Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301082/2/WEI/Ba

Linz, 16.03.2012

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufung der Frau W R, geb. X, L, P, vertreten durch Rechtsanwälte W, H & Partner OG, in L, L, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 11. August 2011, Zl. Pol01-61-3-2011, betreffend Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 111/2010) zu Recht erkannt:

 

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruchpunkt II (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) ersatzlos zu entfallen hat.

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG.

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem an die Berufungswerberin (im Folgenden nur Bwin) adressierten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde wie folgt abgesprochen:

 

"B E S C H E I D

 

Über die am 10.08.2011 um 20.00 Uhr, von Organen des Finanzamtes Linz durchgeführte vorläufige Beschlagnahme des Glücksspielgerätes mit Gehäusebezeichnung 'Golden Island Casino' und der Seriennummer GE 0052697 ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land als gemäß § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsbehörde I. Instanz folgender

 

S p r u c h

 

I.

Von der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerätes mit der Gehäusebezeichnung 'Golden Island Casino' mit der Seriennummer 0052697 angeordnet.

 

II.:     Einer allfälligen Berufung gegen diesen Bescheid kommt keine aufschiebende Wirkung zu

 

Rechtsgrundlage:

Zu I.:   § 53 Abs. 1, Zif. 1, lit.a Glücksspielgesetz, BGBl.Nr. I 73/2010;

Zu II.:  § 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde dazu aus, dass bei einer am 10. August 2011 um 20:00 Uhr in H, L, durchgeführten Kontrolle von Organen der Abgabenbehörde das bezeichnete Gerät betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden wurde. Mit diesem Gerät wären seit 18. Juli 2011 wiederholt Glücksspiele in Form von Walzenspielen durchgeführt worden. Auf Grund der mit bestimmten Symbolkombinationen in Aussicht gestellten Gewinne habe der Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol durch Veranstalten verbotener Ausspielungen bestanden, zumal weder die erforderliche Konzession des Bundesministers für Finanzen vorlag, noch eine Ausnahme nach § 4 GSpG vorgelegen sei. Von den kontrollierenden Organen sei daher das Glücksspielgerät vorläufig in Beschlag genommen worden.

 

Die auf dem vorläufig beschlagnahmten Glückspielgerät angebotenen Spiele wären hauptsächlich virtuelle Walzenspiele gewesen. Die Spiele seien deshalb als Glückspiele im Sinne des § 1 Abs 1 GSpG anzusehen, weil den Spielern keinerlei Möglichkeit geboten worden sei, bewusst auf das Zustandekommen eines bestimmten Spielergebnisses Einfluss zu nehmen. Die Spieler hätten nur einen Einsatz wählen können. Bei den Walzenspielen seien anschließend für die Dauer von einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden, dass der optische Eindruck von rotierenden, senkrecht ablaufenden Walzen entstanden sei. Ein Vergleich der neu zusammengesetzten Symbole mit den Symbolkombinationen im Gewinnplan habe einen Gewinn oder den Verlust des Einsatzes ergeben. Die Entscheidung über den Spielausgang habe ausschließlich vom Zufall abgehangen. Diese Glücksspieleigenschaft sei in Probespielen einwandfrei festgestellt worden.

 

Nach Darstellung von Rechtsgrundlagen führte die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid wie folgt aus:

 

"Frau W R hat also als Unternehmerin und als Inhaberin einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe im ggst. Standort, auf eigene Rechnung und auf eigenes Risiko den angeführten Glücksspielapparat aufgestellt und somit Ausspielungen iSd § 2 Abs. 1 Glücksspielgesetz zugänglich gemacht. Da für diese Ausspielungen keine Konzession oder Bewilligung nach diesem Bundesgesetz erteilt worden ist und eine Ausnahme gemäß § 4 Glücksspielgesetz nicht vorlag, waren diese Ausspielungen verboten.

 

Gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetz begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Behörde mit Geldstrafe bis 22000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen im Sinne des § 2 Abs.4 veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht.

 

Frau W R steht daher im Verdacht, als Unternehmer mit dem angeführten Glücksspielgerät in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen und eine Verwaltungsübertretung gemäß § 52 Abs. 1, Zif. 1 Glücksspielgesetzt begangen zu haben."

 

Die weiteren rechtlichen Ausführungen befassen sich schwerpunktmäßig mit der Beschlagnahme nach § 53 GSpG und der Einziehung nach § 54 GSpG.

 

Im Ergebnis sei bei den virtuellen Walzenspielen der konkrete Verdacht des Eingriffs in das Glücksspielmonopol des Bundes gegeben. Die Spieler hätten keine Möglichkeit gehabt, auf das Zustandekommen des Spielergebnisses Einfluss zu nehmen, sondern nur den Einsatz und den dazugehörigen Gewinnplan auswählen können. Anschließend wären für die Dauer von einer Sekunde am Bildschirm dargestellte Symbole ausgetauscht oder in ihrer Lage verändert worden. Die neue Symbolkombination konnte dann einer Kombination im Gewinnplan entsprechen oder nicht. Deshalb sei von Glücksspielen und der Veranstaltung verbotener Ausspielungen auszugehen.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der Bwin am 24. August 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte und rechtzeitig am 6. September 2011 zur Post gegebene Berufung gleichen Datums, mit der die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides beantragt wird.

 

2.1. Die Berufung behauptet zunächst zum Sachverhalt ganz allgemein, dass die beschlagnahmten Geräte derart konfiguriert seien, dass damit nicht ins Glücksspielmonopol eingegriffen werde.

 

Unter dem Gesichtspunkt der rechtlichen Beurteilung wird vorgebracht, dass das Gerät auf Grund der technischen Konfiguration rechtlich allenfalls als Video Lotterie Terminal iSd § 12a GSpG zu werten sei. Solche Geräte dürften im Grunde des § 60 Abs 25 Z 1 GSpG bestehen, sodass § 2 Abs 4 GSpG nicht greife. Damit liege kein Fall des § 52 Abs 1 GSpG vor und ein die Beschlagnahme rechtfertigender Verdacht wäre denkunmöglich. Der bekämpfte Bescheid leide daher unter inhaltlicher Rechtswidrigkeit. Es läge auch ein wesentlicher Feststellungsmangel vor.

 

Selbst wenn man von einer verbotenen Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG ausgehen wollte, wäre dies nach der Judikatur des EuGH (Hinweis auf EuGH 9.09.2010, Rs C-64/08, Engelmann) unionsrechtswidrig:

 

Einer Vergabe von glückspielrechtlichen Konzessionen ohne Ausschreibung stehen Art 43 und 49 EG entgegen. In den Rechtssachen Dickinger und Ömer werde in Kürze ein ähnliches Judikat des EuGH erwartet. Auch hier stelle sich die Frage, ob eine Konzession nur einem einzigen Konzessionswerber bzw einer beschränkten Anzahl von Konzessionswerbern erteilt werden dürfe. Es werde nicht verkannt, dass zwischenzeitig das GSpG durch BGBl I Nr. 111/2000 (gemeint wohl Nr. 111/2010) novelliert worden sei. Die Novelle könne aber am Befund der Unionsrechtswidrigkeit nichts ändern. Qua Anwendungsvorrang des Unionsrechts sei der § 2 Abs 4 GSpG nicht anwendbar und der bekämpfte Bescheid rechtswidrig.

 

Selbst wenn der inkriminierte Verstoß vorliegen sollte, wäre er geringfügig iSd § 54 Abs 1 GSpG und daher eine Beschlagnahme zur Sicherung der Einziehung nicht zulässig.

 

Schließlich wird der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung als rechtswidrig gerügt. Es liege schon kein Verstoß zum Nachteil des Bundes vor und die Behörde habe überdies die Interessenabwägung nach § 64 Abs 2 AVG vollkommen unterlassen.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären. Im Hinblick auf die Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs 4 VStG abgesehen wurde.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung vom folgenden wesentlichen S a c h v e r h a l t  aus:

 

Der vorliegenden Anzeige vom 24. August 2011 ist zu entnehmen, dass Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Linz am 10. August 2011 ab 18:08 Uhr im Lokal "S" in H, L, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchführten und das im angefochtenen Bescheid angeführten Gerät betriebsbereit und funktionsfähig vorfanden. Die Organe der Finanzpolizei führten Probespiele durch, bei denen für einen Einsatzbetrag in Verbindung mit bestimmten Symbolkombinationen Gewinne in Aussicht gestellt wurden. Bei den Spielen handelte es sich hauptsächlich um virtuelle Walzenspiele, die durch mechanische oder virtuelle Bildschirmtasten zur Durchführung aufgerufen werden konnten. Nach Auswahl eines Einsatzbetrages und Auslösung des Spieles durch die Start-Taste wurden die am Bildschirm dargestellten Symbole auf den virtuellen Walzen ausgetauscht, sodass der Eindruck von senkrecht rotierenden Walzen entstand. Nach etwa einer Sekunde kam der Walzenlauf zum Stillstand und ergab ein Vergleich der neuen Symbole mit dem Gewinnplan den Gewinn oder Verlust des Einsatzes. Der Spieler hatte keine Möglichkeit zur Einflussnahme auf das Zustandekommen von gewinnbringenden Symbolkombinationen. Er konnte nur den Einsatz (laut Fotodokumentation zur Anzeige: Mindesteinsatz 0,10 und Höchsteinsatz 11 Euro) wählen und ein Spiel zur Durchführung aufrufen.

 

Die Bescheinigung vom 10. August 2011 über die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG wurde mit der vor Ort anwesenden Lokalbetreiberin (Gastgewerbeinhaberin) Frau W R verfasst und an die belangte Behörde und die D U GmbH & Co KG adressiert. Im Punkt 1 werden die Gerätedaten aufgelistet und es wird festgehalten, dass die Beschlagnahme sicherstellen soll, dass nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Im Punkt 2 wird auf die Folgen der Beschlagnahme hingewiesen und der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich bei der belangten Behörde binnen vier Wochen zu melden, widrigenfalls die Beschlagnahme selbständig erfolgen könne. Im Punkt 3 wurde angeführt, dass kein Kasseninhalt entnommen wurde.

 

Im Punkt 4 wird die Aussage der Auskunftsperson (Bwin) zusammengefasst. Das Gerät sei online und bereits mit Öffnung des Lokals am 18. Juli 2011 vom Vorbesitzer des Lokals übernommen worden. Es sei auch von Gästen bespielt worden. Wenn es nicht funktioniert, sei Herr S von der Firma D der Ansprechpartner. Höhere Beträge (Gewinne) würden von der Tageslosung bezahlt. Das Spielgeld werde nach Abzug der Abgaben an Finanzamt und Gemeinde zwischen der Firma D und der Bwin geteilt, womit auch die Aufstellungskosten und Stromkosten gedeckt werden. Eine Miete extra zahle die Firma D nicht an die Bwin.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes Linz im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bwin als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.

 

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 54 Abs 1 GSpG sind Gegenstände, mit denen gegen Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. verstoßen wird, zur Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen nach den Bestimmungen des § 52 Abs 1 leg.cit. einzuziehen, es sei denn, der Verstoß war geringfügig.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.  die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.  bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.  bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.2.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

Insgesamt folgt daraus, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.2.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.2.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.2.5. Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten.

Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. De­zember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

 

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR 24. GP, 3).

 

4.3. Mit dem Berufungseinwand dass allenfalls ein Video Lotterie Terminal iSd § 12a GSpG vorliegen würde, ist für die Bwin nichts gewonnen. Der Hinweis der Bwin auf die Übergangsbestimmung des § 60 Abs 25 Z 1 GSpG verkennt offenbar deren Gehalt, wonach am 1. Jänner 2011 bestehende Video Lotterie Terminals, die vom BMF genehmigt wurden, erst bis spätestens 31. Dezember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen müssen. Dass im gegenständlichen Fall eine solche Genehmigung des BMF für den beschlagnahmten Video Lotterie Terminal vorläge, wurde weder behauptet, noch gibt es dafür die geringsten Anhaltspunkte.

 

Nach dem mit der GSpG-Novelle 2008 (BGBl I Nr. 54/2010) neugefassten § 52 Abs 1 GSpG spielt es keine entscheidende Rolle, ob verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG mittels Glücksspielautomaten oder mittels Video Lotterie Terminal oder sonstwie erfolgen. Auch ein zentralseitig vernetzter Internetterminal ist als Bediengerät für die von einem Server herunter geladenen Glücksspiele gleichermaßen als Eingriffsgegenstand (§ 53 Abs 1 Z 1 lit a) anzusehen, mit dem ins Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird. Die inhaltliche Rechtswidrigkeit kann daher nicht schlüssig unter Hinweis auf einen Video Lotterie Terminal behauptet werden. Auch die gerügten Feststellungsmängel zum Charakter des Geräts spielen kein Rolle.

 

Im Beschlagnahmeverfahren kann außerdem (noch) dahinstehen, ob es sich bei den gegenständlichen Ausspielungen um elektronische Lotterien iSd § 12a GSpG oder aber um Ausspielungen mit Glücksspielautomaten iSd § 2 Abs 3 GSpG handelte, denn als strafrechtlichter Anknüpfungspunkt (auf den sich der begründete Verdacht nach § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG bezieht) dient ausschließlich das Vorliegen einer verbotenen Ausspielung gemäß § 2 Abs 4 leg.cit., bei der eine entsprechenden Konzession oder Bewilligung fehlt und keine Ausnahme vom Glücksspielmonopol des Bundes vorliegt. In beiden Fällen ist die Beschlagnahme nach dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a GSpG vorgesehen.

 

Aufgrund des Online-Hinweises im gegenständlichen Protokoll vom 10. August 2011 betreffend die "Bescheinigung über die vorläufige Beschlagnahme gem. § 53 Abs. 2 Glücksspielgesetz (GSpG)" scheint das Gerät im vorliegenden Fall über das Internet mit einem Server vernetzt gewesen zu sein, weshalb es sich um Ausspielungen mittels VLT bzw "elektronische Lotterien" iSd § 12a GSpG gehandelt haben dürfte. Der Verdacht einer Verwaltungsübertretung nach dem § 52 Abs 1 Z 1 GSpG wäre aber auch dann gegeben, wenn die genannten Ausspielungen nicht als solche elektronischen Lotterien zu qualifizieren wären, weshalb die Beschlagnahme jedenfalls gemäß dem § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG gerechtfertigt erscheint (vgl dazu VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202 mwN).

 

4.4. Die Bwin ist als Gewerbeinhaberin und Betreiberin des Gastlokals "S" jene Person, die über den Aufstellort des Gerätes bestimmt und es für den Eigentümer (Fa. D) in ihrer Gewahrsame hat und den Spielern zugänglich macht. Sie kommt damit als "Inhaber" des Geräts iSd § 53 Abs 3 GSpG und damit als Partei im Beschlagnahmeverfahren in Betracht (vgl zum Begriff VwGH 26.1.2004, Zl. 2003/17/0268; VwGH 16.02.2004, Zlen. 2003/17/0260 bis 0267).

 

Hinsichtlich des Charakters der verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des dargestellten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind. Bei diesen Glücksspielen handelt es sich offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des gegenständlichen Gerätes mit den darauf spielbaren Walzenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, war in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substanzierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Es muss etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs 2 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen.

 

Nach den Angaben der Bwin gegenüber der Finanzpolizei wurde das beschlagnahmte Gerät mit 18. Juli 2011 vom Vorbesitzer des Lokals übernommen und weiterbetrieben bzw von Gästen bespielt, wobei höhere Gewinne aus der Tageslosung ausbezahlt wurden. Abrechnungen erfolgten durch die Fa D. Die Bwin ist zumindest hinreichend verdächtig, verbotene Ausspielungen in ihrem Gastlokal unternehmerisch zugänglich gemacht zu haben. Insgesamt erschien der Verdacht begründet, dass auch künftig, dh "fortgesetzt", gegen die Bestimmungen des § 52 Abs 1 (insb Z 1 oder Z 6) GSpG verstoßen wird (vgl dazu eingehend VwGH 20.12.1999, Zl. 97/17/0233).

 

4.5. Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob das beschlagnahmte Gerät tatsächlich ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG ist oder nicht (VwGH 3.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Bwin in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Bwin selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist oder nur als Inhaberin des Geräts eine Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu verantworten hat. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es auch, ob der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

 

4.6. Die in der Berufung eher nur pauschal vorgebrachten unionsrechtlichen Bedenken gegen die österreichische Rechtslage nach dem Glücksspielgesetz greifen nicht. Es wurde nicht einmal behauptet, dass sich jemand hinsichtlich des gegenständlich beschlagnahmten Gerätes bzw hinsichtlich der Durchführung elektronischer Lotterien vergeblich um eine Konzession oder sonstige Bewilligung bemüht hätte, die unionsrechtswidrig versagt worden wäre.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich bereits in seinem Erkenntnis vom 28. Juni 2011, Zl.2011/17/0068, mit der Judikatur des EuGH (insb Urteil v 8.09.2010, Rs C-316/07 ua, Rechtssachen Placanica und Stoß, und Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08, Rechtssache Engelmann) zum Art 43 und 49 EGV (nunmehr Art 49 und 56 AEUV) und weiter im darauffolgenden Erkenntnis vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097, damit befasst. Dabei hat er ausgesprochen, dass aus der jüngeren Judikatur des EuGH nicht abgeleitet werden könne, dass das Gemeinschaftsrecht (Unionsrecht) der Anwendung jeglicher nationaler Vorschrift auf dem Gebiet des Glücksspielwesens entgegenstünde, sobald nur eine Regelung auf diesem Gebiet nicht unionsrechtskonform ist. Die Verpflichtung zur Nichtanwendung nationaler Rechtsvorschriften bestehe nach der Rechtsprechung des EuGH nur für solche Rechtsvorschriften, die im Widerspruch zu Unionsrecht stehen. So könne eine nationale Vorschrift, die das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform (Aktiengesellschaft) für die Verleihung einer Konzession auf dem Gebiet des Glücksspielwesens normiere, für sich nicht unionsrechtlich bedenklich sein. Eine aus der Rechtsprechung des EuGH ableitbare Unanwendbarkeit von Sanktionen gegenüber Personen, denen unionsrechtswidriger Weise die Erlangung einer Konzession verwehrt worden wäre, greife etwa gegenüber einem Rechtsträger in Form einer GmbH nicht. Dies sei auch auf die Rechtsform der Limited zu übertragen.

Entsprechend der vom EuGH in der Rechtssache Engelmann (Urteil v 9.09.2010, Rs C-64/08) mit Rücksicht auf das Transparenzgebot geforderten Ausschreibung wurde die österreichische Rechtslage der §§ 14 und 21 GSpG zur Konzessionsvergabe bekanntlich inzwischen geändert (BGBl I Nr. 111/2010) und eine öffentlich Interessentensuche vorgesehen, wobei sich auch Wirtschaftsteilnehmer mit Sitz im Hoheitsgebiet von anderen Mitgliedsstaaten bewerben können.

 

Auch aus der Rechtssache Dickinger und Ömer (Urteil v 15.09.2011, Rs C-347/09) lässt sich die in der Berufung behauptete "Unionsrechtswidrigkeit der einschlägigen Normen" und die Unanwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG nicht ableiten. Der EuGH hat in dieser Entscheidung zur österreichischen Rechtslage festgehalten, dass ein Mitgliedstaat, der bestrebt ist, ein besonderes Schutzniveau für Verbraucher im Glücksspielsektor zu gewährleisten, Grund zu der Annahme haben kann, dass ihm nur die Errichtung eines Monopols zugunsten einer einzigen Einrichtung, die von den Behörden genau überwacht wird, erlaubt, die Kriminalität in diesem Sektor zu beherrschen und hinreichend wirksam zu verfolgen. In diesem Zusammenhang können auch gewisse verhältnismäßige Beschränkungen des Monopolinhabers erforderlich sein: Etwa kann das Erfordernis einer bestimmten Rechtsform der Glücksspielanbieter durch das Ziel der Geldwäsche- und Betrugsvorbeugung gerechtfertigt sein; ebenso kann sich das Erfordernis, über ein Gesellschaftskapital in einer bestimmten Höhe zu verfügen, als nützlich erweisen, um eine gewisse Finanzkraft des Anbieters zu gewährleisten und sicherzustellen, dass er in der Lage ist, die Verpflichtungen zu erfüllen, die er gegenüber Gewinnern haben könnte. Das Unionsrecht sei auch derart auszulegen, dass – um mit den Zielen der Kriminalitätsbekämpfung und der Verringerung der Spielgelegenheiten im Einklang zu stehen – eine nationale Regelung nur den Einsatz maßvoller Werbung zulassen darf.

 

Der Umstand, dass ein Mitgliedstaat ein anderes Schutzsystem als ein anderer Mitgliedstaat gewählt hat, könne keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erforderlichkeit und der Verhältnismäßigkeit der einschlägigen Bestimmungen haben.

 

Im zitierten Urteil des EuGH in der Rechtssache Dickinger und Ömer hält der Gerichtshof fest, dass es den Mitgliedstaaten grundsätzlich frei steht, die Ziele ihrer Politik auf dem Gebiet der Glücksspiele – im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung – festzulegen. Es steht durchaus im Einklang mit den unionsrechtlichen Vorgaben, wenn der österreichische Gesetzgeber davon ausgeht, dass das Glücksspielmonopol vorrangig ordnungspolitischen Zielen (wie Verbraucherschutz iSv Spielerschutz sowie soziale Sicherheit der Familien und Kinder, Jugendschutz, Vorbeugung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, Kriminalitätsabwehr, Wettbewerbsfairness – vgl. eingehend RV 657 BlgNR 14. GP) dient (vgl. die Erl der RV 1067 und AB 1139 BlgNR 17. GP; weiters Strejcek/Bresich, Glücksspielgesetz-Kommentar [2009], 24 und Rz 9 ff zu § 3 GSpG).

 

Eine entsprechende Aufsicht über die Ausübung der Konzessionen durch den Bundesminister für Finanzen ist ausdrücklich im § 31 GSpG vorgesehen. Durch das Erfordernis eines gewissen Stamm- und Grundkapitals für die Erteilung einer Konzession (nach § 14 Abs 2 und nach § 21 Abs 2 GSpG) will der Gesetzgeber sicherstellen, dass "das verlangte eingezahlte Eigenkapital dem konzessionierten Spielbetrieb bei Konzessionsantritt als Haftungsstock auch unbelastet zur Verfügung steht" (RV 981 BlgNR 14. GP zu § 14 und zu § 21 GSpG). Weiters wird im § 56 Abs 1 GSpG normiert, dass bei Werbeauftritten ein "verantwortungsvoller Maßstab" zu wahren ist, was im Aufsichtswege überwacht wird.

Nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenates hat die Berufung keine hinreichend schlüssige Argumentation vorgebracht, warum die geltende Regelung nicht im Sinne der Judikatur des EuGH verhältnismäßig sein soll. Deshalb sind beim Oö. Verwaltungssenat auch keine Bedenken wegen der behaupteten Unionsrechtswidrigkeit aufgekommen. Von der schlechthin behaupteten Unanwendbarkeit des § 2 Abs 4 GSpG kann überhaupt keine Rede sein.

 

4.7. Zum Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung im Spruchpunkt II:

 

Die Berufungsrüge der Rechtswidrigkeit geht aus folgenden Gründen ins Leere:

 

Die belangte Behörde hat zunächst verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

 

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.07.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.07.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG - das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme - nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

 

Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 20005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme des im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgerätes war daher rechtmäßig und die Berufung als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden.  Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

Beachte:


Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgelehnt.


VwGH vom 20. September 2013, Zl.: 2013/17/0284-5

 

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