Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-750016/2/BP/WU

Linz, 08.05.2012

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Dr. Bernhard Pree über die Berufung des X, StA des Kosovo, X, gegen Spruchpunkt I. des Straferkenntnisses des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 28. November 2011, GZ.: Sich96-1087-2011, wegen einer Übertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unzulässig zurückgewiesen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 24 und 51 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991-VStG iVm. § 9 Abs. 3 Zustellgesetz iVm. § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG

 


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Vöcklabruck vom 28. November 2011, GZ.: Sich96-1087-2011, wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 500,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe: 67 Stunden) verhängt. Die belangte Behörde führt dabei als "Spruch" unter der Überschrift Straferkenntnis wie folgt aus:

 

"1. Zum Tatzeitpunkt am 23.09.2011 um 15:45 Uhr wurden Sie am Tatort: Westautobahn, Autobahnabfahrt X, Pendlerparkplatz an der X, von Beamten der PI Vöcklabruck im Bundesgebiet angetroffen ohne den Kontrollierenden Beamten ein gültiges Reisedokument vorweisen zu können. Sie hielten sich daher als Staatsangehöriger von KOSOVO und damit als pass- und sichtvermerkspflichtiger Fremder zum Tatzeitpunkt am Tatort unrechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich auf.

 

2. Zum Tatzeitpunkt am 23.09.2011 um 15:45 Uhr wurden Sie am Tatort: Westautobahn, Autobahnabfahrt X, Pendlerparkplatz an der X, von Beamten der PI Vöcklabruck im Bundesgebiet angetroffen ohne den Kontrollierenden Beamten ein gültiges Reisedokument vorweisen zu können. Sie führten daher als passpflichtiger Fremder keinen Reisepass mit sich, respektive verwahrten diesen nicht in einer solchen Entfernung von ihrem jeweiligen Aufenthaltsort, dass seine Einholung ohne unverhältnismäßige Verzögerung erfolgen konnte.

 

Es ergeht sohin folgender

S P R U C H

 

Ad 1) Sie waren zum angegebenen Zeitpunkt nicht Rechtmäßigen Aufenthalts im Bundesgebiet der Republik Österreich, da Sie sich als Staatsangehöriger des KOSOVO und damit als pass- und sichtvermerkspflichtiger Fremder in Österreich aufhielten ohne den kontrollierenden Beamten der API Seewalchen ein gültiges Reisedokument vorweisen zu können. Dies stellt eine Übertretung nach § 120 Abs. 1a FPG 2005 dar.

 

Gemäß § 31 Abs. 1 FPG halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1.       wenn sie rechtmäßig eingereist sind und während des Aufenthalts im Bundesgebiet die Befristungen oder Bedingungen des Einreisetitels oder die durch zwischenstaatliche Vereinbarungen, Bundesgesetz oder Verordnung bestimmte Aufenthaltsdauer nicht überschritten haben;

2.       wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

3.       wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind, sofern sie während ihres Aufenthalts im Bundesgebiet keiner unerlaubten Erwerbstätigkeit nachgehen;

4.       solange ihnen ein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zukommt;

5.       entfällt

6.       wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gemäß § 3 Abs. 5 AuslBG oder eine Anzeigebestätigung gemäß § 18 Abs. 3 AuslBG mit einer Gültigkeitsdauer bis zu sechs Monaten, innehaben oder

7.       soweit sich dies aus anderen bundesgesetzlichen Vorschriften ergibt.

·         Sie hielten sich von 18.07.2011, dem Zeitpunkt Ihrer neuerlichen Asylantragstellung bis zum negativen Abschluss Ihres Asylverfahrens (rechtskräftig negativ in II. Instanz gemäß § 68 AVG wegen entschiedener Sache, mit Wirkung vom 31.08.2011) legal in Österreich auf. Ihr vorangegangener Asylantrag vom 04.09.2007 wurde bereits am 29.06.2011 rechtskräftig in II. Instanz gem. §§ 3 und 8 AsylG negativ abgeschlossen. Ab 31.08.2011 war ihr Aufenthalt in Österreich illegal.

·         Sie verfügten zum Tatzeitpunkt weder über eine Aufenthaltsberechtigung oder sind aufgrund einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem NAG zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder aufgrund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt nicht berechtigt.

·         Ebenso verfügen Sie über keinen Aufenthaltstitel eines Vertragsstaates (Schengen-Staates).

·         Zum Zeitpunkt der Verwaltungsübertretung am 23.09.2011 um 15:45 Uhr befanden Sie sich in keinem Asylverfahren. Ihnen kam daher kein Aufenthaltsrecht nach asylrechtlichen Bestimmungen zu.

·         Gegen Sie besteht ein, mit Bescheid der BPD Linz vom 02.11.2010 erlassenes, seit 19.11.2010 rechtskräftiges, Rückkehrverbot aufgrund rechtskräftiger Verurteilungen. Weiters bestehen gegen Sie 2 rechtskräftige Ausweisungen des Bundesasylamtes vom 07.02.2008 (Bundesasylamt Außenstelle Eisenstadt) und 30.07.2011 (Bundesasylamt EAST West)

·         Für Sie liegt weder eine Beschäftigungsbewilligung nach dem AuslBG, eine Entsendebewilligung, eine EU-Entsendebestätigung, eine Anzeigebestätigung gem. § 3 Abs. 5 AuslBG noch eine Anzeigebestätigung gem. § 18 Abs. 3 AuslBG vor.

 

Ad 2) Sie führten zum Tatzeitpunkt am Tatort kein Reisedokument mit sich, obwohl Sie dazu gemäß § 32 FPG verpflichtet waren. Das Verwaltungsstrafverfahren wegen dieser Übertretung nach § 121 Abs. 3 Z. 2 FremdenpolizeiG 2005 wird gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 Verwaltungsstrafgesetz 1991 eingestellt.

ad 1.            Gem. § 120 Abs. 1a FremdenpolizeiG 2005 wird über Sie

                   wegen dieser Verwaltungsübertretung folgende Strafe verhängt:

                   Geldstrafe:                                                          Euro    500,00

                   Ersatzfreiheitsstrafe im Nichteinbringungsfall 67 Stunden

 

ad 2.           Gem. § 121 Abs. 3 Z. 2 FremdenpolizeiG 2005

                   wird das gegen Sie eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren                         eingestellt."

 

Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde aus, dass anlässlich einer Fremdenkontrolle am angeführten Tatort zur angeführten Tatzeit, festgestellt worden sei, dass sich der Bw im Bundesgebiet von Österreich nicht rechtmäßig aufhalte, da sein mittlerweile 2. Asylverfahren mit 31.08.2011 rechtskräftig negativ in II. Instanz abgeschlossen worden sei. Das temporär befristete Aufenthaltsrecht in Österreich habe somit an diesem Tag geendet und der Bw habe als sichtvermerkspflichtiger Fremder in Österreich zum Tatzeitpunkt über keinerlei Reisedokumente respektive über keinen Sichtvermerk für Österreich oder einen Aufenthaltstitel nach dem NAG verfügt.

 

Mit Schreiben vom 05.10.2011 sei der Bw aufgefordert worden zu den im Spruch genannten Übertretungen Stellung zu nehmen.

 

Am 13.10.2011 sei der Bw persönlich bei der Behörde erschienen und habe sich im Wesentlichen wie folgt geäußert:

 

"Ich habe die Aufforderung zur Stellungnahme am 11.10.2011 erhalten und habe den Inhalt verstanden.

Ich war am 23.09.2011 um 15:45 Uhr bei der Autobahnauffahrt in X weil ich einem Freund beim Ausmalen helfen wollte. Ich habe mich dort mit ihm getroffen. Ich habe nicht gewusst, dass ich zum Tatzeitpunkt am Tatort unrechtmäßig im Bundesgebiet aufhältig war.

 

Ich habe bei der Kontrolle keinen Reisepass mitgehabt weil meine Dokumente sich zum Tatzeitpunkt bei der Polizei befanden. Ich konnte mich daher nicht ausweisen.

 

Zur angekündigten Strafhöhe möchte ich sagen, dass ich soviel nicht auf einmal bezahlen kann weil ich kein Einkommen habe. Mir wird mitgeteilt, dass ich nach rechtskräftigem Abschluss des Strafverfahrens die Möglichkeit habe eine Ratenzahlung zu beantragen.

 

Als Zustellbevollmächtigten gemäß §10 Zustellgesetz mache ich X bekannt."

 

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass sich der Bw zum Tatzeitpunkt bereits mehr als 3 Wochen unrechtmäßig im Bundesgebiet der Republik Österreich aufgehalten habe.

 

Für ihn habe zum Tatzeitpunkt am Tatort keine der in § 31 FPG aufgelisteten Vorraussetzungen für einen rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet bestanden. Die Behauptung, er habe von der Unrechtmäßigkeit seines Aufenthaltes im Bundesgebiet nichts gewusst, sei als reine Schutzbehauptung anzusehen, da er über den negativen Ausgang des Asylverfahrens nachweislich mit Erkenntnis des AGH zugestellt zu eigenen Händen informiert worden sei.

 

Zur Strafhöhe in Spruchpunkt 1 werde ausgeführt, dass diese im untersten Bereich des Strafrahmens (Mindeststrafe) angesiedelt sei. Vom außerordentlichen Milderungsrecht gem. § 20 VStG 2001 habe kein Gebrauch gemacht werden können.

 

In der Zustellverfügung des in Rede stehenden Bescheides gibt die belangte Behörde lediglich den Bw per oa. Adresse an, ohne die von ihm namhaft gemachte Zustellbevollmächtigte Frau X zu berücksichtigen.

 

1.2. Gegen diesen Bescheid, der dem Bw durch Hinterlegung am 30. November 2011 zugestellt wurde, erhob er rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 13. Dezember 2011.

 

Darin ficht der Bw das in Rede stehende Straferkenntnis hinsichtlich Spruchpunkt I. an und beantragt dessen Behebung, in eventu das Absehen von der Strafe, in eventu die Herabsetzung der Strafhöhe.

 

Der Bw führt ua. aus, dass zum Tatzeitpunkt bereits eine Beschwerde hinsichtlich des Asylverfahrens an den VfGH anhängig gemacht worden sei, weshalb es am Verschulden mangle. Er habe das Ergebnis in Österreich abwarten wollen, weshalb § 21 VStG zur Anwendung zu bringen sei. Weiters bringt der Bw entschuldigenden Notstand vor.

 

2.1. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsakt dem UVS des Landes Oberösterreich.

 

Ua. weist sie darauf hin, dass sich der Bw, der am 2. Dezember 2011 bei der belangten Behörde vorstellig geworden sei, einsichtig gezeigt habe und eine Ratenzahlung (11 Raten á 50 Euro) beantragt habe.

 

2.2.1. Der UVS des Landes Oberösterreich erhob Beweis durch Einsichtnahme in den bezughabenden Verwaltungsakt.

 

2.2.2. Aus einem aktuellen Auszug des Zentralen Melderegisters ergibt sich, dass die vom Bw zustellbevollmächtigte Frau X von 22. Juli 2011 bis 30. Jänner 2012 an der vom Bw angegebenen Adresse in X, von 30. Jänner 2012 bis 9. Februar 2012 in X polizeilich gemeldet war. Danach liegt keine polizeiliche Meldeandresse vor. Auch aus dem Akt ergeben sich keine Hinweise auf eine allfällige Kontaktaufnahmemöglichkeit mit Frau X.

 

Nach einem Telefonat mit der belangten Behörde hat auch diese keine Informationen über den Verbleib der Zustellbevollmächtigten, an die eine Zustellung auch nicht beabsichtigt gewesen sei.  

 

2.2.3. Da bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfiel gemäß § 51e Abs. 2 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung.

 

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. und 2.2.2. dieses Erkenntnisses dargestellten, entscheidungs­relevanten Sachverhalt aus.

 

Nachdem Ermittlungen hinsichtlich der Frage, ob die Zustellbevollmächtigte den in Rede stehenden Bescheid tatsächlich materiell in Händen gehabt hat, aufgrund ihres nicht nachvollziehbaren Aufenthalts, nicht möglich waren, ist auf die Aktenlage zu verweisen, wonach zum Einen der in Rede stehende Bescheid ausschließlich an den Bw erging und auch von ihm behoben wurde, zum Anderen keinerlei Umstände bekannt wurden, dass der Frau X der Bescheid zugegangen wäre. Es ist somit davon auszugehen, dass letzteres nicht stattgefunden hat.  

 

2.4. Da im angefochtenen Bescheid keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 9 Abs. 1 Zustellgesetz (ZustG) können, soweit in den Verfahrensvorschriften nicht anderes bestimmt ist, die Parteien und Beteiligten andere natürliche oder juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften gegenüber der Behörde zur Empfangnahme von Dokumenten bevollmächtigen (Zustellungsvollmacht.

 

Im vorliegenden Fall ist nun zunächst unbestritten und wird auch im in Rede stehenden Bescheid angeführt, dass der Bw bei einer Niederschrift vor der belangten Behörde am 13. Oktober 2011 Frau X per Adresse als Zustellungsbevollmächtigte bekannt gab und namhaft machte. Dass er dabei die falsche Rechtsgrundlage (§ 10 AVG anstelle § 9 Abs. 1 ZustG) wählte, ändert nichts am Vorliegen der Bevollmächtigung. 

 

3.2.1. Gemäß § 9 Abs. 2 ZustG kann einer natürlichen Person, die keinen Hauptwohnsitz im Inland hat, eine Zustellungsvollmacht nicht wirksam erteilt werden. Gleiches gilt für eine juristische Person oder eingetragene Personengesellschaft, wenn diese keinen zur Empfangnahme von Dokumenten befugten Vertreter mit Hauptwohnsitz im Inland hat. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des Zustellungsbevollmächtigten oder durch andere Weise sichergestellt sind.

 

3.2.2. Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die Zustellungsbevollmächtigte sowohl zum Zeitpunkt der Vollmachtsbekanntgabe als auch zum tatsächlichen Zustellzeitpunkt mit Hauptwohnsitz an der Adresse X in X polizeilich gemeldet war. Dementsprechend wäre gemäß § 9 Abs. 2 ZustG eine Zustellung an sie wirksam erfolgt.

 

3.3.1. Ist gemäß § 9 Abs. 3 ZustG ein Zustellungsbevollmächtigter bestellt, so hat die Behörde, soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, diesen als Empfänger zu bezeichnen. Geschieht dies nicht, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt bewirkt, in dem das Dokument dem Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich zugekommen ist.

 

3.3.2. Zunächst ist anzumerken, dass die Zustellungsbevollmächtigte im vorliegenden Fall nicht als Empfängerin des Dokuments bezeichnet wurde, was nach dem erhobenen Sachverhalt durchaus bewusst erfolgte.

 

"Nach § 7 ZustG kann die fehlerhafte Bezeichnung einer Person als Empfänger in der Zustellverfügung nicht heilen. Abweichend davon sieht § 9 Abs. 3 zweiter Satz ZustG die Möglichkeit der Heilung vor, wenn die Behörde fälschlicherweise einen bestellten Zustellungsbevollmächtigten entgegen § 9 Abs. 1 erster Satz ZustG nicht als Empfänger bezeichnet. Nach der Rsp des VwGH zu einer früheren gleichartigen Regelung ist eine Heilung in diesem Fall allerdings nur dann möglich, wenn irrtümlich der Vertretene anstelle des Zustellungsbevollmächtigten als Empfänger bezeichnet wird" (Thienel / Zeleny, Verwaltungsverfahrensgesetze 18, § 9 ZustG, Anm. 10).  

 

Es ist (wie oben angeführt) im vorliegenden Fall von keiner irrtümlichen fälschlichen Bezeichnung auszugehen. Alleine daher kann schon entsprechend der Judikatur des VwGH keine Heilung eingetreten sein. Darüber hinaus finden sich zudem keine Sachverhaltselemente, die die Annahme rechtfertigten, der in Rede stehende Bescheid sei der Zustellungsbevollmächtigten tatsächlich in corpore  zugegangen. Deshalb ist die Zustellung mit einem wesentlichen Mangel behaftet und nicht rechtswirksam erfolgt.

 

3.4. Aufgrund mangelnder Zustellung des in Rede stehenden Bescheides kann dieser keine Rechtswirkungen entfalten, weshalb auch – mangels materiell vorliegenden Bescheides –konsequenter Weise die Zulässigkeit einer Berufung nicht gegeben sein kann.

 

Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Bescheid und der Berufung war dem UVS des Landes Oberösterreich somit verwehrt.

 

3.5. Es war somit die Berufung vom 13. Dezember 2011 als unzulässig zurückzuweisen und spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt unterschrieben werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Bernhard Pree

 

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