Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730604/3/BP/WU

Linz, 13.04.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA von Indien, derzeit aufhältig im PAZ X, X, gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Wels vom 23. März 2012, AZ.: 1-1036177/FP/12, betreffend die Erlassung einer Rückkehrentscheidung sowie eines Einreiseverbots in der Dauer von 5 Jahren gegen den Berufungswerber nach dem Fremdenpolizeigesetz, zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird mit der Maßgabe stattgegeben, als die           Befristung des Einreiseverbotes auf 30 Monate herabgesetzt wird;           im Übrigen wird der angefochtene Bescheid bestätigt.

 

II.     Der Antrag auf Wieder-Zuerkennung der aufschiebenden Wirkung           der Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 66 Abs. 4 AVG

 

 

The appeal is allowed in part and the decision opposed is upheld providing that the entry ban is set to be 30 months. Otherwise the appeal is dismissed as being unfounded.

 

Legal basis:

§ 66 Abs. 4 AVG


Entscheidungsgründe:

 

1.1.1. Mit Bescheid des Polizeidirektors der Stadt Wels vom 23. März 2012, AZ.: 1-1036177/FP/12, wurde gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) auf Basis der §§ 52 Abs. 1 iVm. 53 Abs. 1 und 2 Z. 3 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, in der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Fassung, eine Rückkehrentscheidung und ein auf 5 Jahre befristetes Einreiseverbot für den gesamten Schengenraum ausgesprochen sowie gemäß § 57 Abs. 1 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen.

 

Begründend führt die belangte Behörde zunächst aus, dass die Dauer des Einreiseverbotes gemäß dem bisherigen Verhalten des Bw und den Vorgaben des § 53 Abs. 2 FPG erforderlich sei, da ein positiver Gesinnungswandel zu den österreichischen Rechtsvorschriften frühestens zu diesem Zeitpunkt zu erwarten sei.

 

Hinsichtlich der Interessensabwägung nach § 61 FPG bzw. Art. 8 EMRK führt die belangte Behörde aus, dass der Bw, ein indischer Staatsangehöriger, am 27. Jänner 2012 im Keller einer X Pizzeria betreten worden sei, wobei er vorerst einen falschen Vornamen angegeben habe, wie auch, dass er erst seit einem Tag in X am Anhalteort gewesen sei. Zur Überprüfung sei er festgenommen und zur belangten Behörde gebracht worden. Bei der anschließenden Durchsicht seiner Depositen sei festgestellt worden, dass er eine Verfahrenskarte Asyl bei sich gehabt habe und gegen ihn vom BAA EAST-Ost zur GZ.: 1111.787 eine durchsetzbare Ausweisung gemäß § 10 AsylG erlassen worden sei. Er sei darauf hin in Schubhaft genommen worden.

 

Das erste Asylverfahren (GZ.: 11 03.657) sei am 6. Juni 2011 rechtskräftig gemäß §§ 3 und 8 AsylG negativ abgeschlossen und eine Ausweisung rechtskräftig worden.

 

Nach einer Dublinüberstellung am 7. Oktober 2011 aus Frankreich habe der Bw einen Folgeantrag gestellt, der rechtskräftig mit 1. Dezember 2011 gemäß § 68 AVG zurückgewiesen und eine Ausweisung ausgesprochen worden sei. Diese Ausweisung sei mit 1. Dezember 2011 rechtskräftig geworden.

 

In einer niederschriftlichen Einvernahme bei der belangten Behörde am 31. Jänner 2012 habe der Bw im Beisein eines Dolmetschers angegeben, seit seiner Rückkehr aus Frankreich, also seit 7. Oktober 2011, durchgehend in Österreich gewesen zu sein. Seit 14. Oktober 2011 sei er in X in der betreffenden Pizzeria wohnhaft gewesen, in der er aufgegriffen worden sei. Er habe seit diesem Tag in der Pizzeria gearbeitet, 7 Tage die Woche und von Mitternacht bis 11 Uhr Vormittags. Pro Woche habe er 245 Euro verdient. Wohnen (im Keller) und Essen sei gratis gewesen. Das verdiente Geld habe er an seinen Vater in Indien via Western Union überwiesen.

 

Aufgrund des illegalen Aufenthaltes sei der Bw von der belangten Behörde gemäß § 31 Abs. 1 FPG mit einer Geldstrafe von 500 Euro belegt worden (Rechtskraft: 3. Februar 2012).

 

1.1.2. Die belangte Behörde führt in rechtlicher Hinsicht aus, dass der weitere Aufenthalt des Bw eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit darstelle oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwider laufe. Nachdem der Bw wegen einer Übertretung des FPG rechtskräftig bestraft worden sei, liege § 53 Abs. 2 Z. 3 FPG vor.

 

Nach Abwägung der angeführten Umstände ergebe sich aus dem festgestellten Sachverhalt, dass unter Berücksichtigung von Art. 8 EMRK die Rückkehrentscheidung zulässig sei. Bei der Entscheidung sei sowohl auf die Dauer des Aufenthalts und der Integration als auch auf die familiären und sonstigen Bindungen des Bw im Bundesgebiet Bedacht genommen worden.

 

Aus den oa. Gründen sowie der Gefahr der Vereitelung der weiteren fremdenpolizeilichen Maßnahmen sei die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit der Republik Österreich gemäß § 57 Abs. 1 FPG dringend erforderlich, weshalb einer allfälligen Berufung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen gewesen sei.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 5. April 2012.

 

Darin stellt er zunächst die Anträge

1. auf ersatzlose Behebung des angefochtenen Bescheides,

2. in eventu auf Aufhebung und Zurückverweisung zur neuerlichen Verhandlung und Bescheiderlassung an die belangte Behörde,

3. in eventu auf Herabsetzen der Befristung des Einreiseverbotes,

4. auf Wiederzuerkennung der aufschiebenden Wirkung der Berufung.

 

Begründend führt der Bw aus, dass er sich entschlossen habe, der Ausreiseverpflichtung infolge der Ausweisung nach dem Asylverfahren nachzukommen, indem er nach Frankreich ausgereist sei. Da er nach der Rücküberstellung aus Frankreich keinen Anspruch auf Grundversorgung mehr gehabt habe, sei er auf sich alleine gestellt gewesen und habe daher in der besagten Pizzeria gearbeitet.

 

Seines Erachtens nach bestehe wegen der ohnehin rechtskräftigen Ausweisung im Asylverfahren kein Grund mehr für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung bzw. eines Einreiseverbotes.

 

Die Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit bestehe durch seinen Aufenthalt nicht. Die Befristung des Einreiseverbotes sei überdies zu hoch bemessen.

 

Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung sei zudem nicht zurecht erfolgt. Nachdem sich der Bw aktuell in Schubhaft befinde, bestehe keine Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit.

 

 

2.1. Die belangte Behörde legte den in Rede stehenden Verwaltungsakt mit Schreiben vom 10. April 2012 dem UVS des Landes Oberösterreich vor.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt der belangten Behörde.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung konnte abgesehen werden, weil eine solche nicht erforderlich war, nachdem sich der entscheidungswesentliche Sachverhalt zweifelsfrei und völlig unwidersprochen aus der Aktenlage ergibt, im Verfahren im Wesentlichen die Beurteilung von Rechtsfragen strittig ist und die Akten erkennen lassen, dass eine weitere mündliche Erörterung eine tiefgreifendere Klärung der Sache nicht erwarten lässt (§ 67d AVG). Auch liegt kein daraufgerichteter Parteienantrag vor.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von dem unter dem Punkt 1.1.1. dieses Erkenntnisses dargestellten völlig unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

Aus einem aktuellen AIS-Auszug ist zudem ersichtlich, dass der Bw am 15. April 2011 illegal über unbekannt per LKW nach Österreich einreiste und noch am selben Tag einen Asylantrag stellte. Er ist ledig; seine Familienangehörigen befinden sich in Indien.

 

2.4. Der Unabhängige Verwaltungssenat ist zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (vgl. § 67a Abs. 1 Z 1 AVG).

 

 

3. In der Sache hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 52 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 zuletzt geändert durch das Bundesgesetzblatt BGBl. I Nr. 112/2011, ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

 

3.1.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst auch vom Bw selbst unbestritten, dass er aktuell über keinerlei Aufenthaltstitel für das Bundesgebiet verfügt und somit grundsätzlich unrechtmäßig aufhältig ist.

 

Es ist jedoch bei der Beurteilung der Rückkehrentscheidung bzw. des Einreiseverbotes auch auf Art. 8 EMRK sowie § 61 FPG Bedacht zu nehmen. 

 

3.2.1. Gemäß Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jedermann Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Gemäß Art. 8 Abs. 2 EMRK ist allerdings ein Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung des Rechts gemäß Abs. 1 (nur) statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

3.2.2. Gemäß § 61 Abs. 1 FPG ist, sofern durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 2 FPG sind bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK insbesondere zu berücksichtigen:

1.       die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der           bisherige      Aufenthalt des Fremden rechtmäßig war;

2.       das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3.       die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4.       der Grad der Integration;

5.       die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6.       die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7.       Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des           Asyl- Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8.       die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem           Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren           Aufenthaltstatus bewusst waren;

9.       die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes in den Behörden           zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Gemäß § 61 Abs. 3 FPG ist über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein  aufgrund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder 51ff. NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

3.3.1. Im Sinne der zitierten Normen ist eine Interessensabwägung – basierend auf einer einzelfallbezogenen  Gesamtbetrachtung – vorzunehmen.

 

Es ist festzuhalten, dass es gestützt auf die ständige Rechtsprechung der Höchstgerichte grundsätzlich zulässig und erforderlich ist, Maßnahmen zu ergreifen, um den unrechtmäßigen Aufenthalt einer Person zu beenden, da ein solcher rechtswidriger Status fraglos dazu geeignet ist, die öffentliche Ordnung eines Staates massiv zu beeinträchtigen. Um so mehr gilt dies, wenn durch das persönliche Verhalten eines Fremden dessen Aufenthalt die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet werden. Vorweg ist hier schon auf die offensichtlich bedenkliche Einstellung des Bw zur österreichischen Rechtsordnung insbesondere zum Fremden- und Beschäftigungsrecht zu verweisen.

 

3.3.2. Im Fall des Bw ist von der fremdenpolizeilichen Maßnahme lediglich das Privatleben betroffen, zumal er ledig ist und in Österreich mit keinen Familienangehörigen im selben Haushalt lebt bzw. keine Sorgepflichten hat. 

 

3.3.3. Der Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet beträgt nicht einmal ein Jahr und ist nur zum Teil durch die Asylverfahren als legal zu werten. Er ist keinesfalls beruflich integriert, nicht selbsterhaltungsfähig und geht keiner legalen Beschäftigung nach.

 

Wie sich aus der Aktenlage ergibt, benötigte der Bw noch im Jänner 2012 im Rahmen der niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde einen Dolmetscher, hat jedenfalls keine Deutschprüfung dokumentieren können und ist somit nicht sprachlich integriert. Nachdem er von Oktober bis 2012 bis zu seiner In-Schubhaftnahme im Jänner 2012 nur im Keller einer X Pizzeria logierte, kann auch von keinen besonderen sozialen Bindungen oder gar einer Verfestigung dieser ausgegangen werden.

 

Der Bw kam im Alter von rund 25 Jahren nach Österreich und ist somit in seinem Heimatland – in dem er auch aufwuchs – kulturell sozialisiert. Auch seine Eltern leben noch in Indien. Eine Rückkehr ist ihm also jedenfalls zumutbar.

 

Der Bw ist zwar strafgerichtlich unbescholten, jedoch liegt gegen ihn eine verwaltungsrechtiche Verurteilung wegen illegalen Aufenthalts im Bundesgebiet vor, der hier besonders zu werten sein wird.

 

Ein allfälliges Privatleben im Bundesgebiet entstand fraglos während eines asylrechtlich äußerst unsicheren Aufenthalts. Verzögerungen von Seiten der Behörden können keinesfalls festgestellt werden. 

 

Interessen von österreichischen Staatsangehörigen oder EWR-Bürgern im Sinne des § 61 Abs. 3 FPG sind im vorliegenden Fall nicht zu berücksichtigen.

 

3.3.4. Insgesamt ist also der belangten Behörde zu folgen, dass den öffentlichen Interessen an einem geordneten Fremdenwesen im Sinne des Art. 8 Abs. 2 EMRK im konkreten Einzelfall eindeutig der Vorrang vor den persönlichen Interessen des Bw gegeben werden muss.

 

Der Bw kann sich somit nicht durchschlagend auf den Schutz seines Privat- und Familienlebens berufen.

 

3.4.1. Gemäß § 53 Abs. 1 FPG wird mit einer Rückkehrentscheidung unter Einem ein Einreiseverbot erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für Fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1.       wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der           Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm. § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs.     1, 1a, 1b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs.   1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein           bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82           des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm. 19 des Versammlungsgesetzes           1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des           Grenzkontrollgesetzes, des         Meldegesetzes, des           Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des           Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2.       wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens           1.000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3.       wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs-           und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich           dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4.       wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich           begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften           rechtskräftig bestraft worden ist;

5.       wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution           geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6.       den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es           sei denn er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb           des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten           Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7.       bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht           ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach           den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für den selben           Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die           Beschäftigung bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre           keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig           gewesen;

8.       eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat           und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den           Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen           Aufenthaltsrechts für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft,           zwecks Zugangs zum        heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung           aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene           Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen           Partner ein gemeinsames Familienleben         im Sinne des Art. 8 EMRK           nicht geführt hat oder

9.       an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder           Aufrechterhaltung   eines Aufenthaltstitels für den     Erwerb oder die           Aufrechterhaltung eines    unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts für den           Erwerb der österreichischen       Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum           heimischen Arbeitsmarkt oder    zur     Hintanhaltung           aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das           Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Gemäß § 53 Abs. 3 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von höchstens 10 Jahren, in den Fällen der Z. 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1.       ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten           Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten         oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung           beruhenden strafbaren           Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2.       ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von           drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig           verurteilt worden ist;

3.       ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden           ist;

4.       ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder gerichtlich           strafbaren Handlung im sinne dieses Bundesgesetzes oder des           Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder           verurteilt worden ist;

5.       ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten           Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6.       aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der           Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder           einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört           hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB),           Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person           für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e           StGB);

7.       aufgrund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der           Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die           öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf           zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die           nationale Sicherheit gefährdet oder

8.       ein Drittstaatsangehöriger öffentlich in einer Versammlung oder durch           Verbreitung von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein           Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder           terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Gemäß § 53 Abs. 4 FPG beginnt die Frist des Einreiseverbotes mit Ablauf des Tages der Ausreise des Drittstaatsangehörigen.

 

3.4.2. Mit einer Rückkehrentscheidung ist also gemäß § 53 Abs. 1 FPG gleichzeitig ein Einreiseverbot zu verhängen. Bei der Bemessung dessen Dauer hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen miteinzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

 

Gemäß § 53 Abs. 2 FPG ist ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 für die Dauer von 18 Monaten bis höchstens 5 Jahren zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Zielen zuwider läuft.  

 

Als Fiktion dieser Umstände wird in Z. 3 dieser Bestimmung ua. die – im vorliegenden Fall einschlägige – rechtskräftige verwaltungsstrafrechtliche Verurteilung nach dem FPG angeführt. Der Bw wurde im Februar 2012 rechtskräftig wegen illegalen Aufenthalts gemäß § 31 iVm. § 120 FPG zu einer Geldstrafe von 500 Euro verurteilt.

 

3.4.3. Es ist – im Hinblick auf die festzusetzende Dauer des Einreiseverbotes sowie aus Gründen der Verhältnismäßigkeit - nun zu prüfen, ob das Verhalten des Bw geeignet ist, die öffentliche Ordnung oder Sicherheit oder andere in Art. 8 Abs. 2 EMRK genanten Ziele zu gefährden.

 

Wie schon oben angeführt weist der Bw offensichtlich eine äußerst hinterfragenswürdige Einstellung zur österreichischen Rechtsordnung insbesondere zum Fremden- und Beschäftigungsrecht und somit zur öffentlichen Ordnung auf, die sich auch noch in der Berufungsschrift manifestiert, wo er vermeint der österreichischen Ausweisungsentscheidung – nach seinem eigenen Entschluss – dadurch Rechnung getragen zu haben, indem er einen weiteren illegalen Aufenthalt in Frankreich unternahm und es nach seiner Rücküberstellung nach Österreich im Oktober 2011 als völlig unproblematisch und notwendig erachtete eine illegale Beschäftigung zu ergreifen, da er ja auf keine öffentliche Mittel mehr zur Bestreitung seines Lebensunterhaltes zurückgreifen habe können. Der gebotene legale Weg scheint ihm nicht einmal in den Sinn gekommen zu sein.

 

Ein geordnetes Fremden- bzw. Ausländerbeschäftigungswesen zählt auch nach ständiger Rechtsprechung der Höchstgerichte zu den wesentlichen Aspekten der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung. Diese wird durch ein illegalles Verbleiben im "Untergrund" und damit verbunden durch eine illegale Erwerbstätigkeit stark beeinträchtigt. In diesem Sinn ist die Gefährdung dieser durch den Aufenthalt des Bw zu bejahen, gleich ob der Bw aktuell in Schubhaft angehalten ist oder nicht, da diese Maßnahme ja nur geeignet ist, den besonderen Sicherungsbedarf einer Person zu unterstreichen. Dass gegen den Bw schon eine Ausweisung im Asylverfahren verhängt wurde, weshalb er die Rückkehrentscheidung als verzichtbar ansieht, kann nicht zielführend vorgebracht werden, da diese Maßnahme – bei Vorliegen der diesbezüglichen Voraussetzungen - gesetzlich geboten ist.

 

3.5. Im Lichte der eben getroffenen Feststellungen scheint die Festsetzung der Dauer des Einreiseverbotes durch die belangte Behörde im Ausmaß von 5 Jahren und somit der maximalen Dauer des § 53 Abs. 2 FPG als zu hoch bemessen. Diesbezüglich ist der Berufung zu folgen und festzustellen, dass eine Befristung von 2 Jahren und 6 Monaten dem Gefährdungspotential genüge tut. 

 

3.6.1. Gemäß § 57 Abs. 1 FPG ist der Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung die aufschiebende Wirkung abzuerkennen, wenn die sofortige Ausreise des Fremden im Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit erforderlich ist, der Fremde entgegen einem Einreiseverbot in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder Fluchtgefahr besteht.

 

Die Rückkehrentscheidung ist sofort durchsetzbar, wenn die Behörde die aufschiebende Wirkung einer Berufung dagegen aberkannt hat; der Fremde hat dann unverzüglich auszureisen. Eine Frist zur freiwilligen Ausreise wird gemäß § 55 Abs. 4 FPG nicht gewährt.

 

3.6.2. Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde für den Fall einer Berufung deren aufschiebende Wirkung aberkannt. Dagegen wendet sich nun der Bw. Es ist ihm aber entgegenzuhalten, dass er durch sein Untertauchen, das er offensichtlich auch jetzt noch als gangbare Alternative zur Entsprechung der fremdenpolizeilichen Anordnung ansieht, selbst den Sachverhalt hervorgerufen hat, aufgrund dessen bei ihm von einer hohen Fluchtgefahr ausgegangen werden muss. Im Gegenzug besteht kein Grund zu der Annnahme, dass sich der Bw – nach allfälliger Entlassung aus der Schubhaft – nunmehr dem Abschluss des fremdenpolizeilichen Verfahrens aus freien Stücken stellen und zur Verfügung halten würde.

 

Daher erfolgte der Ausschluss der aufschiebenden Wirkung völlig zurecht.

 

3.6.3. Es ist darüber hinaus auch festzuhalten, dass weder § 57 FPG noch § 64 AVG dem zur Entscheidung über die Berufung zuständigen UVS die Möglichkeit einräumen, eine ausgeschlossene aufschiebende Wirkung wieder zuzuerkennen. Es ist lediglich die Prüfung der Rechtmäßigkeit des Ausschlusses zulässig. Derartige Anträge müssen zurückgewiesen werden.

3.7. Es war daher im Ergebnis der Berufung mit der Maßgabe stattzugeben, als die Befristung des Einreiseverbotes auf 30 Monate herabzusetzen war. Im Übrigen war jedoch der angefochtene Bescheid zu bestätigen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

Instruction on the right to appeal

No legal remedies are permitted against this decision.

 

Information

Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.

 

Bernhard Pree

 

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