnisnahme und Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Eine Replik erfolgte nicht.

2.6. Mit Schreiben vom 20. Februar 2012 – zugestellt am 29. Februar 2012 – wurde der X die Stellungnahme der X vom 28. November 2011 zur Kenntnis und Abgabe einer Stellungnahme übermittelt. Diesbezüglich erfolgte ebenfalls keine Antwort.

2.7. Auf Anfrage des Unabhängigen Verwaltungssenates wurde mit Schreiben vom 16. März 2012 die unter Pkt. 2.4. angeführte Stellungnahme ergänzt und die Arbeitsrichtlinie ZK-1610, die Ausfuhranzeige sowie die Einfuhranzeige nach Serbien vom Bw beigebracht.

2.8. Da mit dem angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und die Verfahrensparteien einen entsprechenden Antrag nicht gestellt haben, konnte im Übrigen gemäß § 51e Abs. 3 VStG von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

Insbesondere ist festzuhalten, dass weitere Beweisaufnahmen zur Beurteilung der Fragen in diesem Verfahren auch vom Oö. Verwaltungssenat selbst nicht als zielführend angesehen werden, zumal aufgrund des feststehenden Sachverhalts zum Einen zwar die Beurteilung der Natur des in Rede stehenden Spieltypus grundsätzlich offenbar wird, zum Anderen eine nachträgliche Beweisaufnahme von "online gesteuerten" Spielen betreffend des Höchsteinsatzes zudem auch kaum aussagekräftig vorgenommen werden könnte.

2.9. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung hinsichtlich der Spielbeschreibung und des bisherigen Verfahrensganges von dem unter Punkt 1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten wesentlichen Sachverhalt aus. Bezüglich des maximalen Spieleinsatzes muss allerdings festgehalten werden, dass im erstinstanzlichen Bescheid bzw. Ermittlungsverfahren jegliche Hinweise fehlen und auch von Seiten der Kontrollorgane vor Ort keine diesbezüglichen Feststellungen getroffen wurden. Die Aussage des Lokalbetreibers, der nicht Eigentümer der beschlagnahmten Geräte ist, wonach bis zu einem Einsatz von 10 Euro gespielt hätte werden können, steht im Gegensatz zu der konstant, schon im erstinstanzlichen Verfahren, vorgebrachten Äußerung der Bw, die (als Eigentümerin und primär hinsichtlich der von ihr online gesteuerten Spiele Sachkundige) behauptet, dass bei den in Rede stehenden Spielen ein Einsatz von über 10 Euro möglich gewesen sei. Dabei übersieht der Oö. Verwaltungssenat nicht die Möglichkeit, dass es sich bei der Äußerung der Bw um eine taktische Schutzbehauptung handeln könnte. Dennoch ist keinesfalls die Annahme auszuschließen, dass bei den betreffenden Spielen der Einsatz auch über 10 Euro möglich war. Angesichts der mangelnden Feststellungen während der Kontrolle und dem kurz danach erfolgten Hinweis auf den "tatsächlich" möglichen Spieleinsatz lag schließlich im Verfahren vor der belangten Behörde der Verdacht vor, dass der maximale Einsatz über 10 Euro betrug.

2.10. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden.

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Hinsichtlich der Stellung der mitbeteiligten Partei des Beschlagnahmeverfahrens gilt eingangs zu erkennen, dass die Bezug habenden Geräte mit 11. April 2011 durch die bisherige Bw an die X und mit 24. Mai 2011 von dieser an die X, verkauft und am 26. Mai 2011 auch tatsächlich an diese nach Serbien geliefert wurden. Somit ist das Eigentum an die letztgenannte juristische Person (GmbH-ähnlich nach serbischen Recht) übergegangen und tritt diese nun in die Parteistellung der X automatisch ein. Der Beschlagnahmebescheid der belangten Behörde stellt insofern einen Bescheid mit dinglicher Wirkung dar (Pauger, Der dingliche Bescheid, ZfV 1984, 250). Da das Beschlagnahmeverfahren von Amtswegen eingeleitet wurde, besteht betreffend des Überganges der Parteistellung auch keine Dispositionsbefugnis (s dazu VwGH vom 24. Oktober 2000, Zl. 2000/05/0020). Das Verfahren ist daher zwingend mit dem Rechtsnachfolger fortzusetzen (s dazu Fister, Dingliche Bescheidwirkung und Haftung im Abgabenrecht, RFG 2007, 35 f).

3.1.2. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs. 1 GSpG, dass grundsätzlich (u.a.) für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls
oder der Einziehung (vgl. ua. VwGH vom 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – im örtlichen Wirkungsbereich einer Bezirksverwaltungsbehörde diese zuständig ist.

Im vorliegenden Fall wurden die Kontrolle und Beschlagnahme im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmannes von Braunau am Inn von Beamten des Finanzamtes Braunau–Ried-Schärding vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der nach § 50 Abs. 1 GSpG grundsätzlich sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bw als auch dem nach § 51 Abs. 5 GSpG i.V.m. § 12 Abs. 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt, sodass sich hier hinsichtlich der verfahrensmäßigen Einbeziehung der Amtspartei offenkundig auch die Frage einer übergangenen Partei nicht stellt.

3.2.1. Die Bw bringt weiters vor, dass aufgrund einer bestehenden strafgerichtlichen Zuständigkeit im vorliegenden Fall sowohl die vorläufige Beschlagnahme als auch deren erstinstanzliche Bestätigung wegen Unzuständigkeit der Verwaltungsbehörden rechtswidrig erfolgt sei. Dies ist nicht zutreffend.

3.2.2. Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder dessen Einziehung vorgesehen ist und der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

Mit § 52 Abs. 2 GSpG normiert der Gesetzgeber, dass bei vermögenswerten Leistungen für ein Spiel von über 10 Euro in Zusammenhang mit der Teilnahme an Ausspielungen diese als nicht mehr geringe Beträge angesehen werden und die allfällige Verwaltungsstrafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gem. § 168 StGB zurücktritt. Die Befugnisse der Organe der öffentlichen Aufsicht gemäß § 50 Abs. 2 sowie die Befugnisse im Rahmen der behördlichen Sicherungsmaßnahmen nach §§ 53, 54 und 56a GSpG bleiben hingegen davon unberührt. Es gilt an dieser Stelle zu bemerken, dass § 52 GSpG in der Umschreibung des Tatbildes selbst keine Wertgrenze für die vermögenswerten Leistungen des Spielers vorsieht. § 52 Abs. 2 GSpG ist daher als ausdrückliche Konkurrenzregel anzusehen, die die Verwaltungsstrafbarkeit nach § 52 Abs. 1 GSpG dem Grund nach nicht berührt – entgegen etwa einer die tatbestandliche Exklusivität herbeiführenden Regel. Auswirkungen hat diese Konkurrenzregel im Ergebnis der Bestrafung. Es bleibt aber der Verdacht der Strafbarkeit nach § 168 StGB weiterhin "nebenher" bestehen. Entsprechend dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097 ist in diesem Zusammenhang somit schon zu erkennen, dass eine Beschlagnahme nach § 53 Abs. 1 GSpG auch dann zulässig ist, wenn eine Strafbarkeit gem. § 168 StGB vorliegen sollte. Mit dem Bezug habenden Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 10. Oktober 2011, Zl. 2011/17/0110 ist daher grundsätzlich auch davon auszugehen, dass es nicht entscheidungswesentlich ist, ob im Beschwerdefall das Tatbild des § 168 StGB verwirklicht wurde. Der Gesetzgeber hat demnach in § 52 Abs. 2 letzter Satz GSpG klargestellt, dass den Verwaltungsbehörden (und den Organen der öffentlichen Aufsicht) die entsprechenden Zuständigkeiten auch dann zukommen, wenn eine Strafbarkeit gem. § 168 StGB vorliegt. Eine Beschlagnahme ist daher auch dann zulässig, wenn wegen der inkriminierten Handlung neben dem Verwaltungsstrafverfahren gleichzeitig ein gerichtliches Strafverfahren geführt wird bzw. zu führen ist.

Weiters sind gemäß § 2 Abs. 4 GSpG solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 2 Abs. 1 GSpG sind Ausspielungen wiederum Glückspiele, die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen und bei denen vom Unternehmer, vom Spieler oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird.

Gem. § 2 Abs. 2 GSpG ist u.a. Unternehmer, wer selbstständig eine nachthaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glückspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.

Ein Glückspiel im Sinne des GSpG liegt wiederum gem. § 1 GSpG dann vor, wenn ein Spiel, bei dem die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt vorliegt.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Daraus folgt vorweg für den vorliegenden Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.3. Die am 18. Dezember 2010 vorläufig beschlagnahmten Spielgeräte stellen – unbestritten –, wie schon unter Pkt. 1.1. festgehalten, Gerätschaften dar, welche zum Glückspiel iSd. § 1 Abs. 1 GSpG dienen. Da im Verfahren – weder vor der Erstbehörde noch im Berufungsverfahren – im Zeitpunkt der vorläufigen Beschlagnahme und auch nicht im Zeitpunkt der Entscheidung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich eine Konzession oder Bewilligung betreffend diese Ausspielungen gem. § 2 Abs. 1 iVm Abs. 2 GSpG vorgewiesen werden konnte, stellen diese Ausspielungen verbotene Ausspielungen gem. § 2 Abs. 4 GSpG dar.

3.4. Auch die Ausnahme aus dem Glückspielmonopol gem. § 4 GSpG kann nicht zum Tragen kommen, da in Anlehnung an die Ausführungen der ursprünglichen Bw davon ausgegangen werden kann, dass die Gerätschaften keine Glückspielautomaten iSd § 2 Abs. 3 GSpG darstellen, sondern vielmehr als Video-Lotterie-Terminals gem. § 12a GSpG zu werten sind. Darüber hinaus können Einsätze von über 10 Euro eingebracht werden und wäre daher auch der Bestimmung des § 5 GSpG selbst bei Annahme der Salonaufstellung von "Automaten" nicht Genüge getan.

3.5. Selbst wenn zutreffend ist, dass der Begriff der VLT-Outlets nicht über die Anzahl der im Outlet befindlichen Terminals notwendig und hinreichend determiniert wird, so ist die Begründung der Rechtmäßigkeit des Betriebes eines solchen "Outlets" nicht in der Übergangsbestimmung des § 60 Abs. 25 GspG zu finden. Dazu ist auszuführen, dass für das Land Oberösterreich, das als "Verbotsland" im Sinne des GSpG anzusehen ist von vorne herein die Übergangsregelungen des § 60 Abs. 25 GSpG keine Anwendung finden, da keine früheren Konzessionen für VLT's bestehen konnten. Es ist auch unwidersprochen geklärt, dass für die in Rede stehenden VLT keine Konzession gemäß § 14 GSpG bestehen, wodurch aber wiederum kein essentieller Unterschied zwischen einem "bloßen Spielautomaten" und einem VLT auszumachen ist. Darüber hinaus sei angemerkt, dass sich das in der Berufung zitierte Urteil des EuGH in der Rechtssache C-64/08 (Engelmann) lediglich auf die Konzession von Spielbanken gemäß § 21 GSpG bezog, wobei diese Bestimmung nunmehr auch in Blickrichtung der EU-Rechtskonformität novelliert wurde. Im Hinblick auf die Konzession von Lotterien (gemäß § 14 GSpG) liegt ein Urteil des EuGH ebenfalls aus dem Jahr 2010 zur Rechtssache C-203/08 (Sporting Exchange) vor, das die österreichische Regelung nur einer vergebenen Konzession als zulässig erachten lässt. MaW: Die Übergangsbestimmung enthält ihren Sinn eben in der Überleitung eines bisher rechtmäßigen Zustandes und führt nicht dazu, dass sie selbst zur Rechtfertigung führt. Es sollen vielmehr wohlerworbene Rechte geschützt werden (s dazu Strejcek/Bresich, Glückspielgesetz² § 60 Rz 10).

3.6. Insofern ist aus der Sicht objektiv-ex ante davon auszugehen, dass auch im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde der Verdacht bestanden hat, dass mit sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glückspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG verstoßen wird.

Während der Kontrolle am 18. Dezember 2010 war für die Kontrollorgane im Rahmen der vorläufigen Beschlagnahme kein Hinweis darauf ersichtlich, dass die maximalen Einsätze über 10 Euro lagen, da auch der Lokalbetreiber diese Annahme bestätigte. Zu diesem Zeitpunkt war also nur vom Vorliegen des Verdachts einer Verwaltungsübertretung nach § 52 GSpG auszugehen gewesen. Diese Einschätzung erfuhr durch den Schriftsatz der Bw vom 23. Dezember 2010 eine Einschränkung, dies durch den Umstand, dass von den kontrollierenden Organen des Finanzamtes nicht die tatsächlich möglichen Höchsteinsätze bei den betreffenden Online-Spielen erhoben wurden. Mangels weiterer bestärkender Erhebungserkenntnisse veränderte sich nunmehr die Verdachtslage dahingehend, dass – dem "Eingeständnis" der Bw folgend – im vorliegenden Fall auch ein potentieller Verstoß gegen § 168 StGB anzunehmen war. Diese Erkenntnis beseitigt den Verdacht auf eine Übertretung des § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG im Zeitpunkt des Bescheides der belangten Behörde aus den zuvor erwähnten Überlegungen aber nicht. Dass somit das Berufungsverfahren u.a. ergeben hat, dass sich der Verdacht in Richtung einer mit gerichtlicher Strafe bedrohten Handlung gem. § 168 StGB entwickelt hat, vermag die – lediglich im Ergebnis im Wege der ausdrücklichen Scheinkonkurrenz – verdrängte Strafbarkeit gem. § 52 Abs. 1 Z 1 GSpG nicht zu beseitigen. Sie besteht vielmehr weiter und ist Anknüpfungspunkt für die Beschlagnahme.

3.7. Da die Berufungsbehörde – wie unter 3.2.5. bereits erwähnt –im Falle der Berufung gegen einen Beschlagnahmebescheid gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nicht nur zu prüfen hat, ob der Verdacht im Sinne des § 53 Abs. 1 Z 1 lit a GSpG im Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides erster Instanz bestanden hat, sondern darüber hinaus auch, ob der Verdacht im Zeitpunkt der Erlassung der Berufungsentscheidung noch besteht, sind allfällige in der Zwischenzeit gewonnene Erkenntnisse zu berücksichtigen bzw. auf Einwände der Parteien einzugehen (s dazu VwGH vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097).

Durch die Eingabe der vormaligen Bw wurde bekannt, dass die X, Eigentümerin beider Bezug habenden Geräte geworden ist. Die Geräte sind entsprechend den beigebrachten Unterlagen von der X am 26. Mai 2011 aus dem Zollgebiet der Union ausgeführt worden. Dies entspricht auch der Einfuhranzeige der Republik Serbien. Es kann somit ab dem Zeitpunkt der Ausfuhr am 26. Mai 2011 nicht mehr fortgesetzt mit (diesen) Eingriffsgegenständen gegen § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden, da sie nicht mehr in Österreich und überdies nicht mehr im Zollraum der Gemeinschaft befindlich sind.

3.8. Der gegenständlichen Berufung war daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG insoweit stattzugeben als der angefochtene Bescheid ab dem 26. Mai 2011 mit Rechtswidrigkeit behaftet war und die Beschlagnahme nicht mehr aufrechterhalten werden darf. Darüber hinausgehend erweist sich die angeordnete Beschlagnahme aufgrund durchgehend bestehender ausreichender Verdachtslage als rechtmäßig.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.