VwSen-730582/18/Wg/GRU

Der Bw verfügt über ein Zertifikat nach den Bestimmungen des Europarates über Deutsch-Kenntnisse auf Niveau B1 vom Juli 2002 vor. Am 30. Jänner 2006 absolvierte er auf der Johannes Kepler Universität in Linz die Prüfung Deutsch als Fremdsprache - Mittelstufe I mit der Beurteilung "Sehr Gut", am 27. Juni 2006 die Prüfung Deutsch als Fremd­sprache – Mittelstufe II mit der Note "Befriedigend". Die Ergänzungsprüfung Mathematik absolvierte er am 13. November 2006 mit der Beurteilung "Gut". Die Ergänzungsprüfungen Physik (Datum: 30. November 2006), Chemie (Datum: 25. Oktober 2006), Deutsch (Datum: 8. Juni 2006) absolvierte er ebenso positiv. Dies geht aus einer Studienerfolgsbestätigung hervor. Der Bw hat seither keine Prüfungen mehr absolviert. Er ist auch nicht mehr an einer Österreichischen Hochschule inskribiert.

Im Akt befinden sich Studienzeitbestätigungen der Universität Linz für die Studienrichtung "Technische Chemie" über folgende gemeldete Semester: 2005W, 2006S, 2006W, 2007S, 2007W, 2008W. Laut Studienbestätigung der Universität Linz vom 10. Dezember 2008 war der Bw im Wintersemester 2008/2009 als ordentlicher Studierender der Studienrichtung "Technische Chemie" zur Fortsetzung gemeldet.

Zur Beweiswürdigung:

Der Akt wurde in der mündlichen Verhandlung verlesen. Der Verwaltungssenat stützt die oben angeführten Feststellungen auf die angeführten behördlichen Niederschriften und Bescheide sowie das Vorbringen des Bw.

Der Verwaltungssenat hat in rechtlicher Hinsicht erwogen:

Fremde halten sich gemäß § 31 Abs 1 Fremdenpolizeigesetz (FPG) rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3. wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4. solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 122/2009)

6. wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7. soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

Liegt kein Fall des Abs. 1 vor, halten sich Fremde gemäß § 31 Abs 1a FPG nicht rechtmäßig im Bundesgebiet auf; dies insbesondere, wenn sie

1. auf Grund eines Rückübernahmeabkommens (§ 19 Abs. 4) oder internationaler Gepflogenheiten rückgenommen werden mussten,

2. auf Grund einer Durchbeförderungserklärung, sonstiger zwischenstaatlicher Abkommen oder auf Ersuchen eines Mitgliedstaates der Europäischen Union um Durchbeförderung (§ 48 Abs. 1) oder auf Grund einer Durchlieferungsbewilligung gemäß § 47 ARHG oder § 35 des Bundesgesetzes über die justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen mit den Mitgliedstaaten der Europäischen Union (EU-JZG), BGBl. I Nr. 36/2004, eingereist sind,

3. geduldet sind (§ 46a) oder

4. eine Frist für die freiwillige Ausreise gemäß §§ 55 oder 55a erhalten haben.

Gegen einen Drittstaatsangehörigen ist gemäß § 52 Abs 1 FPG, sofern nicht anderes bestimmt ist, mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält. Die Rückkehrentscheidung wird mit Eintritt der Rechtskraft durchsetzbar und verpflichtet den Drittstaatsangehörigen zur unverzüglichen Ausreise in dessen Herkunftsstaat, ein Transitland oder einen anderen Drittstaat, sofern ihm eine Frist für die freiwillige Ausreise nicht eingeräumt wurde. Im Falle einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist § 66 Abs. 4 AVG auch dann anzuwenden, wenn er sich zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung nicht mehr im Bundesgebiet aufhält.

Mit einer Rückkehrentscheidung wird gemäß § 53 Abs 1 FPG ein Einreiseverbot unter Einem erlassen. Das Einreiseverbot ist die Anweisung an den Drittstaatsangehörigen, für einen festgelegten Zeitraum nicht in das Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten einzureisen und sich dort nicht aufzuhalten.

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

Mit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 wird gemäß § 55 Abs 1 FPG zugleich eine Frist für die freiwillige Ausreise festgelegt.

Die Frist für die freiwillige Ausreise beträgt gemäß § 55 Abs 2 FPG 14 Tage ab Erlassung des Bescheides, sofern nicht im Rahmen einer von der Behörde vorzunehmenden Abwägung festgestellt wurde, dass besondere Umstände, die der Drittstaatsangehörige bei der Regelung seiner persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen hat, die Gründe, die zur Erlassung der Rückkehrentscheidung geführt haben, überwiegen.

Bei Überwiegen besonderer Umstände kann die Frist für die freiwillige Ausreise gemäß § 55 Abs 3 FPG einmalig mit einem längeren Zeitraum als die vorgesehenen 14 Tage festgesetzt werden. Die besonderen Umstände sind vom Drittstaatsangehörigen nachzuweisen und hat er zugleich einen Termin für seine Ausreise bekanntzugeben. § 37 AVG gilt.

Die Behörde hat gemäß § 55 Abs 4 FPG von der Festlegung einer Frist für die freiwillige Ausreise abzusehen, wenn die aufschiebende Wirkung der Berufung gemäß § 57 aberkannt wurde.

Die Einräumung einer Frist gemäß Abs. 1 ist gemäß § 55 Abs 5 FPG mit Mandatsbescheid (§ 57 AVG) zu widerrufen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder Fluchtgefahr besteht.

Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, kann gemäß § 63 Abs 1 FPG ein Aufenthaltsverbot erlassen werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Die aufschiebende Wirkung einer Berufung gegen eine Rückkehrentscheidung ist gemäß § 57 Abs 1 FPG abzuerkennen, wenn

1. die sofortige Ausreise des Drittstaatsangehörigen im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich ist,

2. der Drittstaatsangehörige einem Einreiseverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt ist oder

3. Fluchtgefahr besteht.

Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

Die Bundespolizeidirektion Linz argumentierte in der Niederschrift vom 23.2.2012, die Ausweisung der Bundespolizeidirektion Linz vom 9.4.2009 sei mit der Ausreise des Bw im Jahr 2010 gegenstandslos geworden. Seine Einreise von x nach x Mitte Dezember 2010 sei illegal erfolgt und halte er sich seither illegal in Österreich auf. Einzuräumen ist, dass der VwGH in seiner ständigen Rechtsprechung davon ausgeht, dass durch die Ausreise eines Fremden aus dem Bundesgebiet das Rechtschutzbedürfnis hinsichtlich der Entscheidung über eine Beschwerde/Berufung gegen eine auf Grundlage des § 53 Abs. 1 FPG i.d.F. vor dem 1 Juli 2011 erlassene Ausweisung (wegen unrechtmäßigen Aufenthalts) nachträglich weggefallen ist (vgl. Beschluss des VwGH vom 29.9.2009, GZ. 2009/21/0151 u.v.a.). Der Ausweisungsbescheid vom 9.4.2009 stützte sich aber nicht auf § 53 Abs. 1 FPG i.d.F. vor dem 1. Juli 2011, sondern auf § 54 FPG in der damals geltenden Fassung. § 54 FPG regelte Ausweisungen von rechtmäßig aufhältigen Fremden, die gem. § 125 Abs. 15 FPG i.d.F. BGBl. I Nr. 38/2011 als Ausweisung gem. § 62 FPG weitergelten.

Die Ausweisung vom 9. April 2009 wurde daher mit der Ausreise des Bw nicht gegenstandslos. Die Wiedereinreise in das Bundesgebiet war fraglos rechtswidrig, da der Bw vor Verlassen des Bundesgebietes keine Bestätigung über die rechtzeitige Antragstellung in Vignettenform beantragt und im Reisepass angebracht hatte (vgl. § 24 Abs. 1 NAG). Die Wiedereinreise ohne der erforderlichen Vignette stellte eine Verwaltungsübertretung dar.

Da das Ausweisungsverfahren zum damaligen Zeitpunkt aber noch nicht abgeschlossen war, verfügte der Bw gem. § 31 Abs. 1 Z. 2 FPG iVm § 24 Abs. 1 NAG über ein Aufenthaltsrecht. § 24 Abs. 1 NAG ordnet ausdrücklich an, nach Stellung eines Verlängerungsantrages ist der Antragsteller, unbeschadet fremdenpolizeilicher Bestimmungen, bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag weiterhin rechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig. Somit war die Wiedereinreise, nicht aber der anschließende Aufenthalt unrechtmäßig (zu dieser Unterscheidung vgl die Verwaltungsübertretungen nach § 120 Abs 1 und Abs 1a FPG)

Das Aufenthaltsrecht endete erst mit der am 27.12.2011 erfolgten Zustellung des Erkenntnisses des UVS vom 15.11.2011, VwSen-730194/13/Wg/Gru. Der Aufenthalt des Bw war ab diesem Zeitpunkt nicht mehr rechtmäßig. Daran ändert auch der einmonatige Durchsetzungsaufschub nichts. Dieser Durchsetzungs­aufschub sollte dem Bw lediglich entsprechend Zeit für die freiwillige Ausreise geben.

Er verwies in der Berufung vom 2.3.2012 ausdrücklich darauf, er gehe davon aus, dass er, solange seine Berufung nicht entschieden war, sich legal in Österreich aufgehalten habe. Ihm war die Unrechtmäßigkeit seines Aufenthaltes nach Abschluss des Berufungsverfahrens daher bewusst.

Auf Grund des unrechtmäßigen Aufenthaltes ist die Grundvoraussetzung für eine Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 FPG eindeutig erfüllt. Nun ist vom Gesetzgeber nicht beabsichtigt, dass nach einer rechtskräftigen Ausweisungsentscheidung eine Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot erlassen wird. Eine solche Vorgehensweise kommt nur dann in Betracht, wenn nach Rechtskraft der Ausweisung ein besonderes öffentliches Interesse an der Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt einem Einreiseverbot besteht. Der Bw ist entgegen seiner Zusage in der mündlichen Berufungsverhandlung am 7. November 2011 und dem daraufhin gewährten Durchsetzungsaufschub nicht freiwillig aus dem Bundesgebiet ausgereist, sondern hielt sich weiterhin im Bundesgebiet auf. Sein Lebensunterhalt war in keiner Weise gesichert. Der Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt ist nicht nachgewiesen. Er war von den Zuwendungen des X angewiesen, auf die er keinerlei Rechtsanspruch hatte. Der Tatbestand nach § 53 Abs. 2 Z. 6 FPG ist damit erfüllt. In Verbindung mit dem Umstand, dass er entgegen eigener Zusage nicht ausreiste, sondern letztlich abgeschoben werden musste, ist die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot im Sinne eines geordneten Fremdenwesens unbedingt erforderlich.

Dem gegenüber steht das persönliche Interesse des Bw an einer Wiedereinreise in das Bundesgebiet. Er verfügt hier über einen Freundeskreis. Wie schon erwähnt, ist ihm eine berufliche Integration aber nicht gelungen.

Das 18-monatige Einreiseverbot entspricht der im § 53 Abs. 2 festgelegten Mindestdauer und ist daher angemessen. Das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Fremdenwesens erfordert die Erlassung einer Rückkehrentscheidung samt einem 18-monatigen Einreiseverbot. Dieses öffentliche Interesse überwiegt die privaten Interessen des Bw. Die Rückkehrentscheidung samt dem festgesetzten Einreiseverbot ist daher gem. § 61 FPG iVm Art. 8 EMRK zulässig.

Da der Bw entgegen seiner Zusage nicht freiwillig ausreiste, war die sofortige Ausreise im Interesse der öffentlichen Ordnung unbedingt erforderlich. Im bekämpften Bescheid wurde daher zu Recht gem. § 57 Abs. 1 Z. 1 FPG die aufschiebende Wirkung einer Berufung aberkannt. Eine nochmalige Frist für die freiwillige Ausreise kam nicht in Betracht (§ 55 Abs 4 FPG).

Die Frist des Einreiseverbotes begann gem. § 53 Abs. 4 FPG mit Ablauf des Tages der Abschiebung des Bw.

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

2. Für dieses Verfahren sind Gebühren (Stempelgebühren 14,30 Euro) angefallen.

تعليمــات قانونيــة

لا يجوز الإعتراض العادى على هذا القرار.

ملحوظــة

يجوز الإعتراض على هذا القرار خلال ستة أسابيع بعد توصيله، ويقدم هذا الإعتراض إلى المحكمة الدستورية العليا و/أو المحكمة الإدارية العليا. يقوم محامى موكل أو محامية موكلة، بغض النظر عن إستثناءات قانونية، بتقديم هذا الإعتراض ويكون مرفق به رسوم قدرها _٢٢٠ يورو.

Mag. Wolfgang Weigl