VwSen-231233/6/MB/WU

Linz, 10.05.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung des X, geb. X, StA von Ghana, vormals wohnhaft in: X, gegen das Straferkenntnis des Bundespolizeidirektors von Linz vom 15. Februar 2011, GZ.: S-41.971/10-2, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insofern stattgegeben, als das im angefochtenen Straferkenntnis festgesetzte Strafausmaß auf 100 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 10 Stunden) und der Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde auf 10 Euro herabgesetzt werden, im Übrigen wird das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.

II. Der Berufungswerber hat keinen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

Zu II.: § 64ff. VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bundespolizeidirektors von Linz vom 15. Februar 2011, GZ.: S-41.971/10-2, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 1.000,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 4 Tage) verhängt, weil er, wie vom fremdenpolizeilichen Referat der BPD Linz am 3. September 2010 anlässlich einer fremdenpolizeilichen Überprüfung festgestellt wurde, als Fremder im Sinne des § 2 Abs. 4 Z. 1 des Fremdenpolizeigesetzes sich seit dem 11. Juni 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhält, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt ist, er nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels ist, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu 6 Monaten ist.

Begründend führt die belangte Behörde zunächst zum Sachverhalt aus, dass der Tatbestand der dem Bw zur Last gelegten Verwaltungsübertretung durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referates der BPD Linz, der hierüber vorgelegten Anzeige vom 3. September 2010 sowie aufgrund des behördlich durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Es stehe daher fest, dass der Bw die im Spruch angeführte Verwaltungsübertretung begangen habe.

Mit Aufforderung vom 4. Oktober 2010 sei der Bw zur Rechtfertigung binnen einer Frist von 2 Wochen aufgefordert worden. In der Stellungnahme vom 18. Oktober 2010 führte der Bw aus, dass er von März bis Juni 2009 in Schubhaft gewesen sei und nach der Entlassung sich jeden Tag bei der PI X gemeldet habe. Aus diesem Grunde könne davon ausgegangen werden, dass die Abschiebung des Bw nicht möglich sei und er im Inland vielmehr geduldet werde.

Nach Einholung einer Stellungnahme des fremdenpolizeilichen Referates zu den Rechtfertigungsangaben wurde der Bw mit 28. Dezember 2010 wiederum zur Rechtfertigung aufgefordert. Zusätzlich zu den bisherigen Einwänden habe der Bw weiters ausgeführt, dass es ihm tatsächlich unmöglich sei, ein Reisedokument zu beschaffen. Es sei dem Bw daher nicht vorwerfbar, dass er sich unrechtmäßig in Österreich aufhalte.

In rechtlicher Hinsicht erkennt die belangte Behörde, dass gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 FPG eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von € 1.000,— bis zu € 5.000,-, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Wochen zu bestrafen sei, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalte. Gemäß § 31 Abs. 1 Zi. 2 - 4 u. 6 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf, wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind, wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt, wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu 6 Monaten innehaben.

Unzweifelhaft stehe diesbezüglich fest, dass der Bw Fremder im Sinne des Fremdengesetzes sei, da er nicht die österreichische Staatsbürgerschaft besitze. Überdies sei der Bw nicht aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt. Auch sei der Bw nicht Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels und komme ihm ein Aufenthaltsrecht nach den asylrechtlichen Bestimmungen nicht zu. Weiters sei für den Bw keine Beschäftigungsbewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden. Da somit keine der Voraussetzungen des § 31 Abs. 1 FPG beim Bw erfüllt sei, halte sich der Bw nicht rechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich auf. Vom Bundesasylamt, Erstaufnahmestelle West, sei daher auch mit Bescheid vom 16. Mai 2007 die Ausweisung angeordnet worden.

Zu den Rechtfertigungsangaben des Bw führt die belangte Behörde aus, dass der Bw im Rahmen des Gespräches mit dem Honorargeneralkonsul des Heimatlandes das Gespräch verweigert und somit an der Beschaffung eines Heimreisezertifikates nicht mitgewirkt habe.

Hieraus ergibt sich für die belangte Behörde, dass der Bw tatsächlich unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhältig sei und somit gegen die Bestimmungen des Fremdenpolizeigesetzes verstoße.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in mehreren Erkenntnissen ausgesprochen habe, bestehe ein hohes Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften durch die Normadressaten im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung (VwGH vom 19.02.1997, Zahl 96/21/0516, u.a.). In diesem Sinne sei bei der Bemessung der Strafe das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Die verhängte Geldstrafe, die sich im untersten Bereich des gesetzlichen Strafrahmens befinde, entspreche dem Unrechts- und dem Schuldgehalt der Tat und erscheine der Behörde notwendig, um den Bw in Hinkunft von der Begehung derartiger Übertretungen abzuhalten. Der Milderungsgrund der verwaltungsstrafrechtlichen Unbescholtenheit käme dem Bw nicht zu Gute. Überdies sei bei der Strafbemessung davon auszugehen, dass der Bw kein hierfür relevantes Vermögen besitze, keine Sorgepflichten habe und kein Einkommen beziehe.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw eine rechtzeitige Berufung mit Schreiben vom 24. Februar 2011.

Einleitend stellt der Bw den Antrag auf Aufhebung des Straferkenntnisses; in eventu auf Abänderung des Bescheides hinsichtlich der Höhe der Strafverfügung.

Begründend wird ausgeführt, dass die Bestrafung rechtswidrig sei, da bis Juni 2009 in Schubhaft gewesen sei er danach davon ausgehen konnte, dass sein Aufenthalt in Österreich mit Duldungsstatus versehen war, da er sich ab dem Zeitpunkt der Entlassung aus der Schubhaft jeden Tag bei der PI X zu melden hatten. Überdies sei seitens der Behörde keine aufenthaltsbeendende Maßnahme gesetzt worden. Es liege somit kein vorwerfbares Verhalten vor; zumindest aber wäre entschuldigender Notstand gemäß § 6 VStG gegeben.

Des Weiteren sei eine Duldung gemäß § 46a FPG auch faktisch gegeben. Gemäß § 120 Abs 5 Z 2 FPG liege eine Verwaltungsübertretung nicht vor, solange der Fremde geduldet ist. Entgegen der Ansicht der belangten Behörde sei dem Bw bei der Nichterlangung des Heimreisezertifikat kein Verschulden anzulasten. Er habe vielmehr nicht das Gespräch verweigert, sondern habe versucht, mit dem Konsul zu sprechen, habe aber nicht verstanden, was dieser von ihm wolle. Selbst wenn der Bw das Gespräch verweigert haben sollte, wäre dies nicht der Grund gewesen, warum auch später über einen dermaßen langen Zeitraum kein Heimreisezertifikat ausgestellt werden hatte können. Die belangte Behörde hätte weitere Versuche unternommen, wenn eine Beschaffung des Heimreisezertifikats möglich gewesen wäre. Solche Versuche seien jedoch nicht unternommen worden. Da die belangte Behörde dies unterlassen habe, liege ein Verschulden des Bw nicht vor. Der Aufenthalt des Bw sei demnach gemäß § 46a FPG geduldet und die Bestrafung daher rechtswidrig.

Auch bemängelt der Bw, dass seine Stellungnahme vom 18. Jänner 2011 keine Berücksichtigung gefunden habe.

Überdies sei zu erkennen, dass die vom Gesetzgeber normierte Mindeststrafe als verfassungswidrig angesehen werden könne.

2.1. Mit Schreiben vom 2. März 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt. Mit Schreiben vom 15. März 2011 wurde überdies der Bescheid, mit dem der Antrag des Bw auf Ausstellung einer Karte für Geduldete gem. § 46a FPG abgewiesen wurde, übermittelt (AZ: 1054886/FRB).

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt, sowie Abfrage des Zentralen Melderegisters und Einsicht in die FI.

Mit Schreiben vom 17. Mai 2011 – zugestellt durch Hinterlegung am 23. Mai 2011 – wurde der Bw aufgefordert, zu seinen Ausführungen, wonach einerseits ein vorwerfbares Verhalten (Verschulden) und andererseits entschuldigender Notstand gem. § 6 VStG gegeben sei, eine nähere Begründung binnen zwei Wochen nachzuweisen. Überdies wurde der Bw dahingehend belehrt, dass er die Möglichkeit einer Antragstellung gem. § 51e VStG hat.

Mit Schreiben vom 1. Juni 2011 teilte der Bw dahingehend mit, dass der entschuldigende Notstand damit begründet werde, dass er faktisch keine Möglichkeit hatte, legal auszureisen, da ein Heimreisezertifikat nicht ausgestellt wurde.

Am 11. April 2012 erfolgte eine Anfrage beim Bundesministerium für Inneres (Frau X). Hieraus hat sich ergeben, dass für den Zeitraum vom 10. Juni 2009 bis 15. Februar 2011 die Erlangung eines Heimreisezertifikates für den Staat Ghana faktisch nicht möglich war, da – wie der Bw vorbringt – die notwendige Position nicht besetzt war.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht vom nachfolgend festgestellten, relevanten Sachverhalt aus:

Der Bw reiste am 5. Juli 2006 illegal in das Bundesgebiet ein. Er stellte am 6. Juli 2006 bei der EAST West einen Asylantrag, welcher mit 23. Mai 2007 rechtskräftig negativ entschieden wurde. Ebenfalls mit 23. Mai 2007 wurde die asylrechtliche Ausweisung gem. § 10 AsylG 2005 rechtskräftig. Vom 26. März 2009 bis zum 10. Juni 2009 befand sich der Bw in Schubhaft, da er ab dem 22. Dezember 2007 in Österreich nicht mehr polizeilich gemeldet war. Am 5. Mai 2009 wurde der Bw zur Erlangung eines HRZ's dem Honorarkonsulat vorgeführt. Das entsprechende Telefonat wurde vom Bw mit den Worten "no interview" beendet. Insofern kann davon ausgegangen werden, dass der Bw seinen Gesprächspartner verstanden hat, ansonsten hätte der Bw nicht einmal eruieren können, dass ein "interview" geführt werden solle. Dies zeigt, dass auch die weiteren Ausführungen zu diesem Themenkomplex als Schutzbehauptungen zu werten sind. Bestätigung findet dies durch die im Schubhaftbescheid erhobenen Tatsachen betreffend die Verwendung verschiedenster "fremder" Ausweisdokumente sowie durch die Wahrnehmungen der den Bw zum "interview" begleitenden Polizeibeamten. Aufgrund des Nichtmitwirkens des Bw ergaben sich sodann Schwierigkeiten bei der Ausstellung eines HRZ's und wurde am 10. Juni 2009 das gelindere Mittel über den Bw verhängt. Er hatte sich täglich zu melden. Seit 11. Juni 2009 ist der Bw somit nicht mehr in Haft. Die Bestrebungen zur Erlangung eines HRZ's sind weiterhin laufend fortgeschritten. Entgegen den Ausführungen des Bw wurde durch das BMI Abt. II/3 weiter urgiert. Der Bw selbst hat sich nicht um die Ausstellung eines Reisedokumentes bemüht. Das gelindere Mittel ist aber nachfolgend behoben worden, da die Durchführung der Abschiebung mangels Bereitschaft des Bw zur Kommunikation mit den Vertretungsbehörden nicht erreicht werden kann. Mit der Stellungnahme des Bw vom 18. Jänner 2011 kann jedoch davon ausgegangen werden, dass es für den Zeitraum vom 11. Juni 2009 bis zum 3. September 2011 faktisch nicht möglich war, ein Heimreisezertifikat für Ghana zu erlangen.

Dem Bw wird sodann die Tat zur Last gelegt, dass er sich seit dem 11. Juni 2009 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufhält, da er weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt ist, er nicht im Besitze eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels ist, ihm eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukommt und er nicht Inhaber einer Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu 6 Monaten ist.

Als Tatendzeitpunkt kann dem Spruch des Straferkenntnisses der belangten Behörde der 3. September 2010 entnommen werden.

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

Einleitend gilt es festzuhalten, dass sich der vorgeworfene Tatzeitraum vom 11. Juni 2009 bis zum 3. September 2011 erstreckt.

3.1. Gemäß § 120 Abs. 1 Z. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 – FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 5.000 Euro, im Fall ihrer Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu drei Wochen, zu bestrafen, wer als Fremder nicht rechtmäßig ins Bundesgebiet einreist. Als Tatort gilt der Ort der Betretung oder des letzten bekannten Aufenthaltsortes, bei Betretung in einem öffentlichen Beförderungsmittel die nächstgelegene Ausstiegsstelle, an der das Verlassen des öffentlichen Beförderungsmittels gemäß dem Fahrplan des Beförderungsunternehmers möglich ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst die Tatsache der illegalen Einreise in das Bundesgebiet durch den Bw auch von ihm selbst nicht bestritten. Ein darüber hinausgehendes Aufenthaltsrecht wird vom Bw ebenfalls nicht vorgebracht. Insofern haftet dem Spruch der belangten Behörde vor dem Hintergrund der Rsp des Verwaltungsgerichts dahingehend kein Mangel an.

3.3. Gemäß § 120 Abs. 5 FPG liegt eine Verwaltungsübertretung nach Abs. 1 leg. cit. aber nicht vor, solange der Fremde geduldet ist (§ 46a). Da nun der Duldungstatbestand den Tatbestand der Verwaltungsübertretung und somit den Unwertumfang durch den Ausschluss gewisser Verhaltensweisen mitbestimmt, ist der Duldungstatbestand als verwiesene Norm ebenfalls vom Regelungsumfang des § 1 VStG umfasst. Der Duldungsausschluss in § 46a FPG idF BGBl. I Nr. 112/2011 findet sohin keine Anwendung.

Gemäß § 46a. Abs. 1 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005, in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 135/2009 ist der Aufenthalt von Fremden im Bundesgebiet geduldet, solange deren Abschiebung gemäß

1. §§ 50 und 51 oder

2. §§ 8 Abs. 3a und 9 Abs. 2 AsylG 2005 unzulässig ist oder

3. aus tatsächlichen, vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen unmöglich scheint, es sei denn, dass nach einer zurückweisenden Entscheidung gemäß § 5 AsylG 2005 eine Zuständigkeit des anderen Staates weiterhin besteht oder dieser die Zuständigkeit weiterhin oder neuerlich anerkennt.

Die mangelnde Mitwirkung erfolgte durch den Bw am 5. Mai 2009. Zu diesem Zeitpunkt hatte es der Bw alleine zu vertreten, dass die Abschiebung aus tatsächlichen Gründen nicht erfolgen konnte. Dass sich die Einstellung des Bw betreffend seine Mitwirkung dahingehend geändert hat, oder anders gewendet, dass er ab dem 11. Juni 2011 zu einem entsprechenden, notwendigen Gespräch bereit ist, vermag nicht festgestellt werden. Die Behauptung des Bw mangels Verständnis das Gespräch abgebrochen zu haben, hat sich als bloße Schutzbehauptung erwiesen. Auch die in der Berufungsschrift angedeutete Bereitschaft zur Kooperation mit dem Generalhonorarkonsul am 5. Mai 2009 muss als reine Schutzbehauptung gewertet werden. Insofern bleibt die mangelnde Bereitschaft zur Mitwirkung zur Erreichung eines HRZ's auch weiterhin – zumindest für den Tatzeitraum – aufrecht. Diese Bewertung bekräftigen auch die Ausführungen des Bw in seinem Antrag auf Ausstellung einer Karte für Geduldete, worin der Bw offensichtliche Falschangaben im Hinblick auf seine Unbescholtenheit macht (s. nur die Verurteilung vom 13. September 2009 vom BG Linz zu 17 U 123/2009T).

Wie nun der Wortlaut des § 46a FPG in der anzuwendenden Fassung erhellt, ist eine Duldung nur dann gegeben, wenn die Abschiebung des Fremden aus vom Fremden nicht zu vertretenden Gründen scheitert. In vorliegenden Fall scheiterte aber eben die Abschiebung ab 11. Juni 2009 bis zum 12. Februar 2011 aus Gründen, die vom Bw zu vertreten sind (Mitwirkung) und auch aus Gründen, die vom Bw nicht zu vertreten sind (Botschaftsausstattung). Insofern kommt dem Bw der Status des Geduldeten nicht zu Gute und wird das Tatbild des § 120 Abs. 1 Z 2 FPG in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung entgegen den Ausführungen des Bw nicht ausgeschlossen.

Darüber hinaus kommt dem Bw auch keine andere Rechtfertigung seines Aufenthaltes zu Gute.

3.4. Das Tatbild des § 120 Abs. 1 Z 2 FPG ist sohin erfüllt.

3.5. Das FPG enthält keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt sohin die fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Entsprechend den Tatsachenfeststellungen war dem Vorbringen des Bw, er habe bloß den Gesprächspartner im Konsulat nicht verstanden, kein Glaube zu schenken. Die darüber hinausgehenden Einwände des Bw greifen auf der Ebene der Bestimmung der Vorwerfbarkeit nicht Platz, denn alleine aus dem Umstand, dass der Bw faktisch in diesem Zeitraum aufgrund der personellen Besetzung des Konsulates kein HRZ erlangen konnte, kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Gesetzgeber die Handlungsanleitung der Mitwirkung im fremdenpolizeilichen Verfahren außer Kraft setzt. MaW: Der Bw hätte an der Erlangung eines HRZ's mitwirken müssen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass der Bw in den Genuss des Tatbestandsauschlusses des § 120 Abs. 5 FPG kommt. Da er aber nicht mitgewirkt hat, hat er gegen die im Rechtswidrigkeitszusammenhang des § 120 Abs. 1 Z 2 FPG stehende Verhaltensanordnung der §§ 32 iVm 46a FPG verstoßen und handelte somit objektiv wie subjektiv fahrlässig im Hinblick auf die Verwaltungsstrafvorschrift.

Der Einwand des "Entschuldigenden Notstandes" führt ebenso wenig zum Erfolg. Der hinter diesem Argument stehende Gedanke (siehe die ergänzende Stellungnahme des Bw vom 1. Juni 2011) ist wiederum nicht auf der Verschuldens- sondern auf der Tatbestandsebene angesiedelt. Das Fehlen der Möglichkeit der Ausstellung des HRZ's für den Tatzeitraum führt nicht zu einer entschuldigenden Interessenskollision, denn § 46a FPG fordert eben nicht, dass der Bw alle Hindernisse beseitigt, sondern nur solche, die er selbst zu verantworten hat.

Es ist somit im in Rede stehenden Fall auch vom Vorliegen der subjektiven Tatseite in der Form der Fahrlässigkeit auszugehen.

3.6. Dass der Bw davon ausging mit der Verhängung eines gelinderen Mittels geduldet zu sein, stellt einen vorwerfbaren indirekten Verbotsirrtum dar und zeitigt daher keine Relevanz.

3.7. Hinsichtlich der verhängten Strafe ist der Bw darauf hinzuweisen, dass deren höhenmäßige Festsetzung eine Ermessensentscheidung der Strafbehörde darstellt, die sie unter Bedachtnahme auf die objektiven und subjektiven Strafbemessungskriterien des § 19 VStG vorzunehmen hat.

Zum Zeitpunkt der Strafbemessung war die belangte Behörde gehalten, § 120 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009, anzuwenden und hatte daher auf die vorgesehene Mindeststrafe von 1.000 Euro abzustellen. Mit Erkenntnis vom 9. März 2011, G 53/10-7 u.a, hat der Verfassungsgerichtshof die Wortfolge "von 1.000 Euro" in Abs. 1 und die Wendung "1" in Abs. 4 des § 20 FPG, BGBl. I Nr. 100/2005 in der Fassung BGBl. I Nr. 122/2009 als verfassungswidrig aufgehoben und ausgeführt, dass die aufgehobenen Bestimmungen nicht mehr anzuwenden sind. Die Aufhebung der Wortfolge durch den Verfassungsgerichtshof wurde vom Bundeskanzler am 4. April 2011 im BGBl. I Nr. 17/2011, kundgemacht.

Ohne auf die Problematik des § 1 Abs. 2 VStG näher einzugehen, bedeutet die Aufhebung der Mindeststrafe durch den Verfassungsgerichtshof für den vorliegenden Fall, dass die ursprünglich im Gesetz vorgesehene Mindeststrafe nicht mehr anzuwenden ist. Es bleibt allerdings durch die Aufhebung das Delikt an sich und die Strafnorm hinsichtlich des Höchstausmaßes des Strafrahmens weiterhin in Kraft.

Unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 19 VStG erachtet das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenates ein Strafausmaß von 100 Euro (korrespondierend die Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Stunden) als tat- und schuldangemessen.

In diesem Sinne war auch der Ausspruch über den Ersatz der Kosten für das Verfahren vor der belangten Behörde adäquat herabzusetzen.

Ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 FPG kam schon allein mangels geringfügigen Verschuldens nicht in Betracht, wobei auch die dazu kumulativ geforderten unbedeutenden Folgen der Verwaltungsübertretung nicht als gegeben anzusehen wären.

3.8. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß den §§ 64 ff. VStG kein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.