Linz, 19.04.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Michaela Bismaier über die Berufung des Herrn A A, vertreten durch Rechtsanwälte W, O, N; G, G, S, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 30.01.2012, Zl. Ge96-17-1-2011-Kg, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der GewO 1994 nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12.04.2012 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich Schuld keine Folge gegeben und diesbezüglich das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass die zitierte verletzte
Rechtsvorschrift des § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001
um Absatz 2 ergänzt wird.
Hinsichtlich der Strafhöhe wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängte Geldstrafe auf 300 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe auf 28 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Beitrag des Berufungswerbers zu den Kosten des Verfahrens vor der Erstbehörde wird auf 30 Euro herabgesetzt; für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 und 65 VStG
Entscheidungsgründe:
1. Mit dem oben genannten Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems vom 30.01.2012 wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 350 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 56 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 114 erster Satz, 367a GewO 1994 iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 verhängt.
Dem Schuldspruch liegt folgender Tatvorwurf zu Grunde:
"Als lnhaber der Gastgewerbeberechtigung für T im Standort W, S, haben Sie es zu verantworten, dass
am 30. Oktober 2011 in der Zeit von ca. 00:30 Uhr bis 01:00 Uhr im Gastlokal "T M" in W, S, von Ihrem Personal an die Jugendliche(14-jährige)
T K, geb.,
alkoholische Getränke, nämlich ein Captain Morgan mit Cola und ein Eristoff lce, verabreicht worden sind, obwohl nach dem Ö.Ö. Jugendschutzgesetz 2001 Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Konsum von Alkohol verboten und es nach §114 GewO Gewerbetreibenden untersagt ist, selbst oder durch die im Betrieb beschäftigten Personen alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist."
2. Gegen dieses Straferkenntnis hat der Bw durch seine anwaltliche Vertretung innerhalb offener Frist Berufung erhoben und darin im Wesentlichen ausgeführt, die Zeugin mache zu unbestimmte Angaben, die niemals zu einer Strafbarkeit führen könnten; im Übrigen sei sie nicht glaubwürdig. Weiters seien ohnehin sämtliche Maßnahmen ergriffen worden, um im Lokal derartiges zu unterbinden. Die Behörde sei von verfehlten Sachverhaltsvoraussetzungen ausgegangen. Der Anzeige lasse sich nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen, dass im Lokal tatsächlich an die Zeugin alkoholische Getränke verabreicht worden seien. Die Zeugin selbst habe relativ unbestimmte Angaben gemacht; es sei davon auszugehen, dass sie den gesamten Abend hinweg alkoholische Getränke zu sich genommen habe. Sie werde daher gar nicht mehr genau wissen, wo bzw. in welchen Lokalen sie diese alkoholischen Getränke konsumiert habe. Erfahrungsgemäß verhalte es sich bei Jugendlichen in dieser Altersklasse so, dass sie auch außerhalb von Lokalen beträchtliche Mengen Alkohol konsumieren. Es werde davon ausgegangen, dass dies im beträchtlichen Maße vor Besuch von Lokalen der Fall gewesen sei. Die Erinnerungsfähigkeit müsse daher erheblich getrübt gewesen sein. Schließlich sei nicht auszuschließen, dass die Jugendliche möglicherweise in anderen Lokalen Alkohol konsumiert habe, nicht jedoch im Lokal des Bw.
Im Zweifel jedoch folge die Behörde den Angaben der Zeugin. Der Bescheid selbst sei völlig unzureichend begründet; so werde lediglich lapidar darauf verwiesen, dass der Sachverhalt auf Grund der Angaben der Zeugin erwiesen sei. Dies können jedoch keine Beweiswürdigung im Sinne des AVG sein, da mehr oder weniger nur im Bausch und Bogen Angaben der Zeugin übernommen worden seien, um die Strafbarkeit zu begründen.
Der Bw wäre genau zum Vorwurf zu befragen gewesen. Dies sei unterblieben, insoweit sei das Parteiengehör verletzt worden. Auch sei die Zeugin nicht in Anwesenheit des Bw oder der Rechtsvertretung befragt worden. Es hätte dann die Möglichkeit bestanden, entsprechende Fragestellungen an die Zeugin zu richten. Dies sei unterbunden worden; auch hier liege ein wesentlicher Verfahrensverstoß begründet.
Auch die Geldstrafe sei angesichts der konkreten Vermögens- und Einkommensverhältnisse überzogen. Jedenfalls hätte eine Abmahnung mit Bescheid ausgereicht, um den gesetzlichen Straf- und Präventivzwecken genüge zu tun.
Es wird beantragt im Berufungsverfahren den Meldungsleger als Zeugen einzuvernehmen, die Vorlage der Originalaufzeichnungen des Meldungslegers, die Einvernahme der Zeugin T K sowie die Einvernahme des Bw.
Der UVS Oberösterreich möge eine mündliche Verhandlung durchführen, in dieser das angefochtene Straferkenntnis aufheben und das zu Grunde liegende Verwaltungsstrafverfahren einstellen, hilfsweise den Bescheid aufheben und schuld- und tatangemessene Strafen festzusetzen.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Kirchdorf an der Krems hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt.
4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung am 12.04.2012 zu welcher der Bw und seine anwaltliche Vertreterin erschienen sind und gehört wurden. Weiters wurde die Zeugin T K geladen und unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht einvernommen.
4.1. Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:
Der Bw betreibt im Standort W, S, das Gastlokal "T M" und besitzt auch hiefür die erforderliche Gewerbeberechtigung.
Das gegenständliche Lokal verfügt über ca. 600 Verabreichungsplätze und werden ca. 6 Personen (Kellner und Securitypersonal) beschäftigt.
Zum Tatzeitpunkt war Jugendlichen erst ab dem 16. Lebensjahr der Eintritt ins Lokal gestattet.
Das vom Bw beschäftigte Securitypersonal hat die Aufgabe, das Eintrittsgeld einzuheben und eine Alterskontrolle der Gäste vor Zutritt ins Lokal vorzunehmen.
Dabei erfolgt zuerst eine optische Kontrolle und wird in weiterer Folge – je nach Aussehen der Gäste – eine Ausweiskontrolle durchgeführt.
Die Kellner/innen haben vom Bw mündliche Anweisungen an Jugendliche unter 16 Jahren überhaupt keinen Alkohol und an Jugendliche zwischen 16 und 18 Jahren keinen gebrannten Alkohol auszuschenken. Die Kellner/innen sind vom Bw auch angewiesen, bei besonders jung aussehenden Gästen eine Ausweiskontrolle vorzunehmen.
Am Tattag besuchte die vierzehnjährige T K in Begleitung von weiteren Personen gegen 00.00 Uhr das in Rede stehende Lokal. Im Eingangsbereich wurde von ihr vom Securitypersonal das Eintrittsgeld eingehoben, eine Ausweiskontrolle erfolgte jedoch nicht. Auch wurde die Jugendliche nicht nach dem Alter befragt und wurden auch keine färbigen Armbänder, abgestimmt auf das Alter des Gastes, ausgegeben.
Im Lokal bestellte die Jugendliche an der Bar die Getränke "Captain Morgan mit Cola" und ein "Eristoff Ice", welche an sie auch ausgeschenkt wurden, ohne eine Ausweiskontrolle vorzunehmen oder nach dem Alter zu fragen.
Das hier entscheidungswesentliche Beweisergebnis ergibt sich zum einen aus den Aussagen der Zeugin und zum anderen aus den Aussagen des Bw zum Kontrollsystem.
Von der Zeugin K wurde nachvollziehbar und glaubwürdig der Ablauf des Tatabends und die Bestellung der genannten alkoholischen Getränke dargelegt.
Für das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ist kein Grund ersichtlich, warum die Zeugin den Ablauf wahrheitswidrig angeben sollte, da aus rechtlicher Sicht mit dieser Aussage keinerlei Vorteile verbunden sind.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 114 GewO 1994 ist es Gewerbetreibenden untersagt, selbst oder durch die im Betrieb Beschäftigten alkoholische Getränke an Jugendliche auszuschenken oder ausschenken zu lassen, abzugeben oder abgeben zu lassen, wenn Jugendlichen dieses Alters nach den landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen der Genuss von Alkohol verboten ist. Die Gewerbetreibenden und die im Betrieb beschäftigten Personen müssen die Vorlage eines amtlichen Lichtbildausweises oder einer speziellen Jugendkarte, die nach den jeweiligen landesrechtlichen Jugendschutzbestimmungen zum Nachweis des Alters geeignet ist, verlangen, um das Alter der Jugendlichen festzustellen. Die Gewerbetreibenden haben an einer geeigneten Stelle der Betriebsräume einen Anschlag anzubringen, auf dem deutlich auch das im ersten Satz angeführte Verbot hingewiesen wird.
Gemäß § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001 ist Jugendlichen bis zum vollendeten 16. Lebensjahr der Erwerb und Konsum von alkoholischen Getränken verboten. Jugendlichen ab dem vollendeten 16. Lebensjahr ist der übermäßige Alkoholkonsum sowie der Erwerb und der Konsum von gebrannten alkoholischen Getränken, auch in Form von Mischgetränken, verboten.
Gemäß § 8 Abs. 2 leg cit dürfen an Jugendliche keine alkoholischen Getränke oder Tabakwaren abgegeben werden, welche sie im Sinne des Abs.1 nicht erwerben oder konsumieren dürfen.
Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis 3 600 zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.
5.2. Der im Spruch enthaltene Tatvorwurf ist durch die Aussage der Jugendlichen T K erwiesen.
Der Bw hat somit die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht zu vertreten.
5.3. Vom Bw wird eingewendet, dass ihn jedenfalls kein Verschulden an der Verwaltungsübertretung treffe, da er ein entsprechendes Kontrollsystem eingerichtet habe.
Hiezu ist festzustellen, dass nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes durch die Einrichtung eines wirksamen Kontrollsystems sicherzustellen ist, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden und Anordnungen auch entsprochen wird. Es bedarf konkreter Behauptungen, durch welch innerbetriebliche organisatorische Maßnahmen eine Übertretung der Gewerbeordnung hätte verhindert werden können, wobei die bloße Erteilung von Weisungen oder Belehrungen nicht ausreicht (vgl. VwGH vom 20.07.1992, 91/19/0201). Entscheidend ist, ob auch eine wirksame Kontrolle der vom Verantwortlichen erteilten Weisungen erfolgt ist. Dabei reichen nur kurzfristige, stichprobenartige Kontrollen nicht aus, um die Annahme zu rechtfertigen, es liege ein wirksames Kontrollsystem vor, von dem mit gutem Grund erwartet werden kann, dass es die tatsächliche Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen und der Gewerbeordnung sicherstellt.
Die Verantwortung des Bw, wonach im Betrieb ein Kontrollsystem derart installiert ist, dass die Beschäftigten mündlich auf die Einhaltung der Jugendschutzbestimmungen hingewiesen werden und zudem eine Eingangskontrolle zur Feststellung des Alters der Gäste stattfindet, stellt im Lichte der obigen Ausführungen zur Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kein taugliches und hinreichendes Kontrollsystem im Betrieb dar, zumal nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes auch ein besonders strenger Maßstab bezüglich des Kontrollsystems anzulegen ist (VwGH vom 13.11.1996, 96/03/0232).
Vom Bw konnte nicht nachgewiesen werden, dass er auch eine entsprechende Kontrolle der Einhaltung seiner Anweisungen vornimmt; stichprobenartige Eigenkontrollen des Bw bei Gästen reichen nicht aus.
Vom Bw konnte auch nicht nachgewiesen werden, dass die Ausgabe verschiedenfärbiger Bänder je nach Alter bereits zum Tatzeitpunkt vorgenommen wurde.
Das angefochtene Straferkenntnis war sohin auch hinsichtlich der Schuld zu bestätigen.
6. Zur Strafbemessung ist zu bemerken:
6.1. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde hat im angefochtenen Straferkenntnis über dem Bw eine Geldstrafe von 350 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3 600 verhängt. Dabei wurde ein monatliches Nettoeinkommen von 2 000 Euro, kein Vermögen und keine Sorgepflichten angenommen. Als erschwerend wurde das Vorliegen von einschlägigen Vorstrafen gewertet, als mildernd wurden keine Gründe gesehen.
Im Zuge der Berufungsverhandlung wurde vom Bw sein Einkommen dahingehend revidiert, dass er über ein monatliches Einkommen von netto 1 000 Euro besitze und Schulden in der Höhe von 150 000 Euro bestehen.
Die Einkommensverhältnisse sind bei der Bemessung der Geldstrafe relevante Kriterien, die bis zur Erlassung der Berufungsentscheidung zu berücksichtigen sind.
Davon ausgehend war die Geldstrafe auf das nunmehr festgesetzte Ausmaß zu reduzieren; eine weitere Herabsetzung war auf Grund der vorliegenden einschlägigen Vorstrafen nicht möglich.
Von einer Ermahnung im Sinne des § 21 VStG konnte nicht Gebrauch gemacht werden, da schon eine der kumulativ erforderlichen Voraussetzungen, nämlich geringfügiges Verschulden, nicht vorliegt. Ein solches wäre nämlich nach der ständigen Judikatur des VwGH nur dann anzunehmen, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Bw in erheblichem Maße hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechtsgehalt und Schuldgehalt zurückbleibt. Dies ist gegenständlich nicht der Fall.
7. Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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