Linz, 07.05.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Steyr vom 14. Jänner 2008, Zahl 1-1014100/FP/08, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 23. April 2012 zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise stattgegeben und der bekämpfte Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruch hinsichtlich der Anordnung eines befristeten Aufenthaltsverbotes abgeändert wird und wie folgt zu lauten hat: "Gemäß § 52 Abs 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung erlassen. Gemäß § 53 Abs 1 iVm Abs 3 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, wird gegen Sie ein auf die Dauer von 7 Jahren befristetes EINREISEVERBOT für den gesamten Schengen-Raum erlassen." Die im bekämpften Bescheid enthaltene Anordnung, dass gemäß § 64 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen wird, wird ersatzlos behoben. Im Übrigen wird die Berufung als unbegründet abgewiesen.
The appeal is allowed in part and the decision opposed is upheld providing that pursuant to § 52 Abs. 1 of the Aliens Police Act (FPG), BGBl I No. 100/2005 in the most recent version, a DECISION FOR RETURN has been pronounced and pursuant to § 53 Abs. 1 and Abs. 3 of the Aliens Police Act (FPG), BGBl I No. 100/2005 in the most recent version the ENTRY BAN for the entire Schengen area is set to be 7 years. The ruling enclosed in the decision opposed, stating that in accordance with § 64 FPG the suspensive effect of an appeal against the decision is barred, is deleted without substitution. Otherwise the appeal is dismissed as being unfounded.
Rechtsgrundlagen/legal basis: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG)
Entscheidungsgründe:
Die Bundespolizeidirektion Steyr erließ mit Bescheid vom 14. Jänner 2008, Zahl 1-1014100/FP/08, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 86 Abs. 1 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), ein auf die Dauer von 10 Jahren befristetes Aufenthaltsverbot. Gemäß § 64 FPG wurde die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen diesen Bescheid ausgeschlossen. Gemäß § 86 Abs. 3 FPG wurde ihm von Amts wegen kein Durchsetzungsaufschub erteilt. Im Spruchabschnitt II. wurde sein Antrag vom 3. Jänner 2008, die Behörde möge feststellen, dass stichhaltige Gründe für die Annahme bestehen, dass ein Nigerier gemäß § 50 Abs. 1 oder 2 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG), bedroht sei, gemäß § 51 Abs. 1 letzter Satz FPG als unzulässig zurückgewiesen. Das Aufenthaltsverbot stützt sich auf die strafrechtliche Verurteilung durch das Landesgericht Steyr zu Zahl 11 Hv 55/07d.
Dagegen richtet sich die Berufung vom 24. Jänner 2008. Der Bw beantragt darin, die Berufungsbehörde möge den angefochtenen Bescheid der BPD Steyr vom 14. Jänner 2008 ersatzlos beheben und das wider ihn geführte Aufenthaltsverbotsverfahren zur Einstellung bringen und/oder den angefochtenen Bescheid aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstinstanz rückverweisen; den angefochtenen Spruchabschnitt II. aufheben und zur neuerlichen Entscheidung an die Erstbehörde zurückverweisen; den angefochtenen Spruchpunkt II. dahingehend abändern, dass seinem Antrag vom 3. Jänner 2008 inhaltlich stattgegeben werde; den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der gemäß § 64 FPG ausgesprochene Ausschluss der aufschiebenden Wirkung einer Berufung vor Erlassung einer inhaltlichen Entscheidung unverzüglich aufgehoben werde, ebenso der gemäß § 86 Abs. 3 FPG ausgesprochene Ausschluss eines Durchsetzungsaufschubs; jedenfalls eine Einvernahme seiner Person durchführen und ein entsprechendes Beweisverfahren samt Berufungsverhandlung iSd. Artikel 6 EMRK durchführen und ihm eine Stellungnahmemöglichkeit zu den seitens der Berufungsbehörde erhobenen Beweisergebnissen einräumen. Er argumentierte, der angefochtene Bescheid greife nachhaltig und unverhältnismäßig in sein durch Artikel 8 EMRK geschütztes Privat- und Familienleben ein. Er habe am 5. Mai 2006 die österreichische Staatsangehörige X, geb. X, geehelicht und lebe mit ihr seit dem 2. November 2005 an der Wohnadresse X. Aus der Ehe mit seiner Gattin stamme das gemeinsame eheliche Kind, ebenfalls österreichische Staatsangehöriger, X, geb. X. Er sei im März 2007 nach Nigeria ausgereist, habe an der österreichischen Botschaft in Abuja einen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung gestellt und sei nach Österreich zurückgekehrt, wo er am 7. September 2007 in Wien/Schwechat festgenommen wurde. Er habe vor der ersten Instanz ausgeführt, dass er die wider ihm ergangene strafgerichtliche Verurteilung als Fehlurteil erachte, da er aufgrund der Angaben einer – ihre Angaben ständig wechselnden – Zeugin, die ihn zu Unrecht belastet habe, verurteilt worden sei. Er habe vor seiner Reise nach Nigeria eine legale Beschäftigung ausgeübt, verfüge über eine Einstellungszusage, dass er diese Beschäftigung jederzeit wieder aufnehmen könne und somit jederzeit wieder sein eigenes Einkommen verdienen könne. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes, insbesondere der Dauer von 10 Jahren, hätte zur Folge, dass er sowohl jedweden Kontakt zu seinem von ihm geliebten Sohn verlieren würde, der ihn als Vater genauso brauche als er ihn, als auch, dass er keinerlei Kontakt mehr zu seiner Ehegattin hätte, mit der er ein inniges und liebevolles Zusammenleben pflege. Auch die finanzielle Situation seiner Ehegattin und seines Sohnes würden sich noch weiter verschlimmern, als seine Ehegattin die täglichen finanziellen Bedürfnisse für sich und seinen Sohn kaum mehr befriedigen könne, daher für die Zukunft auch auf sein Einkommen angewiesen sei. Das LG Steyr als Strafgericht habe die wider ihn ausgesprochene Haftstrafe als teilbedingte Haftstrafe ausgesprochen, was klar und deutlich zum Ausdruck bringe, dass – würde man den zwar nicht zum Ausdruck gebrachten und nicht formulierten Erwägungen der Erstbehörde folgen – die Zukunftsprognose des Strafgerichtes völlig widersprüchlich zu der seitens der Erstbehörde angenommenen Zukunftsprognose sei. Auch die Zurückweisung seines Antrages gemäß § 50 Abs. 1 und Abs. 2 FPG sei rechtswidrig. Er werde aufgrund der Bestimmung des Dekretes 33 der nigerianischen Strafprozessordnung in Nigeria einer Doppelbestrafung wegen seines zur Verurteilung gebrachten Drogendeliktes zugeführt und liege somit sehr wohl eine essentielle, offenkundige und neue Bedrohungssituation vor, über welche die Erstbehörde sich nicht hinwegzusetzen berechtigt gewesen wäre.
Die Sicherheitsdirektion gab der gegen Spruchabschnitt I. (Aufenthaltsverbot) und Spruchabschnitt II. (Antrag gemäß § 51 FPG) mit Bescheid vom 17. Juli 2009, Zahl E1/4551/2008, keine Folge und bestätigte den angefochtenen Bescheid.
Der Verwaltungsgerichtshof behob den Bescheid der Sicherheitsdirektion vom 17. Juli 2009 im Umfang seiner Anfechtung (Spruchpunkt I.: Erlassung eines befristeten Aufenthaltsverbotes) mit Erkenntnis vom 20. Oktober 2011, zahl 2009/21/0235-8, wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften. Der VwGH führte im Wesentlichen begründend Folgendes aus:
Die Sicherheitsdirektion Oberösterreich übermittelte daraufhin dem Verwaltungssenat zuständigkeitshalber den bezughabenden Verwaltungsakt.
Der Unabhängige Verwaltungssenat führte am 23. April 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Der Bw erschien nicht zur Verhandlung, da er bereits am 7. März 2012 nach Nigeria abgeschoben worden war. Der rechtsanwaltliche Vertreter des Bw ist entschuldigt nicht zur Verhandlung erschienen.
Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:
Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.
Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.
Ein Einreiseverbot ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige
1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbe-schäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;
2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens
1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;
3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;
4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechts-kräftig bestraft worden ist;
5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;
6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;
7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;
8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder
9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.
Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn
1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;
2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;
3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;
4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;
5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;
6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);
7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder
8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.
Der Bw hielt sich zuletzt nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Der Tatbestand für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG ist damit erfüllt.
Aufgrund der 2 aufscheinenden strafrechtlichen Verurteilungen des Bw ist gemäß § 53 Abs. 3 Z 1 FPG ein höchstens 10-jähriges Einreiseverbot zu verhängen.
Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.
Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:
1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;
2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;
3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;
4. der Grad der Integration;
5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;
6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;
7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;
8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;
9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.
Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.
Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.
Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.
Die Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot führt zur Trennung des Bw von seinem mj. Sohn. Es liegt daher fraglos ein schwerwiegender Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw vor. Zwischen den beiden besteht – auch wenn seit der Scheidung von X kein gemeinsamer Haushalt mehr besteht – eine persönliche Beziehung. Der Bw leistete auch Unterhalt.
Der mehrjährige Aufenthalt des Bw im Bundesgebiet indiziert ein gewisses Ausmaß an Integration. Bei der Integration des Bw (§ 61 Abs. 2 Z 4 FPG) sind die nachgewiesenen Erwerbstätigkeiten zugunsten des Bw zu werten. Diese sind im Ergebnis aber zu kurz, um von einer nachhaltigen beruflichen Integration sprechen zu können.
Dem gegenüber steht das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Straftaten, sohin ein Ziel iSd. Artikel 8 Abs. 2 EMRK.
Dieses öffentliche Interesse wurde vom Bw schwerwiegend und erheblich beeinträchtigt. Dabei ist zunächst das im Zeitraum von Mitte Jänner 2007 bis 17. März 2007 begangene Verbrechen nach § 28 Abs. 2 4. Fall und Abs. 3 1. Fall SMG (fünffach) anzuführen (vgl. Urteil des Landesgerichtes Steyr vom 7. November 2007, Zahl 11 Hv 55/07d). Das anhängige fremdenpolizeiliche Verfahren hielt den Bw nicht von weiteren Straftaten ab. So beging er am 2. Oktober 2011 das Vergehen der Freiheitsentziehung nach § 99 Abs. 1 StGB. Der Umstand, dass ein Fremder trotz Erlassung eines – wenn auch im Berufungsverfahren befindlichen – Aufenthaltsverbotes neuerlich straffällig geworden ist, ist ein besonders starkes Indiz dafür, anzunehmen, dass der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet. hat ein Fremder in der bezeichneten Weise gleichsam insistierend gegen die österreichische Rechtsordnung verstoßen und so seine besondere Gleichgültigkeit gegenüber den in Österreich rechtlich geschützten Werten zum Ausdruck gebracht, so müssen ganz besondere Umstände dafür sprechen, dass dennoch ausnahmsweise von einem künftigen Wohlverhalten des Fremden ausgegangen werden kann (vgl. VwGH vom 14. Juni 2007, GZ 2006/18/0263).
Aufgrund der nachgewiesenen Straftaten geht vom Bw eine besonders schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit aus. Das private Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt so wie auch das Interesse seines Sohnes an der Fortsetzung des persönlichen Kontakts im Bundesgebiet wird durch das öffentliche Interesse an der Verhinderung von Straftaten überwogen. Es ist zu befürchten, dass der Bw weiterhin Straftaten gegen Leib und Leben anderer begehen wird. Die Erlassung der Rückkehrentscheidung ist zur Verhinderung von öffentlichen Straftaten unbedingt erforderlich.
Bei der Bemessung des Einreiseverbotes war einerseits zu berücksichtigen, zu welchem Zeitpunkt sich der Bw nachhaltig gebessert haben wird. Weiters war zu berücksichtigen, wie lange dem Bw und seiner Familie bzw. seinem Sohn eine Trennung zumutbar ist.
In Anbetracht der schwerwiegenden Gefahr, die vom Bw ausgeht, ist die Erlassung eines 7-jährigen Einreiseverbotes unbedingt erforderlich. Das im erstinstanzlichen Bescheid angeordnete 10-jährige Aufenthaltsverbot war daher in eine Rückkehrentscheidung samt einem 7-jährigen Einreiseverbot umzuwandeln.
In der Berufung wurde weiters die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung sowie die Abstandnahme von Gewährung eines Durchsetzungsaufschubes bemängelt.
Eine Entscheidung über den Durchsetzungsaufschub fällt gemäß § 9 Abs. 2 FPG nicht in den Zuständigkeitsbereich des Verwaltungssenates (vgl. VwGH vom 7. Februar 2008, GZ 2007/21/0405). Die Frage eines Durchsetzungsaufschub stellt sich auch nicht mehr, da der Bw aufgrund der asylrechtlichen Ausweisung mittlerweile abgeschoben wurde. Eine formelle Zurückweisung dieses Berufungsantrages war insoweit nicht mehr erforderlich.
Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung kann dem gegenüber sehr wohl im Wege der Berufung bekämpft werden. Bei der Auslegung der von der BPD Steyr herangezogenen Bestimmung des § 64 FPG war auf die zum Zeitpunkt der Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides geltenden Rechts- und Sachlage abzustellen. Damals war der Bw noch begünstigter Drittstaatsangehöriger. Gemäß § 86 Abs. 3 iVm. § 87 FPG ist einem solchen grundsätzlich immer ein Durchsetzungsaufschub zu gewähren. Aus der ständigen Rechtssprechung des VwGH ergibt sich, dass die Behörde eingehend zu begründen hat, weshalb sie einen Durchsetzungsaufschub nicht gewährt. Dies gilt umso mehr dann, wenn die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkannt wird. Stellt man auf die Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides ab, sind vor diesem rechtlichen Hintergrund keine Umstände ersichtlich, die eine sofortige Ausreise des Bw iSd. öffentlichen Ordnung oder aus Gründen der nationalen Sicherheit unbedingt erforderlich machten. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung war daher rechtswidrig.
Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
2. Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren sind Stempelgebühren für die Beschwerde von 28,60 Euro (2 x Eingabegebühr) angefallen.
Instruction of the right to appeal:
No legal remedies are permitted against this decision.
Information:
Within 6 weeks after delivery a complaint can be lodged against this decision with the Constitutional Court and/or with the Administrative Court; except from legal exceptions, it must be lodged by an authorized attorney. Paying 220 Euros as an appeal fee is required for each complaint to be lodged.
Mag. Wolfgang Weigl
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