VwSen-730526/37/Wg/WU

Vor In-Krafttreten des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 38/2011 erlassene Aufenthaltsverbote gemäß § 60 oder Rückkehrverbote gemäß § 62 bleiben gemäß § 125 Abs. 16 FPG bis zum festgesetzten Zeitpunkt weiterhin gültig.

Der Bw, seine Gattin und die 4 Kinder verfügten zuletzt bis 23. November 2010 über Aufenthaltsberechtigungen als subsidiär Schutzberechtigte gemäß § 8 des Asylgesetzes. Sie stellten rechtzeitig Verlängerungsanträge, über die noch nicht entschieden wurde. Gemäß § 8 Abs. 4 Asylgesetz besteht nach einem Antrag des Fremden die Aufenthaltsberechtigung bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Verlängerung des Aufenthaltsrechts, wenn der Antrag auf Verlängerung vor Ablauf der Aufenthaltsberechtigung gestellt worden ist.

Der Bw, seine Gattin und die 4 Kinder sind daher nach wie vor subsidiär Schutzberechtigte. Ein Rückkehrverbot kann gemäß § 1 Abs. 2 letzter Satz FPG gegen einen Fremden, dem der Status des subsidiär Schutzberechtigten zuerkannt wurde, erlassen werden. § 54 FPG gilt sinngemäß.

In formeller Hinsicht ist zu beachten, dass während des Verfahrens vor dem Verwaltungsgerichtshof (Zahl 2008/21/0576) ein weiteres Rückkehrverbot erlassen wurde. Dieses Rückkehrverbot erwuchs in Rechtskraft. Man könnte argumentieren, das Rückkehrverbot der BPD Wien habe zur Gegenstandslosigkeit des nunmehr zu überprüfenden – von der BH Vöcklabruck geführten – Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes geführt und stehe einer neuerlichen Sachentscheidung durch den Unabhängigen Verwaltungssenat entgegen. Gemäß der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes würde dies voraussetzen, dass sich aus dem bekämpften Bescheid für den Bw keinerlei negative Rechtswirkungen mehr ableiten. Diesfalls hätte bereits der Verwaltungsgerichtshof das Beschwerdeverfahren eingestellt, selbst wenn er sich grundsätzlich auf die Rechts- und Sachlage zum Zeitpunkt des Berufungsbescheides der SID Oö beschränkt (vgl. Beschluss vom 22. Jänner 2009, Zl. 2008/21/0294 und Beschluss vom, 29.9.2009, Zl 2009/21/0151). Aufgrund der klaren Vorgaben des Erkenntnisses vom 30. August 2011, Zahl 2008/21/0576-6, hat im fortgesetzten Rechtsgang eine inhaltliche Behandlung der Berufung zu erfolgen.

Gegen einen Asylwerber ist gemäß § 54 Abs 1 FPG ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.

Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 54 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.

Ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 54 Abs 3 FPG in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.

Wird eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot gemäß § 54 Abs 9 FPG als Einreiseverbot.

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

Aufgrund der strafrechtlichen Verurteilung des Bw ist der Tatbestand für ein höchstens 10-jähriges Rückkehrverbot nach § 53 Abs. 3 Z 1 iVm. § 54 Abs. 3 FPG eindeutig erfüllt. Unter dem Blickwinkel des hier maßgeblichen Fremdenrechts ist ein allfälliger Gesinnungswandel eines Straftäters in erster Linie daran zu messen, innerhalb welchen Zeitraumes er sich nach der Entlassung aus der Strafhaft in Freiheit wohl verhalten hat (vgl. VwGH vom 19. Mai 2011, GZ 2008/21/0486). Dem Bw wurde ein Strafaufschub erteilt. Die noch offene 4-monatige Freiheitsstrafe musste er noch nicht antreten. Schon deshalb konnte im Lichte der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht von einer nachhaltigen Besserung des Bw ausgegangen werden. Unstrittig ist, dass die Vermögensdelikte auf die prekäre finanzielle Lage des Bw zurückzuführen sind. Er ist arbeitslos. Auch wenn er sich erkennbar bemüht, eine Arbeit zu finden, hat sich – objektiv betrachtet – die für die Straftaten maßgeblich prekäre Vermögenslage nicht gebessert. Es ist daher zu befürchten, dass der Bw weitere Vermögensdelikte begehen wird. So hielt ihn nicht einmal das gegenständliche Verfahren zur Erlassung eines Rückkehrverbotes ab, neuerlich straffällig zu werden. Nach der ständigen Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist dies ein besonders starkes Indiz dafür anzunehmen, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. Hat ein Fremder in der bezeichneten Weise gleichsam insistierend gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen und so seine Gleichgültigkeit gegenüber den in Österreich rechtlich geschützten Werten zum Ausdruck gebracht, so müssen ganz besondere Umstände dafür sprechen, dass dennoch ausnahmsweise von einem künftigen Wohlverhalten des Fremden ausgegangen werden kann (vgl. VwGH vom 14. Juni 2007, GZ 2006/18/0263).

Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

Die Frage, ob die Ausweisung mittlerweile dauerhaft unzulässig ist, ist grundsätzlich von den Asylbehörden zu prüfen. Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 30. August 2011, Zahl 2008/21/0576, ausführte, ist die erwähnte Interessenabwägung bei einem Rückkehrverbot für den – vorläufig hypothetischen – Fall vorzunehmen, dass es nach Erlassung einer (asylrechtlichen) Ausweisung zu einer Aufenthaltsbeendigung kommt.

Entscheidend ist, dass mittlerweile auch gegen die Gattin des Bw ein rechtskräftiges Rückkehrverbot erlassen wurde. Das Bundesasylamt wird diesen Umstand bei der Frage, ob bei Aberkennung des Status als subsidiär Schutzberechtigte eine Ausweisung ausgesprochen wird, zu berücksichtigen haben. Eine Trennung der Familie im Asylverfahren ist ausgeschlossen, da der Bw und seine Gattin infolge des rechtskräftigen Rückkehrverbotes bei Beurteilung des Status als subsidiär Schutzberechtigter nunmehr gleich zu behandeln sind. Eine Trennung der Eltern von den Kindern wäre mit Artikel 8 EMRK nicht vereinbar, weshalb ausgeschlossen ist, dass nur dem Bw der Status des subsidiär Schutzberechtigten aberkannt und eine Ausweisung erlassen wird. Wenn überhaupt, würde der gesamten Familie der Status als subsidiär Schutzberechtigte aberkannt werden und Ausweisungen erlassen werden.

Die Gefährdungsprognose ergab, dass die Erlassung eines Rückkehrverbotes zur Verhinderung von Straftaten, einem besonders gewichtigen Interesse iSd. Artikel 8 Abs. 2 EMRK, dringend geboten ist. Soweit der Vertreter der belangten Behörde in der mündlichen Verhandlung darauf verwies, der Bw habe ausdrücklich eingeräumt "schwarz gearbeitet zu haben", ist festzuhalten, dass Beschäftigungen entgegen den ausländerbeschäftigungsrechtlichen Bestimmungen zweifelsohne negativ zu werten sind. Im Fall des Bw ergaben sich keine konkreten – zeitmäßig bestimmbaren – illegalen Beschäftigungsverhältnisse. Weitere Feststellungen waren dazu auch nicht mehr notwendig, zumal die Erlassung eines Rückkehrverbotes bereits aufgrund des strafrechtlichen Fehlverhaltens unbedingt erforderlich ist.

Bei der Bemessung der Dauer des Rückkehrverbotes war zu berücksichtigen, zu welchem Zeitpunkt sich der Bw nachhaltig gebessert haben wird. Zum anderen war auf die Vereinbarkeit mit den familiären Verhältnissen des Bw zu achten.

In Hinblick auf das gegen seine Gattin erlassene rechtskräftige sechsjährige Rückkehrverbot ist auch gegen den Bw lediglich ein sechsjähriges Rückkehrverbot angemessen.

Die Erlassung eines sechsjährigen Rückkehrverbotes ist gemäß § 61 FPG iVm. Artikel 8 EMRK zulässig. Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Die ggst. Berufungsentscheidung überlagert als "lex posterior" die Rechtskraft des Rückkehrverbotes der BPD Wien vom 23. November 2009.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 59,80 Euro (Eingabe- und Beilagengebühr) angefallen.

Разъяснение права и порядка обжалования:

Обжалование данного решения  в обычном порядке не допускается.

Указание:

Данное решение может быть обжаловано в Конституционном и/или в Высшем Административном суде земли в течение 6 недель с момента вручения; аппеляция должна быть подана - за исключением предусмотренных законом случаев - уполномоченным адвокатом. За подачу каждого обжалования взимается пошлина в размере 220 евро.

Mag. Wolfgang Weigl