VwSen-301180/5/AB/HUE

Linz, 12.04.2012

B e s c h l u s s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Astrid Berger über die Berufung der F, W, B , vertreten durch Rechtsanwalt Dr. E J, W, T, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 20. Dezember 2011, Zl. Pol96-115-2011, wegen einer Beschlagnahme nach dem Glücksspielgesetz den Beschluss gefasst:

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG, § 63 Abs 5 und § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm § 9 Abs 3 Zustellgesetz - ZustG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Bescheid des Bezirkshauptmannes des Bezirks Grieskirchen vom 20. Dezember 2011, Zl. Pol96-115-2011, der Berufungswerberin (im Folgenden: Bwin), vertreten durch den Geschäftsführer Ing. R C, und dem Finanzamt Grieskirchen Wels zugestellt, wurde gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a Glücksspielgesetz – GSpG zwecks Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme des Glücksspielgerätes Type "Fun-Wechsler", Gerätebezeichnung "Sweet Beat Musicbox", Serien-Nr. 5295, Versiegelungsplaketten-Nr. 12582-12587, samt enthaltenem Bargeld angeordnet.

Begründend führte die belangte Behörde dazu auf das Wesentliche zusammengefasst aus, dass der Verdacht bestehe, dass die Bwin als Unternehmerin iSd GSpG mit diesem Gerät seit über einem Jahr zur Teilnahme vom Inland aus Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 GSpG dadurch veranstaltet habe, dass sie dem Lokalbetreiber von "G P" in G, V, dieses gegen Bezahlung einer monatlichen Platzmiete zur nachhaltigen Erzielung von Einnahmen und zur Durchführung von Glücksspielen zur Verfügung gestellt habe.

1.2. Gegen diesen der Bwin mit dem Adressierungswortlaut "F, vertreten durch den Geschäftsführer Ing. C R, geb. , B, W," am 29. Dezember 2011 übermittelten Bescheid richtet sich die vorliegende Berufung vom 19. Jänner 2012.

2.1. Mit Schreiben vom 2. Februar 2012 hat die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt zur Berufungsentscheidung vorgelegt.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde und durch Parteiengehör (vgl. VwSen-301180/2 vom 10. Februar 2012). Nachdem bereits aufgrund der Aktenlage feststand, dass die Berufung wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen ist, konnte gemäß § 51e Abs 2 Z 1 VStG von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.

2.3. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter Punkten 3.2. und 3.3. dieses Erkenntnisses dargestellten entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

3.1. Gemäß § 63 Abs 5 AVG iVm § 24 VStG ist die Berufung von der Partei binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den Bescheid in erster Instanz erlassen hat. Die Frist beginnt für jede Partei mit der an sie erfolgten Zustellung der schriftlichen Ausfertigung des Bescheides, im Fall bloßer mündlicher Verkündung mit dieser.

Gemäß § 9 Abs 3 ZustG hat die Behörde, wenn ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt wurde und soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

3.2. Im gegenständlichen Fall ergibt sich nach Einschau in den erstbehördlichen Verwaltungsakt, dass die Bwin der belangten Behörde am 19. Dezember 2011 per E-Mail mitgeteilt hat, dass sie von Herrn Rechtsanwalt Dr. E J vollinhaltlich vertreten wird.

Trotz Bekanntgabe dieser Zustellungsbevollmächtigung ist eine Zustellung des angefochtenen Bescheides am 29. Dezember 2011 direkt an die Vertretene (=Bwin) erfolgt.

Der Vertreter der Bwin wurde daraufhin mit Schreiben des Oö. Verwaltungssenates vom 10. Februar 2012, VwSen-301180/2/AB/Sta, auf diesen Umstand aufmerksam gemacht und ersucht darzulegen, wann und in welcher Form ihm der bekämpfte Bescheid zugekommen ist.

Dieser legte mit E-Mail vom 20. Februar 2012 dar, dass ihm der Bescheid am 8. Jänner 2012 von der Bwin mittels (in der Eingabe ebenfalls enthaltener) E-Mail und der Bitte um "entsprechende weitere Behandlung" weitergeleitet worden sei.

3.3. Wie das Ermittlungsverfahren ergeben hat, ist eine Zustellung des bekämpften Bescheides entgegen den Vorschriften des § 9 Abs 3 ZustG trotz Bekanntgabe einer Zustellbevollmächtigung direkt an die Vertretene erfolgt. Eine Weiterleitung dieses Bescheides an den Vertreter der Bwerin ist ausschließlich durch E-Mail erfolgt.

Zu prüfen ist demnach die Rechtsfrage, ob diese Weiterleitung per E-Mail eine ordnungsgemäße Zustellung bewirkt hat.

Für eine Heilung eines Zustellmangels ist nach ständiger höchstgerichtlicher Rechtsprechung erforderlich, dass das Schriftstück dem Empfänger tatsächlich zukommt, weshalb die bloße Kenntnisnahme vom Inhalt des zuzustellenden Schriftstückes einen unterlaufenen Zustellmangel nicht heilt. Ein Dokument gilt vielmehr nur dann als "tatsächlich zugekommen" iSd § 7 ZustG, und ein im Zustellverfahren unterlaufener Mangel wird nur dann geheilt, wenn das Dokument in die Verfügungsgewalt des Empfängers gelangt (vgl. zur hL mwN aus der Rspr. Raschauer/Sander/Wessely, Österreichisches Zustellrecht – Kommentar [2007] Rz. 5 zu § 7). Die Empfangnahme einer Ablichtung des betreffenden Dokuments oder der eigenständigen Anfertigung einer Kopie genügt daher nicht und kann die Wirkung einer Zustellung nicht ersetzen (vgl. neben vielen VwGH 17.1.1997, 94/07/0043).

Dergestalt stellt sich aber der gegenständliche Fall dar, da der in Rede stehende Bescheid nicht in die Verfügungsgewalt des rechtsfreundlichen Vertreters der Bwin gekommen ist. Dem Vertreter der Bwin ist bisher (durch die E-Mail-Weiterleitung vom 8. Jänner 2012) lediglich die Scan-Kopie des Bescheides zugegangen. Der Zustellmangel wurde dadurch aber nicht geheilt. Mangels (nachweisbarer) Zustellung des angefochtenen Bescheides (an den Vertreter der Bwin) konnte für diese auch keine Rechtsmittelfrist ausgelöst werden.

Ein Anbringen, das sich – wie im vorliegenden Fall – als Berufung (oder sonst als Rechtsmittel) versteht, ist, wenn es sich gegen einen Nichtbescheid richtet, mit verfahrensrechtlichem Bescheid zurückzuweisen (vgl. Walter/Thienel, Verwaltungsverfahrensgesetz I, 2. Auflage, Anmerkung 9 und E 61f zu § 66 AVG).

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

3.4. Die Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unzulässig zurückzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.