Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253028/6/Kü/Ba

Linz, 04.04.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Thomas Kühberger über die Berufung des Herrn H S, D, H, vom 2. Jänner 2012 gegen das Strafer­kenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 5. Dezember 2011, SV96-43-2011, wegen Übertretung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zu Recht erkannt:

 

 

I.        Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.    Der Berufungswerber hat keinen Kostenbeitrag zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.:        § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF        iVm §§ 24, 45 Abs.1 Z1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991     idgF.

zu II.:   § 66 VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 5. De­zember 2011, SV96-43-2011, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z 1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbe­schäftigungsgesetz (AuslBG) eine Geldstrafe von 2.000 Euro, im Fall der Unein­bringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 100 Stunden verhängt.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

"Sie haben nachstehende(n) ausländische(n) StaatsbürgerIn beschäftigt, für den/die weder eine Beschäftigungsbewilligung oder Zulassung als Schlüsselkraft erteilt, noch eine Anzeigenbestätigung oder eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder ein Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder ein Niederlassungsnachweis ausgestellt wurde; obwohl ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, eine(n) AusländerIn nur beschäftigen darf, wenn ihm für diese(n) eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine Rot-Weiß-Rot-Karte plus oder einen Aufenthaltstitel Daueraufenthalt-EG oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Namen und Geburtsdatum des Ausländers: Y B geb.: X, Staatsangehörigkeit: TÜRKEI

Beschäftigungszeitraum: auf der Baustelle seit 21.09.2011, ca. 07:30 Uhr - 24.09.2011

Beschäftigungsort: U (Neubau 'H'), G

Tatort: Gemeinde K, D

Tatzeit: 22.09.2011, 08:03 Uhr (Kontrolle)

 

Die unberechtigte Beschäftigung eines Ausländers erfolgte im Wiederholungsfall, da sie mit rechtskräftigen Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung, SV96-17-2011, vom 04.05.2011 bereits einschlägig rechtskräftig bestraft wurden."

 

2. Dagegen richtet sich die am 2. Jänner 2012 zur Post gegebene Berufung, in der beantragt wird, von einer Bestrafung abzusehen.

 

Begründend wurde festgehalten, dass beim Einsatz des Arbeitnehmers Y B auf einer Baustelle in G am 21. September 2011 eine arbeitsrechtliche Bewilligung in Form eines Bescheides über die Beschäftigungs­bewilligung vorgelegen sei und er nicht einen ausländischen Arbeitnehmer gänzlich ohne Beschäftigungsbewilligung beschäftigt habe. Wie er bereits im Rahmen seiner Rechtfertigung vom 20. Oktober 2011 ausgeführt habe, sei er bei der Antragstellung über die Beschäftigungsbewilligung bemüht gewesen, sich ausreichend über das Ausländerbeschäftigungsgesetz zu informieren. Auch sei er bemüht gewesen, alle formalen und rechtlichen Voraussetzungen zu erfüllen. Er habe gerade deshalb den Antrag gemeinsam mit einer Mitarbeiterin des AMS ausgefüllt, gerade um keine Fehler zu machen bzw. keine Vorschriften zu über­sehen.

 

Es würde ihm nunmehr vorgeworfen, er hätte bei der Antragstellung um Be­schäftigungsbewilligung noch mehr Vorsicht walten lassen müssen, da er bereits einmal wegen desselben Ausländers bestraft worden sei. Er möchte dahingehend festhalten, dass er im Dezember 2010 den gegenständlichen Antrag gestellt habe und ihm im August 2011 die Strafe vom 5. Mai 2011 zugegangen sei. Das heiße, dass er zum Zeitpunkt der Antragstellung noch keine Strafe erhalten habe und auch deshalb keine erhöhte Sensibilisierung hinsichtlich genau dieses Mitarbeiters vorgelegen sei.

 

Unabhängig davon habe er sich bestmöglich informiert und sei bemüht gewesen, allen rechtlichen Anforderungen zu entsprechen. Da er keine genaueren Infor­mationen seitens der Mitarbeiter des AMS erhalten habe, sei es ihm nicht möglich gewesen, den Antrag korrekter zu stellen. Das Ausländerbeschäftigungsgesetz sehe im § 6 Abs.1 verschiedene Geltungsgebiete für Beschäftigungsbewilligun­gen vor. Das AMS habe, ohne sich mit ihm abzustimmen, einfach ein Beschäftigungs­gebiet bestimmt. Er sei davon ausgegangen, dass es wieder Österreich sei, da ja der vorher gültige Bescheid ebenfalls das Beschäftigungsgebiet Österreich vorge­sehen habe. Es treffe ihn in diesem Zusammenhang kein schuldhaftes Verhalten.

 

Er habe durch den Einsatz seines Mitarbeiters Y B am 21. September 2011 in G keinen Arbeitnehmer völlig illegal beschäftigt, noch habe er deshalb Steuern, Abgaben oder Beiträge zum System der sozialen Sicherheit hinterzogen, was zu schweren wirtschaftlichen Schäden oder zu Wettbewerbs­verzerrungen geführt hätte. Des Weiteren möchte er nochmals darauf hinweisen, dass Herr B einen Tag später bereits über die Rot-Weiß-Rot-Karte verfügt habe (Gültigkeit 24.9.2011 bis 24.9.2012), welche ihm den uneingeschränkten Zugang zum österreichischen Arbeitsmarkt gewähre.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat mit Schreiben vom 9. Jänner 2012 die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsstrafakt zur Entscheidung vorgelegt. Damit ist die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates gegeben.

 

Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Eine öffentliche mündliche Verhandlung konnte gemäß § 51e Abs.2 VStG entfallen, da bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit der Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

 

4.1. Danach steht folgender Sachverhalt fest:

Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice Linz vom 13. Dezember 2010 wurde dem Bw die Beschäftigungsbewilligung für den türkischen Staatsangehörigen Y B für die berufliche Tätigkeit als Bodenleger (Bodenbeläge/Teppichböden) für die Zeit von 13. Dezember 2010 bis 12. Dezember 2011 für den örtlichen Geltungsbereich Linz erteilt.

 

Bereits im Jahr 2008 wurde dem Bw für den genannten türkischen Staatsange­hörigen ebenfalls eine Beschäftigungsbewilligung für die berufliche Tätigkeit als Hilfsarbeiter für den örtlichen Geltungsbereich Österreich erteilt.

 

Am 22.9.2011 wurde von Organen der Finanzpolizei Wels die Baustelle U, G, Neubau "H", einer Kontrolle unterzogen. Auf dieser Baustelle war der türkische Staatsangehörige Y B zusammen mit zwei anderen Arbeitern mit Vorbereitungsarbeiten für das Bodenlegen beschäftigt. Y B gab an, auf dieser Baustelle für den Bw als Bodenleger zu arbeiten. Von den Erhebungsorganen wurde festgehalten, dass Herr Y B seit 21.9.2011 ca. 7.30 Uhr auf dieser Baustelle anwesend ist.

 

Am 24.9.2011 wurde dem türkischen Staatsangehörigen die Rot-Weiß-Rot-Karte plus ausgestellt.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus den im Akt einliegenden Schriftstücken, insbesondere der Kopie der Beschäftigungsbewilligung sowie der Kopie der Rot-Weiß-Rot-Card plus des türkischen Staatsangehörigen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Im Hinblick auf den Umstand, dass gemäß dem im erstinstanzlichen Akt einliegenden Rückschein das Straferkenntnis im Wege der Hinterlegung am 15.12.2011 zugestellt worden ist, wurde der Bw wegen der Einbringung der Berufung am 2. Jänner 2012 in Wahrung des Parteiengehörs zur Rechtzeitig­keit der Berufung befragt. Vom Bw wurde über diese Anfrage mitgeteilt, dass er vom 14. bis 16. Dezember 2011 von der Abgabestelle abwesend gewesen ist und hat diesbezüglich eine Rechnung einer Frühstückspension in G – dort ist der Bw auf einer Baustelle tätig gewesen – vorgelegt. Aus dieser Bestätigung ergibt sich die Anreise des Bw am 14.12.2011 und dessen Abreise am 16.12.2011. Vom Bw wurde daher nachgewiesen, dass er zum Zeitpunkt der Hinterlegung nicht an der Abgabestelle anwesend gewesen ist.

 

§ 17 Abs.1 Zustellgesetz lautet:

"Kann das Dokument an der Abgabestelle nicht zugestellt werden und hat der Zusteller Grund zur Annahme, dass sich der Empfänger oder ein Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, so ist das Dokument im Falle der Zustellung durch den Zustelldienst bei seiner zuständigen Geschäftsstelle, in allen anderen Fällen aber beim zuständigen Gemeindeamt oder bei der Behörde, wenn sie sich in derselben Gemeinde befindet, zu hinterlegen."

 

Gemäß § 17 Abs.3 ZustellG ist das hinterlegte Dokument mindestens zwei Wochen zur Abholung bereitzuhalten. Der Lauf dieser Frist beginnt mit dem Tag, an dem das Dokument erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Dokumente gelten mit dem ersten Tag dieser Frist als zugestellt. Sie gelten nicht als zugestellt, wenn sich ergibt, dass der Empfänger oder dessen Vertreter im Sinne des § 13 Abs. 3 wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte, doch wird die Zustellung an dem der Rückkehr an die Abgabestelle folgenden Tag innerhalb der Abholfrist wirksam, an dem das hinterlegte Dokument behoben werden könnte.

 

Ausgehend von der Tatsache, dass der Bw bis Freitag, 16.12.2011 von der Abgabestelle abwesend gewesen ist, muss im Sinne des § 17 Abs.3 ZustellG davon ausgegangen werden, dass die Zustellung durch Hinterlegung erst am Montag, 19.12.2011, erfolgt ist. Diese Tatsache führt allerdings auch dazu, dass die am 2.1.2012 zur Post gegebene Berufung als rechtzeitig zu werten ist.

 

5.2. Gemäß § 3 Abs.1 AuslBG darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeige­bestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt"  oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.

 

Gemäß § 6 Abs.1 AuslBG ist die Beschäftigungsbewilligung für einen Arbeitsplatz zu erteilen und gilt für den politischen Bezirk, in dem der Beschäftigungsort liegt. Der Arbeitsplatz ist durch die berufliche Tätigkeit und den Betrieb bestimmt. Der Geltungsbereich kann bei wechselndem Beschäftigungsort unter Bedachtnahme auf die Lage und Entwicklung der in Betracht kommenden Teilarbeitsmärkte auf mehrere Betriebe eines Arbeitgebers und auch den Bereich mehrerer politischer Bezirke, eines Bundeslandes, mehrerer Bundesländer oder das gesamte Bundesgebiet festgelegt werden.

 

Nach § 6 Abs.2 AuslBG ist eine Änderung der Beschäftigungsbewilligung nicht erforderlich, wenn der Ausländer für eine verhältnismäßig kurze, eine Woche nicht übersteigende Zeit auf einem anderen Arbeitsplatz beschäftigt wird. Für einen längeren Zeitraum ist eine neue Beschäftigungsbewilligung erforderlich.

 

5.3. § 6 Abs.2 AuslBG bedeutet, dass eine kurzfristige (bis zu einer Woche) von der ursprünglich erteilten Beschäftigungsbewilligung in beruflicher, fachlicher und örtlicher Hinsicht abweichende Tätigkeit des Ausländers im eigenen Unternehmen des Arbeitgebers ohne neue Beschäftigungsbewilligung erlaubt ist. Der kurzfristige Arbeitsplatzwechsel ist aber nur innerhalb der Geltungsdauer der aktuellen Beschäftigungsbewilligung zulässig. Eine kurzfristige Tätigkeit auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb eines anderen Unternehmens, ist ohne neue Beschäftigungsbewilligung nur im Rahmen der Nachbarschaftshilfe möglich (Deutsch, Neurath, Nowotny, Seitz – Ausländerbeschäftigungsrecht, Lose-Blatt-Ausgabe, Seite 249).

In diesem Zusammenhang hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 16.12.1997, 96/09/0047 ausgesprochen, dass die echte Leiharbeit in den zeitlichen Grenzen des § 6 Abs.2 AuslBG zulässig ist, diese Ausnahme allerdings für die Überschreitung des territorialen Bereiches nicht anwendbar ist.

 

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus den Erhebungen der Finanzpolizei, dass der türkische Staatsangehörige vom Bw am 21. und 22.9.2011 auf der Baustelle in G beschäftigt worden ist. Inwieweit Tätigkeiten am 23. und 24.9.2011 auf dieser Baustelle durch den türkischen Staatsangehörigen stattge­funden haben, ergibt sich aus den vorgelegten Unterlagen nicht. Jedenfalls ist aber davon auszugehen, dass eine Tätigkeit des türkischen Staatsangehörigen auf der gegenständlichen Baustelle, die das Ausmaß einer Woche (Arbeitszeit des türkischen Staatsangehörigen laut Beschäftigungsbewilligung sind 39 Stunden) überschreiten würde, aufgrund der erhobenen Daten nicht vorliegt. Unter Bezug­nahme auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 16.12.1997, 96/09/0047, ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall keine echte Leih­arbeit anzunehmen ist, zumal der türkische Staatsangehörige vom Bw in seinem eigenen Betrieb auf einer auswärtigen Baustelle zum Einsatz gelangt ist und nicht für einen anderen Arbeitgeber tätig geworden ist. Fest steht, dass der Beschäftigungsort außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs der Beschäftigungs­bewilligung gestanden ist.

 

Im Erkenntnis vom 28.2.2002, Zl. 99/09/0257, vertritt der Verwaltungsgerichts­hof folgende Auffassung:

"Sollte sich ergeben, dass die beantragte ausländische Arbeitskraft über das in § 6 Abs.2 AuslBG hinausgehende Ausmaß in mehreren Bundesländern von der beschwerdeführenden Partei beschäftigt werden soll, dann wäre dies – nach entsprechender Antragsmodifikation durch die beschwerdeführende Partei – bei der Festlegung des Geltungsbereichs einer allenfalls zu erteilenden Beschäfti­gungsbewilligung zu berücksichtigen."

 

Aus dieser Formulierung des Verwaltungsgerichtshofes kann nur geschlossen werden, dass eine Beschäftigungsbewilligung für den Geltungsbereich mehrerer Bundesländer nur dann beantragt werden muss, wenn ein allenfalls festgelegter Geltungsbereich in der Beschäftigungsbewilligung länger als eine Woche überschritten wird.

 

Im gegenständlichen Straferkenntnis wird dem Bw allerdings die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen innerhalb der von § 6 Abs.2 AuslBG normierten Regelung von einer Woche angelastet, weshalb für diesen Zeitraum der Beschäftigung außerhalb des örtlichen Geltungsbereichs der Beschäftigungs­bewilligung die Erteilung einer neuen Beschäftigungsbewilligung nicht erforder­lich gewesen ist. Die Beschäftigung des türkischen Staatsangehörigen durch den Bw am 21. und 22. September 2011 ist daher innerhalb des von § 6 Abs.2 AuslBG festgelegten Rahmens erfolgt, weshalb dem Bw die Beschäftigung entgegen den Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht angelastet werden kann. Insofern war daher der Berufung Folge zu geben, das Straferkenntnis aufzu­heben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.

 

6. Aufgrund der Einstellung des Strafverfahrens entfällt gemäß § 66 Abs.1 VStG auch die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Thomas Kühberger

 

 

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