VwSen-240796/3/MB/WU

Linz, 15.05.2012

E r k e n n t n i s

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch: RA X, X, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Braunau am Inn vom 16. Februar 2011, zu GZ: Ge96-252-2010, zu Recht erkannt:

I. Der Berufung wird insoweit stattgegeben, als der Strafausspruch durch folgenden Ausspruch ersetzt wird: "Gemäß § 21 VStG wird von der Verhängung einer Strafe abgesehen. Gleichzeitig wird ihnen unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit ihres Handelns eine Ermahnung erteilt."

II. Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 21, 24, 45 Abs. 1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG.

Zu II.: § 65 f VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Braunau am Inn vom 16. Februar 2011, zu GZ: Ge96-252-2010, wurde über Herrn X (im folgenden: Bw), geb. X, eine Geldstrafe in der Höhe von 300 EUR (zuzüglich 30 EUR Kostenbeitrag) mit nachfolgendem Spruch verhängt:

"Sie haben als Inhaber eines Betriebes des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z. 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung, und zwar des Lokals im Standort X, am 20.12.2010 gegen im § 13 c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegte Obliegenheiten verstoßen, indem Sie im Lokal, welches nur aus einem einzigen Raum besteht und eine Größe von mehr als 50 m2aufweist und in welchem Rauchverbot besteht,

1.) nicht dafür Sorge getragen haben, dass der Kennzeichnungspflicht der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung entsprochen worden ist, da weder in der Gaststätte noch bei der Eingangstüre zum Lokal eine Kennzeichnung mit dem Symbol" durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund" erfolgte und Sie

2.) nicht dafür Sorge getragen haben, dass in diesem Gastraum nicht geraucht wird, indem ein Gast geraucht hat und Sie auch Aschenbecher zur Verfügung gestellt haben."

Als Rechtsgrundlagen legt die belangte Behörde folgende verletzte Normen dar:

Zu 1.) § 14 Abs. 4 i.V.m. § 13 c Abs. 1 Z.3, § 13 a Abs. 1 Z. 1 und § 13 c Abs. 2 Z. 7 Tabakgesetz, BGBL Nr. 431/1995 i.d.g.F. i.V.m, § 1 Abs. 1 Z. 1, § 1 Abs. 2 Z.1 lit. b und § 2 Abs. 3 Nichtraucherschutz - Kennzeichnungsverordnung; BGBL. Nr. 424/2008 i.d.g.F,

Zu 2.) § 14Abs. 4 i.V.m. § 13c Abs. 1 Z. 3, § 13 a Abs. 1 Z. 1,§ 13a Abs. 3 Z. 2 und § 13 c Abs. 2 Z. 4 Tabakgesetz, BGBL. Nr. 431/1995 i.d.g.F.

Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde aus, dass am 20. Dezember 2010 von der belangten Behörde im vom Bw betriebenen Gastronomielokal im Erdgeschoß des Hauses X, ein Lokalaugenschein betreffend die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes durchgeführt worden sei. Dabei sei festgestellt worden, dass auf der Eingangstür des Lokals die Aufschrift "Raucherlokal" angebracht gewesen sei. Sonstige Kennzeichnungen nach den Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung seien weder auf der Eingangstür noch im Inneren des Ein-Raum-Lokals vorhanden gewesen. Während der Überprüfung habe überdies ein Gast eine Zigarette geraucht und seien auf allen Tischen Aschenbecher gestanden. Aufgrund dieser Feststellungen seien dem Bw mit der Strafverfügung vom 21. Dezember 2010, zu GZ: Ge96-252-2010, die im Spruch des Straferkenntnisses angeführten Verwaltungsübertretungen zur Last gelegt und über den Bw zwei Geldstrafen in der Höhe von jeweils 150 Euro verhängt worden. Mit der schriftlichen Äußerung vom 30. Dezember 2010 habe der Bw mitgeteilt, dass das Rauchverbot für ihn gemäß § 13a Abs. 3 Z 2 TabakG nicht gelte, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung stehe, welcher eine Grundfläche zwischen 50 und 80 m² aufweise und die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig seien. Das Lokal des Bw weise lediglich eine Grundfläche von 67 m² auf, welche einen einzigen Raum darstellen würden. Der Landeskonservator von Oberösterreich habe überdies in einem Schreiben vom 22. Dezember 2010 mitgeteilt, dass der Einbau einer Trennwand im gegenständlichen Lokal aus dem Gesichtspunkt der Denkmalpflege nicht genehmigungsfähig sei. Auch ändere die Bestimmung des § 18 Abs. 7 TabakG nichts an der Ausnahme vom Rauchverbot nach § 13a Abs. 3. Diesbezüglich habe der Bw wiederum auf einen Artikel in den Salzburger Nachrichten vom 21. Dezember 2010 verwiesen, wonach auch im Kaffee X in X wieder geraucht werden könnte, falls das Haus unter Denkmalschutz gestellt werde. Es werde daher davon ausgegangen, dass es sich beim Lokal des Bw um ein Raucherlokal handle.

Gegen die Strafverfügung vom 21. Dezember 2010 habe der Bw sodann Einspruch erhoben. Mit Schreiben vom 20. Jänner 2011 sei der Bw nachfolgend gebeten worden, bis zum 15. Februar 2010 bekannt zu geben, ob seitens des Bundesdenkmalamtes zum Tatzeitpunkt (20. Dezember 2010) eine rechtskräftige Entscheidung (Bescheid) vorgelegen sei, wonach eine Abtrennung des Gastraumes aus denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht zulässig sei, zumal es sich bei dem Schreiben des Landeskonservators von Oberösterreich vom 22. Dezember 2010 lediglich um die Beantwortung einer Anfrage handle. Weiters sei der Bw darauf hingewiesen worden, dass sich aus den der belangten Behörde vorliegenden Plänen ergäbe, dass das Gastlokal eine Größe von 83,26 m² aufweise und schon aus diesem Grund nicht unter die Bestimmung des § 13 Abs. 3 Z 2 TabakG falle.

Am 27. Jänner 2011 sei sodann von einem bau- und gewerbetechnischen Amtssachverständigen des Bezirksbauamtes X nach nochmaliger Durchsicht der Pläne festgestellt worden, dass der im Lokal für die Verabreichung von Speisen und Getränken vorgesehene Raum eine tatsächliche Größe von ca. 67 m² aufweise.

Mit Schreiben vom 15. Februar 2011 habe der Bw sodann mitgeteilt, dass es sich um ein Raucherlokal im Sinne des § 13a Abs. 3 Z 2 Tabakgesetz handle. Der geforderten Vorlage eines Bescheides des Bundesdenkmalamtes sei der Bw aber nicht nachgekommen, sondern habe sich lediglich aus dem oben angeführten Schreiben ergeben, dass der Bw umgehend nach dem 24. Jänner 2011, nämlich am 25. Jänner 2011 beim Bundesdenkmalamt eine Bewilligung für die Abtrennung der Räumlichkeit in einen Raucher- und einen Nichtraucherbereich beantragt habe. Das BDA habe das Verfahren nach Auskunft des Bw bereits eingeleitet, wobei in Wahrung des Parteiengehörs eine Stellungnahme des Bw abgegeben werden könne. Anschließend werde – so die Mitteilung des BDA – ein entsprechender Bescheid ausgestellt. Dieser werde der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn unverzüglich vom Bw übermittelt.

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde aus, dass bei der Überprüfung am 20. Dezember 2010 in objektiver Hinsicht erwiesen worden sei, dass der Bw die angeführten Verwaltungsübertretungen begangen habe. Zu Punkt 2 des Spruches sei anzuführen, dass dem Bw seitens der Behörde Recht zu geben sei, dass das Lokal lediglich eine Größe von 67 m² aufweise. Jedoch sei bei einer Größe des Ein-Raum-Lokals zwischen 50 und 80 m² nur dann kein Rauchverbot gegeben, wenn die für eine Trennung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sei. Zum Zeitpunkt der Übertretung sei jedoch noch keine derartige rechtskräftige Entscheidung des Bundesdenkmalamtes vorgelegen und wurde eine Bewilligung nach dem Denkmalschutzgesetz erst nach Feststellung der Übertretung beantragt. Ebenso sei das Schreiben des Bundesdenkmalamtes, welches keinen Bescheid darstelle, sondern lediglich eine schriftliche Auskunft auf eine telefonische Anfrage, in welchem das BDA ausführe, dass eine Abtrennung nicht genehmigungsfähig sei, mit 22. Dezember 2010 datiert und somit ebenfalls erst nach der Feststellung der Übertretungen übermittelt worden. Somit sei jedenfalls klargestellt, dass zum Zeitpunkt der Feststellung der Übertretung das Lokal als Nichtraucher-Lokal geführt hätte werden müssen.

Entsprechend den Bestimmungen der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung hätte der Bw daher sowohl an der Eingangstür als auch im Lokal selbst entsprechende Kennzeichnungen anbringen müssen. Diesbezüglich seien in der Anlage der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung entsprechende Symbole (durchgestrichene rauchende Zigarette auf rotem Hintergrund) dargestellt. Im Lokal sei jedoch bei der Überprüfung keinerlei entsprechende Kennzeichnung festgestellt worden und betreffe dies auch den Eingangsbereich. Die Beschriftung "Raucherlokal" sei überdies falsch und entspreche nicht den Symbolen der Kennzeichnungs-Verordnung.

Überdies sei eine nachträgliche Vorlage eines Bescheides des Bundesdenkmalamtes im Gesetz nicht tatbildausschließend vorgesehen.

Zum Verschulden wird von der belangten Behörde ausgeführt, dass gemäß § 5 Abs. 1 VStG 1991, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimme, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genüge. Fahrlässigkeit sei bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehöre und der Täter nicht glaubhaft mache, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe.

Bei der Strafbemessung sei überdies die von der Behörde geschätzten Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse berücksichtigt worden (netto: 1.500,-- EUR p.m., Vermögen: 10.000,-- EUR).

Milderungsgründe habe die belangte Behörde keine erblickt, sodass die Anwendbarkeit des § 20 VStG 1991 ausscheide. Da das Verschulden des Bw nicht als geringfügig anzusehen sei, sei auch ein Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht möglich. Als erschwerend sei aber zu werten, dass die entsprechenden Bestimmungen des Tabakgesetzes und der Nichtraucherschutz- Kennzeichnungsverordnung bereits seit 1. Juli 2010 umzusetzen waren und der Bw schon seit fast einem halben Jahr säumig wäre. Die verhängten Strafen würden daher voll dem Schuldgehalt der dem Bw angelasteten Verwaltungsübertretungen entsprechen und können keinesfalls als überhöht betrachtet werden. Daher sei spruchgemäß zu entscheiden gewesen.

1.2. Gegen diesen Bescheid erhob der Bw durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter – rechtzeitig – mit Schreiben vom 28. Februar 2011 das Rechtsmittel der vollen Berufung und stellte einerseits den Antrag, der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich möge der Berufung Folge geben, das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 16. Februar 2011 in beiden Punkten aufheben und das Verwaltungsstrafverfahren einstellen. Andererseits stellte der Bw den Antrag auf Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mit der Begründung, dass der Bw die Möglichkeit erhalten möge, die im Straferkenntnis der belangten Behörde nicht berücksichtigte, künftige Entscheidung des BDA einzubringen.

Begründend führt der Bw zum Sachverhalt im wesentlichen aus, dass er seit Anfang November 2010 Unterpächter des Gastlokals „X" im Objekt X sei. Dieses Lokal bestehe seit gut 10 Jahren. In dieser Gaststätte sei in der Vergangenheit immer geraucht worden und habe sich an dieser Situation auch mit 1. Jänner 2009 und 1. Juli 2010 nichts geändert. Auch habe es bis zum 20. Dezember 2010 keinerlei Beanstandungen seitens der belangten Behörde gegeben. Hätte sich der Gastgewerbebetrieb als ein Nichtraucherlokal dargestellt, so hätte der Bw dieses nicht in Pacht genommen, da dies nicht dem Klientel entsprechend sei. Der Bw kenne dieses Lokal seit Jahren, weil er in diesem Objekt im ersten Stock eine Pizzeria betreibe. Nicht nur der Bw sondern auch die Objekteigentümer und der Rechtsvorgänger im Unterpachtverhältnis seien davon ausgegangen, dass das in Krafttreten der Tabakgesetznovelle an dieser Situation nichts geändert habe; niemand habe diesbezüglich Gegenteiliges behauptet. Das Objekt stehe zudem unter Denkmalschutz. Es entspreche den Tatsachen, dass die Objekteigner sofort nach der Kontrolle durch die belangte Behörde an das Bundesdenkmalamt eine diesbezügliche Anfrage gerichtet haben; die Antwort vom 22. Dezember 2010 habe der Bw seiner Äußerung vom 30. Dezember 2010 beigelegt. Für den Bw und die Objekteigentümer sei dieses Schreiben eine behördliche Erledigung gewesen, in welchem zweifelsfrei zum Ausdruck komme, dass der Einbau einer Trennwand zur Schaffung von zwei Räumen aus Denkmalschutzgründen nicht in Frage komme; dies habe für den Bw hoheitlichen Charakter. Aus diesem Grund sei auch die Aufforderung der belangten Behörde vom 20. Jänner 2011 nicht nachvollziehbar gewesen, da darin die Vorlage einer rechtskräftigen Entscheidung gefordert war. In der Rechtfertigung vom 15. Februar habe der Bw überdies darauf hingewiesen, dass der Bescheid des BDA in der 9. KW vorliegen werde und sodann der belangten Behörde zukommen würde. Dennoch habe die belangte Behörde das Straferkenntnis erlassen.

In rechtlicher Hinsicht führt der Bw weiter aus, dass das Tatbild nicht vorliege, da es sich nicht um einen Betrieb iSd § 13a Abs. 1 TabakG handle, sondern um einen solchen nach Abs. 3 leg. cit. Nach der Z 2 der letztgenannten Bestimmung gelte das Rauchverbot nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung stehe und der Raum, wie auch die belangte Behörde feststelle, eine Grundfläche zwischen 50 und 80 m² aufweise sowie die für eine Teilung des Raumes erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig seien. Dass das Objekt, in welchem das Gastlokal „X" etabliert sei, unter Denkmalschutz stehe und das BDA die hiefür zuständige Behörde sei, werde von der belangten Behörde nicht in Frage gestellt. Selbige moniere aber, dass noch kein rechtskräftiger Bescheid des BDA vorläge, obwohl in der Rechtfertigung vom 15. Februar, also am Tag vor der Konzipierung des in Rede stehenden Strafbescheides, ausgeführt werde, dass der Bescheid des BDA in Kürze vorliegen werde. In diesem Zusammenhang werde auch auf das Schreiben des BDA vom 8. Februar 2011 betreffend Wahrung des Parteiengehörs hingewiesen. Ohne den Bescheid des BDA abzuwarten habe die belangte Behörde das Straferkenntnis erlassen. Dahingehend gelte es zu beachten, dass die Strafe sich nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht richte, es sei denn, dass das zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht für den Täter günstiger wäre (Günstigkeitsprinzip iSd § 1 Abs. 2 VStG). § 1 Abs. 2 VStG betreffe nicht - wie teilweise vertreten werde - nur den Strafsatz sondern werde der Wegfall der Strafbarkeit in der Rechtsprechung beider Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts als Anwendungsfall dieser Norm gewertet, welcher zur Straffreiheit zu führen habe (VwGH vom 27.04.1995, 95/11/0012). Liege demnach der (abweisliche) Bescheid des BDA vor rechtskräftigem Abschluss des gegenständlichen Verfahrens vor, so sei das Verhalten des Bw nicht strafbar, da ein Raucherlokal im Sinne des § 13a Abs. 3 Z 2 TabakG gegeben sei. Das Gesetz normiere nämlich nicht, dass eine rechtskräftige Entscheidung in denkmalschutzrechtlicher Hinsicht vor dem 1. Jänner 2009 bzw. 1. Juli 2010 vorliegen müsse. Liegt vermutlich in Kürze ein abweislicher Bescheid des BDA vor, gelte die zitierte Ausnahmebestimmung und benötige man die zitierte Judikatur zum Gebot der Anwendung milderer Strafgesetze nur dann, wenn man die Rechtsansicht vertritt, dass die Ausnahme vom Rauchverbot erst ab Vorliegen der rechtskräftigen Entscheidung des Bundesdenkmalamtes gelte, wofür das Gesetz aber keinen Anhaltspunkt biete, weil § 13a Abs. 3 leg. cit. dazu nichts enthalte, dies etwa im Gegensatz zu § 18 Abs. 7 Z. 3 leg. cit. betreffend Anwendung der in Abs, 6 genannten Bestimmungen ab 1. Juli 2010.

Zum Verschulden sei zu bemerken, dass die Entscheidung des BDA betreffend die Zulässigkeit der Raumtrennung nicht erst ab Zustellung des Bescheides sondern ex tunc wirke, zumal sich zwischen 1. Jänner 2009 bzw. 1. Juli 2010 und dem Tag der Zustellung des Bescheides des BDA weder der Sachverhalt noch die Rechtslage geändert habe; die behördliche Entscheidung wäre nicht anders ausgefallen, wenn das BDA bereits schon im Jahr 2008 entschieden hätte. Die ex tunc-Wirkung trete nach der höchstgerichtlichen Judikatur selbst dann ein, wenn ein Verhalten zum Tatbegehungszeitpunkt zwar grundsätzlich rechtswidrig war, sich in der Folge dann aber herausstelle, dass die Rechtsgrundlage wegfalle, welche ein diesbezügliches Verbot- oder Gebot enthalte (VwGH vom 21.04.1999, 98/03/0336, vom 17.12.2004, 2004/02/0320, vom 25.11.2004, 2003/03/0261, vom 21.09.2010, 2010/11/0150 u.a. sowie UVS des Landes Oberösterreich vom 17.06.2008, VwSen-163279). Wenn der zu erwartende Bescheid des BDA negativ beschiede, so habe es für das in Rede stehende Gastlokal nie ein Rauchverbot gegeben; dazu komme - wie bereits ausgeführt - dass das Gesetz keine Frist für die Einholung eines derartigen Bescheides kenne. Überdies sei die von der belangten Behörde gesetzte Frist zur Nachreichung der BDA-Entscheidung zu kurz geraten. Eine derartige Vorgangsweise sei rechtswidrig und mit dem Gebot eines fairen Verfahrens nicht in Einklang zu bringen (VwGH vom 27.01.2011, 2010/06/0244, letzter Absatz).

Aus der Kenntnis des Bw von den Unständen und Vorpächtern des Lokals betreffend das Rauchverhalten sei der Bw eben davon ausgegangen, dass es sich um ein Raucherlokal handle, weswegen er das gegenständliche Verwaltungsstrafverfahren als überraschend ansehe. Seit ca. 10 Jahren betreibe der Bw in diesem Objekt eine Pizzeria und kenne er das gegenständliche Gastlokal sehr gut. Da das Objekt unter Denkmalschutz steht, sei der Bw überdies davon ausgegangen, dass eine Raumteilung von Vornherein nicht in Frage komme, weil diese das Erscheinungsbild des Raumes massiv verändern würde. Ob sich diese Ansicht bestätige, wird sich in den nächsten Tagen und Wochen herausstellen, wenn der Bescheid des BDA vorliege. Unter diesen Umständen treffe den Bw an der zur Last gelegten Verwaltungsübertretungen kein Verschulden. Nur dann, wenn der Bescheid des Bundesdenkmalamtes positiv wäre, was im Sinne des Schreibens vom 22. Dezember 2010 nicht realistisch sei, könne dem Bw Fahrlässigkeit dahingehend angelastet werden, dass er sich diesbezüglich beim Denkmalamt nicht erkundigt habe. Hätte die Entscheidung des BDA denselben Inhalt wie dessen Schreiben vom 22. Dezember, treffe den Bw an den Verwaltungsübertretungen kein Verschulden, so man die Tatbildmäßigkeit bejahen würde. Abschließend stellte der Bw den Eingangs darstellten Antrag.

2.1. Mit Schreiben vom 16. März 2011 legte die belangte Behörde den betreffenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

2.2. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde. Nachdem auf Grund der Aktenlage der entscheidungswesentliche Sachverhalt unbestritten feststand, im angefochtenen Straferkenntnis eine 500 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde und im Verfahren lediglich die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war, konnte gemäß § 51e Abs. 3 VStG die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen, zumal dem in der Berufung gestellten Antrag des Bw auf Abhaltung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung in seiner dort begründeten Intention bereits mit der Vorlage der entsprechenden Entscheidung des BDA vom 3. März 2011 vollinhaltlich entsprochen wurde.

2.3. Der Oö. Verwaltungssenat geht von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dargestellten entscheidungsrelevanten Sachverhalt aus. Zu dem unter Pkt. 1.1. und 1.2., vollkommen unbestrittenen, festgestellten Sachverhalt tritt in der Feststellung des Unabhängigen Verwaltungssenates der Bescheid des BDA vom 3. März 2011 dergestalt hinzu, als das BDA ausführt, dass dem Antrag von Frau X (Objektinhaberin) auf Änderung der Raumaufteilung des Lokals "X" in X nicht Folge gegeben und die Bewilligung zur Veränderung nicht erteilt wird.

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis im Einzelnen keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Oö. Verwaltungssenat zur Entscheidung eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gem. § 13a Abs. 1 Tabakgesetz, BGBl 431/1995 idF BGBl I Nr. 120/2008 (im Folgenden: TabakG) gilt unbeschadet arbeitsrechtlicher Bestimmungen und der §§ 12 und 13 TabakG das Rauchverbot in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen:

1. der Betriebe des Gastgewerbes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194/1994, in der geltenden Fassung,

2. der Betriebe des Gastgewerbes mit einer Berechtigung zur Beherbergung von Gästen gemäß § 111 Abs. 1 Z 1 oder Abs. 2 Z 2 oder 4 der GewO,

3. der Betriebe gemäß § 2 Abs. 9 oder § 111 Abs. 2 Z 3 oder 5 der GewO.

Gem. § 13a Abs. 3 TabakG gilt das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht, wenn nur ein für die Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste geeigneter Raum zur Verfügung steht, und

1. der Raum eine Grundfläche von weniger als 50 m² aufweist, oder,

2. sofern der Raum eine Grundfläche zwischen 50 m² und 80 m² aufweist, die für eine Teilung des Raumes zur Schaffung eines gesonderten Raumes für den im Abs. 2 genannten Zweck erforderlichen baulichen Maßnahmen aufgrund einer rechtskräftigen Entscheidung der nach den bau-, feuer- oder denkmalschutzrechtlichen Vorschriften zuständigen Behörde nicht zulässig sind.

Gem. § 13a Abs. 4 TabakG darf das Rauchen jedoch auch in Räumen, in denen das Rauchverbot gemäß Abs. 1 nicht gilt, nur gestattet werden, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gilt, wonach

1. ein nicht dem Betrieblichen Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (BMSVG), BGBl. I Nr. 100/2002, in der jeweils geltenden Fassung, unterliegender Arbeitnehmer Anspruch auf Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß hat, wenn er sein Arbeitsverhältnis wegen der Belastung durch die Einwirkung des Passivrauchens kündigt, und

2. die notwendige Zeit zum Besuch von diagnostischen Maßnahmen sowie Untersuchungen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz zu gewähren ist, und

3. gesundheitsfördernde Maßnahmen im Zusammenhang mit Passivrauchen am Arbeitsplatz im Einvernehmen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber festzulegen sind, und,

4. im Falle, dass der Betrieb über Räume verfügt, in denen Rauchverbot gilt oder das Rauchen vom Inhaber nicht gestattet wird, die Ausbildung oder Beschäftigung Jugendlicher überwiegend in jenen Räumen zu erfolgen hat, in denen nicht geraucht werden darf.

Gem. § 13b. Abs. 4 TabakG ist in Betrieben gemäß § 13a Abs. 1 kenntlich zu machen, ob in den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen Rauchverbot gilt oder nicht, oder, sofern Rauchverbot nicht gilt, das Rauchen vom Inhaber gestattet wird oder nicht. In Räumen, in denen geraucht werden darf, hat die Kennzeichnung überdies den Warnhinweis „Rauchen gefährdet Ihre Gesundheit und die Gesundheit Ihrer Mitmenschen“ zu enthalten und ist die Kennzeichnung in ausreichender Größe und Zahl so anzubringen, dass sie überall im Raum gut sichtbar und der Warnhinweis gut lesbar ist. Die Bundesministerin für Gesundheit, Familie und Jugend wird ermächtigt, Näheres über Inhalt, Art und Form der Kennzeichnung durch Verordnung festzulegen. Diese Verordnungsermächtigung wird mit der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II Nr. 424/2008 (im folgenden: NKV) wahrgenommen.

Gem. § 13c Abs. 2 TabakG hat jeder Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass

1. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 1 nicht geraucht wird;

2. in einem Raum gemäß § 12 Abs. 2, soweit Rauchverbot gilt, nicht geraucht wird;

3. in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird;

4. in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht wird;

5. in jenen Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, in denen das Rauchverbot wegen Vorliegens einer der Voraussetzungen gemäß § 13a Abs. 2 oder 3 nicht gilt, das Rauchen nur gestattet wird, wenn für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z 1 bis 4 gilt;

6. die Bestimmungen des § 13a Abs. 4 Z 4 oder Abs. 5 hinsichtlich Jugendlicher oder werdender Mütter eingehalten werden,

7. der Kennzeichnungspflicht gemäß § 13b oder einer gemäß § 13 Abs. 5 erlassenen Verordnung entsprochen wird.

3.2. Gem. § 14 Abs. 4 TabakG begeht, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 gegen eine der im § 13c Abs. 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000,-- Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000,-- Euro zu bestrafen.

3.3. Unbestritten ist davon auszugehen, dass der Bw als Inhaber gem. § 14 Abs. 4 TabakG anzusehen ist.

3.4. Auch handelt es sich um einen Betrieb gem. § 13a Abs. 1 TabakG. Die Ausnahme des § 13a Abs. 2 TabakG kann im gegebenen Zusammenhang bei der Beurteilung der Strafbarkeit zum 20. Dezember 2010 nicht ins Treffen geführt werden, da im Bereich des (Verwaltungs)strafrechts sich notwendig zeitliche Grenzen für das Vorliegen dieser rechtskräftigen Entscheidung ergeben müssen. Entsprechend dem Grundsatz nulla poena sine lege und dem (verwaltungs)strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot hat im Zeitpunkt der Tat (ex ante) Klarheit darüber zu bestehen, ob ein strafbares Verhalten vorliegt oder nicht (Art 7 EMRK; vgl dazu weiter Grabenwarter, EMRK⁴ Art 7 Rz 137 mwN). Hieraus ergibt sich, dass vor dem verfassungsrechtlichen Hintergrund die Strafnorm mit der verwiesenen Norm derart zu lesen ist, dass die rechtskräftige denkmalgeschützte Entscheidung im Zeitpunkt der Tathandlung (Obliegenheitsverstoß) vorliegen muss, da sie die Tatsubjektsqualität bestimmt und daher die Strafbarkeit absolut begrenzt. Der ex-tunc Wirkung muss aus denselben Gründen entgegen getreten werden. Auch die vom Bw in dieser Hinsicht angeführten Konstellationen aus der Judikatur unterschieden sich wesentlich von der zu beurteilenden Situation, als es im konkreten zu beurteilenden Sachverhalt nicht um den Wegfall einer Norm geht, sondern um die nachträgliche Erfüllung eines negativen Tatbestandsmerkmales durch ein neues Sachverhaltselement. Die im zeitlich Kontext stehende Mitteilung des BDA vom 22. Dezember 2010 ändert an diesem Ergebnis nichts, da auch dieses Schreiben – unabhängig von der Rechtsqualität – zu spät vorgelegen ist.

Der Einwand, dass das gesamte Objekt in dem das Lokal des Bw gelegen ist, unter Denkmalschutz steht, führt ebenfalls nicht zur Anwendung des § 13a Abs. 3 TabakG, da einerseits der Wortlaut der Bestimmung einen konkreten Bezug der Entscheidung zur baulichen Maßnahme darlegt und andererseits die bloße Eigenschaft eines denkmalgeschützten Objektes kein Hindernis für eine – zu genehmigende – Veränderung ist. Der Umstand, dass die denkmalschutzrechtliche Entscheidung als taugliche Entscheidung im § 13a Abs. 3 TabakG von der Bestimmung angeführt wird, bestätigt dieses Ergebnis.

Dass ein Anwendungsfall des Günstigkeitsprinzips (§ 1 Abs. 2 VStG) gegeben ist, muss ebenfalls verneint werden. § 1 Abs. 2 VStG normiert, dass sich die Strafe nach dem zur Zeit der Tat geltenden Recht, es sei denn, dass zur Zeit der Fällung des Bescheides in erster Instanz geltende Recht wäre für den Täter günstiger, richtet. Das Vorliegen einer denkmalschutzrechtlichen negativen, rechtskräftigen Entscheidung von einer zuständigen Behörde stellt aufgrund des Teilblanketts ein Sachverhaltselement dar, welches das Tatbild fordert. Das zum Zeitpunkt der Tat geltende Recht, weicht in diesem Sinne nicht (ungünstig) vom im Zeitpunkt der Entscheidung der ersten Instanz – wie auch des Unabhängigen Verwaltungssenates – ab. Auch die Existenz der individuell konkreten Norm selbst stellt keine Veränderung der Rechtslage dar, sondern ist aus dem Blickwinkel der Strafnorm lediglich ein neues Tatelement. Auf die verfassungs- und europarechtlichen Ausführungen musste daher nicht näher eingegangen werden.

3.5. Darüber hinaus erfüllen die im Spruch des Straferkenntnisses der belangten Behörde zur Last gelegten Taten die Voraussetzungen der Obliegenheitsverletzungen des § 14 Abs. 4 TabakG. Gegenteilige Ausführungen werden selbst vom Bw nicht vorgebracht.

Ein gem. § 14 Abs. 4 TabakG pönalisiertes Verhalten, stellt ein Verstoß gegen eine Obliegenheit des § 13c Abs. 2 TabakG dar.

3.6. Entsprechend der insoweit unbestrittenen Feststellungen, hat der Bw am 20. Dezember 2010 weder in der Gaststätte (Eingang zum Gastraum), noch bei der Eingangstüre zum Lokal eine Kennzeichnung mit dem Symbol der Abbildung 2 des Anhanges der Nichtraucherschutz-Kennzeichnungsverordnung, BGBl II Nr. 424/2008 iSd § 1 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 Z 1 lit. b und Abs. 3 bzw. 4 NKV angebracht. Insofern verstößt der Bw mit diesem Verhalten gegen die Obliegenheit des § 13c Abs. 2 Z 7 TabakG. Das Tatbild des § 14 Abs. 4 TabakG ist somit erfüllt.

Das Tabakgesetz sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor, weshalb § 5 Abs. 1 VStG zur Anwendung kommt, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Der Umstand, dass der Bw die Entscheidung des BDA abwarten wollte bzw. schon vorab aus der schriftlichen Stellungnahme des BDA ableiten konnte, dass sein noch zu stellender Antrag auf denkmalschutzrechtliche Bewilligung negativ entschieden werden würde, hat keinerlei Einfluss auf das Vorliegen des "Verschuldens" im Zeitpunkt der Tathandlung – dem 20. Dezember 2010, da beides erst zeitlich nachfolgend bekannt wurde.

Dass es bisher – auch nach dem 1. Jänner 2009 und dem 1. Juli 2010 – Usus war, im Lokal ohne Beschränkung zu rauchen und dies auch bisher nicht beanstandet wurde, legt lediglich dar, dass der Bw es zumindest nicht anders "wusste". Insofern kann dem Bw keine Vorsatztat zu Last gelegt werden. Jedoch hätte sich ein einsichtiger besonnener Mensch aus dem Verkehrskreis des Täters – nämlich ein solcher Gaststätteninhaber – anders verhalten. Er hätte sich diesbezüglich informiert. Daher ist dem Bw in diesem Punkt jedenfalls eine fahrlässige Verhaltensweise im Zeitpunkt der Tat vorzuwerfen.

Den Einwand, dass der Bw aufgrund der Kenntnis um die "Denkmaleigenschaft" des gesamten Objektes davon ausgegangen ist, dass eine Raumtrennung nicht in Frage kommt, kann als Rechtsirrtum erkannt werden. Jedoch kommt ein solcher Rechtsirrtum dem Bw nur dann zu Gute, wenn er nicht vorwerfbar ist. Vorwerfbar ist der (hier) direkte Verbotsirrtum dem Täter insbesondere dann, wenn er sich mit den einschlägigen Vorschriften nicht bekannt gemacht hat, obwohl er aufgrund seines Berufes, seiner Beschäftigung oder nach dem Umständen dazu verpflichtet gewesen wäre. Das TabakG stellt eine solche einschlägige Vorschrift dar, mit der sich der Inhaber einer Gaststätte auseinander setzen muss. Er hat diesbezüglich Erkundigungen einzuholen. Tut er die nicht, so ist ihm der (hier: direkte) Verbotsirrtum vorzuwerfen und beseitigt nicht die Schuld. Der Bw hätte sich in diesem Sinne erkundigen müssen, ob denn seine "Vermutung" in Zusammenhang mit dem Denkmalschutzrecht der Rechtslage entspricht. Insofern ist ihm sein Rechtsirrtum vorzuwerfen.

3.7. Entsprechend den insoweit ebenfalls unbestrittenen Tatsachenfeststellungen hat der Bw über das in Pkt. 3.6. hinausgehende Verhalten am 20. Dezember 2010, dadurch, dass er nicht dafür Sorge getragen hat, dass im Gastraum nicht geraucht wird, da eben zum besagten Zeitpunkt ein Gast geraucht hat, und der Bw auch einen Aschenbecher zur Verfügung gestellt hat, das Tatbild des § 14 Abs. 4 iVm. § 13c Abs. 2 Z 4 TabakG erfüllt.

Betreffend die Ausführungen zum "Verschulden" und zum "Rechtsirrtum" ist auf Pkt. 3.6. zu verweisen.

3.8. Gemäß § 21 VStG kann die Behörde ohne weiteres Verfahren von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann dem Beschuldigten jedoch gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um den Beschuldigten von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Wie sich aus den Sachverhaltsfeststellungen ergibt, wurde mit der negativen und mittlerweile rechtskräftigen Entscheidung bewirkt, dass die Folgen der Tat mit Rechtskraft der Entscheidung enden. Insofern sind die Gesamtauswirkungen der Tat nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenates als unbedeutend anzusehen.

Auch geringes Verschulden kann beim Bw angenommen werden, da sich in der konkreten Situation (Blankettstrafnorm) der Fahrlässigkeitsvorwurf auf die Verknüpfung zwischen TabakG und DSG bezieht. Zwar ist die bloße Unkenntnis der den Bw betreffenden Normen des TabakG nicht als geringes Verschulden anzusehen (vgl. VwGH 17. Februar 1992, Zl. 91/10/0012), doch muss erkannt werden, dass entsprechend dem Vorbringen des Bw, die Fehlannahme des Bw aus der Verkennung der Notwendigkeit und Art der denkmalschutzrechtlichen Entscheidung – nicht nur bloß das Objekt als betreffend, sondern das konkrete Bauvorhaben betreffend – resultiert. Die Fehlinterpretation des Gesetzes durch den Bw bewirkte, dass dieser nicht erkannte, dass er sich erkundigen müsste. Daher ist der Vorwurf der mangelnden Erkundigung als eher geringe Verfehlung anzusehen. Es erscheint jedoch notwendig, dass ein bescheidmäßiger Ausspruch einer Ermahnung erfolgt, um den Bw vor Übertretungen gleicher Art abzuhalten; maW: den Bw zu vergegenwärtigen, dass die Notwendigkeit zur Beachtung und Erkundigung bezüglich der ihn betreffenden Rechtsvorschriften im Bereich des TabakG besteht.

3.9. Daher war daher spruchgemäß zu entscheiden.

4. Da eine Ermahnung keine Strafe darstellt, kommt es nicht zur Auferlegung der Kosten (VwGH 19. Mai 1980, Zl. 3407/79).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VfGH vom 27.06.2013, Zl.: B 823/2012-11