VwSen-166795/9/Bi/Kr

Linz, 10.05.2012

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn M P, G, L, vertreten durch Herrn RA X, L, vom 8. März 2012 gegen Punkt 1. des Straferkenntnisses der Bezirkshauptfrau von Rohrbach vom 23. Februar 2012, VerkR96-28-2012-Hof, wegen Übertretung der StVO 1960, aufgrund des Ergebnisses der am 4. April 2012 durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung sowie des Gutachtens der Amtsärztin Frau Dr. W vom 9. Mai 2012, Ges-310902/2-2012-Wim/Pö, nach Parteiengehör zu Recht erkannt:

 

 

I. Der Berufung wird insofern teilweise Folge gegeben, als das angefochtene Straferkenntnis im Punkt 1) mit der Maßgabe bestätigt wird, dass unter Zugrundelegung des Nachtrunks von 7 Seidel Bier für die Unfallzeit 21.14 Uhr, ausgehend vom Atemluftalkoholwert von 1,15 mg/l um 23.26 Uhr, ein minimaler Blutalkoholgehalt von
0,925 %o angenommen wird und daher eine Übertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 vorliegt. Die Geldstrafe wird mit 900 Euro und die Ersatzfreiheitsstrafe mit 8 Tagen neu bemessen.

 

II. Der Beitrag zu den Verfahrenskosten der Erstinstanz ermäßigt sich auf 90 Euro; ein Kostenbeitrag zum Rechtsmittelverfahren entfällt.

 

 

Rechtsgrundlage:

zu I.: § 66 Abs.4 AVG iVm §§ 24, 51 Abs.1, 51i, 44a und 19 VStG

zu II.: § 64f VStG

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Zu I.:

1. Mit Punkt 1. des oben bezeichneten Straferkenntnisses wurde über den Beschuldigten wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 5 Abs.1 iVm
99 Abs.1a StVO 1960 eine Geldstrafe von 1.200 Euro (252 Stunden EFS) verhängt, weil er am 9. Dezember 2011, 21.14 Uhr in 4063 Hörsching auf Höhe Bruckner­platz 4, den Pkw X in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt habe. Der Test am geeichten Alkomaten habe einen AAG von 1,15 mg/l ergeben. Da er angegeben habe, nach dem Verkehrsunfall ca 5-7 Seidel Bier getrunken zu haben, sei eine Rückrechnung durch den Amtsarzt der BH Rohrbach durchgeführt worden. Die Rückrechnung habe zum Lenkzeitpunkt unter der Annahme eines stündlichen Abbaues des Alkoholgehalts von 0,1 %o einen minimalsten Wert von 0,625 mg/l AAG (1,25 %o BAG) ergeben.

Gleichzeitig wurde ihm ein anteiliger Verfahrenskostenbeitrag von 120 Euro auferlegt.

 

2. Dagegen hat der Berufungswerber (Bw) fristgerecht Berufung eingebracht, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde. Da keine 2.000 Euro über­steigende Geldstrafe verhängt wurde, war durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG). Am 4. April 2012 wurde eine öffentliche mündliche Berufungs­­verhandlung in Anwesenheit des Bw, seines Rechtsvertreters RA Dr. X und des Zeugen Meldungsleger GI G S (Ml), PI Hörsching, durchgeführt. Die Vertreterin der Erstinstanz war entschuldigt. Der Verfahrensakt wurde der Amtsärztin Frau Dr. W, Amt der Oö. Landesregierung, zur Berechnung des Alkoholgehalts unter Abzug des Nachtrunks vorgelegt, die das Gutachten vom 9. Mai 2012, Ges-310902/2-2012-Wim/Pö, erstellt hat. Parteiengehör wurde gewahrt. Auf die mündliche Verkündung der Berufungsentscheidung wurde verzichtet.

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, ausgehend von einem Atemalkohol­gehalt vom 9. Dezember 2011, 23.26 Uhr, von 1,15 mg/l habe ihm die Erst­instanz nach Rückrechnung unterstellt, er habe zum Lenkzeitpunkt 21.15 Uhr einen AAG von 0,625 mg/l erreicht. Er habe aber den Pkw um 21.14 Uhr nicht in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt. Er habe immer bestritten, den Pkw in einem durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben. Er habe vor dem Ml Nachtrunkangaben gemacht, wonach er 5-7 Seidel Bier getrunken habe. Zur protokollierten Konsumation von Bier habe er aber außer­dem noch Schnaps getrunken, was sich durch die an der Weihnachtsfeier teilnehmenden Firmenangehörigen unter Beweis stellen lasse. Dazu beantragt er die Durchführung einer Berufungsverhandlung. Eine mit an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit einer Alkoholisierung um 21.14 Uhr lasse sich aber nicht annehmen. So etwas sei nicht festgestellt worden, sondern werde nur von der Erst­instanz durch Rückrechnung vermutet; diesbezüglich liege auch ein Begründungs­mangel vor. Er behalte sich für die beantragte mündliche Verhand­lung einen Zeugenbeweis vor, außerdem seine Einvernahme, die er bereits ausdrücklich beantragt habe; er habe aber nur Stellungnahmen eingebracht und ein Schreiben vom 16.1.2012 habe er nicht erhalten, sodass das Verfahren ohne seine Anhörung stattgefunden habe. Beantragt wird die Aufhebung des Bescheides wegen Verfahrensvorschriftenverletzung, in eventu unrichtiger rechtlicher Beurteilung, in eventu Feststellung, dass zum Tatzeitpunkt keine Alkoholisierung gemäß § 5 Abs.1 StVO vorgelegen habe, jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz sowie in Anwendung des § 51e Abs.7 VStG Durchführung einer beide Berufungen behandelnde öffentlichen mündlichen Verhandlung, bei der der Bw und sein Rechtsvertreter gehört, die Ausführungen der Erstinstanz laut Begründung des angefochtenen Bescheides berücksichtigt und der Ml unter Hinweis auf die Wahrheitspflicht des § 289 StGB zeugen­schaftlich einvernommen wurde. Weiters wurde ein med. SV-Gutachten eingeholt und Parteiengehör gewahrt.

 

Folgender Sachverhalt ist entscheidungswesentlich:

Der x geborene Bw, dem bereits im Jahr 2005, also vor mehr als 5 Jahren, wegen Alkoholisierung über 0,8 mg/l AAG die Lenkberechtigung für 4 Monate entzogen worden war, lenkte am 9. Dezember 2011 gegen 21.14 Uhr den Firmen-Pkw seines Arbeitgebers, Kz. X, nach einem Geschäftstermin zur Weihnachtsfeier nach Hörsching. Dort kam er auf Höhe des Hauses Brucknerplatz 4 zu weit nach rechts und kollidierte mit zwei abgestellten Pkw, was bei allen drei Fahrzeugen erheblichen Sachschaden zur Folge hatte, aber der Bw nach eigenen Angaben nicht bemerkte und daher die Fahrt zum Ort der Weihnachtsfeier, dem Kulturzentrum Hörsching, fortsetzte. Angezeigt wurde der Verkehrsunfall von der in der Nähe wohnenden Zulassungsbesitzerin eines beim Unfall beschädigten Pkw, Frau A B I, die im Wohnzimmer bei geschlossenem Fenster den Kollisionslärm wahrgenommen und nachgesehen hatte. Der Unfall wurde vom Ml aufgenommen.

Der beschädigte Firmen-Pkw wurde von Freunden der Zeugin I gegen 23.00 Uhr vor dem Lokal abgestellt vorgefunden und über den Zulassungsbesitzer der Bw im Lokal ausgeforscht. Dieser wurde telefonisch aus dem Lokal gebeten, erschien augenscheinlich alkoholisiert und wurde zum Alkohol­vortest aufge­fordert, der um 23.08 Uhr einen AAG von 1,05 mg/l ergab. Die daraufhin bei der PI Hörsching durchgeführte Atemalkoholuntersuchung mittels geeichtem Alkomat ergab um 23.25 Uhr einen günstigsten Atemalkoholwert von 1,15 mg/l. Der Bw behauptete schon beim Vortest gegenüber dem Ml, nach seinem Eintreffen bei der Weihnachtsfeier von etwa 21.30 Uhr bis ca 23.00 Uhr 5-7 Bier Seidel getrunken zu haben. Er habe vom Unfall, den er auf Sekundenschlaf zurück­führte, weder etwas gesehen noch gehört, er habe davon überhaupt nichts mitbekommen und sei bis zur Weihnachts­feier, insbesondere beim Unfall, vollkommen nüchtern gewesen. 

 

In der mündlichen Verhandlung wurde weder der Atemalkoholwert von 1,15 mg/l noch die Verursachung des Verkehrsunfalls mit Sachschaden noch die Fahrerflucht bestritten. Der Bw legte drei "Zeugenniederschriften" vom 20. März 2012 vor, die er selbst verfasst hat und die von T S, E H und Ing T S unterschrieben sind und den gleichen Wortlaut aufweisen: "Hiermit bestätige ich, dass M P, als er um 21.20 Uhr auf die Weihnachtsfeier der Firma E kam, auf mich keinen alkoholisierten Eindruck machte. Des weiteren kann ich bestätigen, dass Herr P M mit mir und den anderen Zeugen auf der besagten Weihnachtsfeier, zusätzlich zum bereits angegebenen Alkohol­konsum, 5 Schnaps getrunken hat."

Der Bw gab dazu an, diese Personen seien Firmenangehörige, die auf der Weihnachtsfeier mit ihm zusammen den Schnaps konsumiert hätten. Die Seidel Bier seien von der Firma bezahlt worden, den Schnaps hätten sie selbst bezahlt und zwar direkt bei der Bar, wo er auch konsumiert worden sei. Er selbst habe, bevor er um ca 23.00 Uhr zur Polizei hinausgegangen sei, 2 Runden für je vier Personen, also 8 Schnaps, bezahlt. Der Polizist habe ihn dezidiert nach einem Nachtrunk gefragt, er habe aber in der Aufregung nur das Bier angegeben, allerdings könne sich der Kellner an die Zahl der Seidel, die auch nicht unmittelbar zu bezahlen gewesen seien, wohl nicht erinnern. Er habe auf der Weihnachtsfeier nach einem Geschäftstermin nichts mehr gegessen. Er habe beim Kulturzentrum Hörsching ganz normal eingeparkt und sei ins Lokal gegangen, wobei er auf dem Weg dorthin noch ein geschäftliches Telefonat geführt habe. Nach der Weihnachtsfeier, die im übrigen um 23.00 Uhr noch nicht geendet habe und zu der er von der Polizei nach dem Alkotest zurückgebracht wurde, wäre er mit einem Taxi heimgebracht worden, daher habe er auch seien Alkoholkonsum nicht einschränken müssen. Da seine Gattin in den nächsten Tagen ein Kind erwartete, habe er die Feier noch einmal genießen wollen. Die beschädigten Fahrzeuge habe er nie gesehen und er hätte auch den Unfall nicht lokalisieren können, der sei etwa 1,5 km vom Lokal entfernt passiert. Er habe die Fotos der beschädigten Fahrzeuge in der Berufungsverhandlung erstmals gesehen.

 

Der Ml hat in der Berufungsverhandlung die Nachtrunkangaben des Bw mit 5-7 Seidel Bier bestätigt; das habe ihm dieser schon beim Vortest und danach wieder angegeben. Schnaps habe er nie erwähnt, auch nachher nicht und nicht gegenüber anderen Polizeibeamten.

Zum erstmals in der Berufungsverhandlung – und auch hier nicht konkret – behaupteten Nachtrunk legte der Bw dar, er glaube, das sei Williams gewesen, einmal 2cl und einmal 4 cl, aber das wisse er nicht mehr genau. Sein Rechts­vertreter hat in der Verhandlung darauf verwiesen, dass es angesichts des erheblichen Sachschadens aus seiner Sicht verständlich sei, nicht gleich den gesamten Alkoholkonsum anzugeben. Eine Ladung und tatsächliche zeugen­schaftliche Einvernahme der in den "Zeugen­­niederschriften" nur namentlich genannten Personen wurde nicht beantragt. 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat gelangt im Rahmen der freien Beweis­würdigung zur Überzeugung, dass der Bw im Nachhinein versucht hat, angesichts des Ergebnisses der amtsärztlichen Nachtrunkberechungen der Erstinstanz einen weiteren Alkoholkonsum "nachzureichen", um seine Behauptung, er habe vor der Weihnachtsfeier keinen Alkohol getrunken gehabt, zu untermauern – der Amtsarzt der Erstinstanz kam bei seinen Berechnungen zum Ergebnis, dass
7 Seidel Bier den AAG von 23.26 Uhr nicht erklären können. Der nun drei Monate nach dem Vorfall erstmals pauschal vage behauptete und unbestätigt gebliebene Nachtrunk war aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates nicht  glaubwürdig und konnte daher in die gutachterlichen Berechnungen nicht einbezogen werden.

 

Die Amtsärztin Drin. E W, Abteilung Gesundheit beim Amt der
Oö. Landesregierung, kommt in ihrem Gutachten vom 9. Mai 2012, Ges-3210902/2-2012-Wim/Pö, zum Alkoholgehalt des Bw zur Unfallzeit zum Ergebnis, dass ausgehend vom unbestritten gebliebenen AAG um 23.26 Uhr von 1,15 mg/l (der einem BAG von 2,3 %o entspricht) der Bw bei Zugrundelegung eines stünd­lichen Abbauwertes von 0,1 %o, aber 5,2 Vol% handelsüblichem Alkohol­gehalt von Bier, wobei ein Seidel mit 0,3 l und (trotz der eher vagen Angaben zugunsten des Bw) ein Nachtrunk von 7 Seidel Bier angenommen wird, zur Unfallzeit 21.14 Uhr einen günstigsten Blutalkoholgehalt von 0,925 %o aufwies. Das Gutachten wurde dem Rechtsvertreter telefonisch zur Kenntnis gebracht.

 

Zu bemerken ist aber zum in der Berufung behaupteten unterlassenen Parteiengehör hinsichtlich des Schreibens der Erstinstanz vom 16.1.2012, dass diese "Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme" unter Anschluss der Zeugenprotokolle des Ml und der Zeugin I vom 10.1.2012, aufgenommen bei der BH Linz-Land, beide Verfahren betraf, weil beide Geschäftszahlen rechts oben angeführt sind, und dem Bw jedenfalls zur Kenntnis gelangten, weil er im FS-Entzugsverfahren die Stellungnahme vom 17.1.2012 (ua zu seinen Sorgepflichten) erstattet und in der Präambel auf die Verständigung vom 16.1.2012 ausdrücklich Bezug genommen hat. Sein Berufungsverbringen dahingehend ist daher völlig unverständlich.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 5 Abs.1 StVO 1960 darf, wer sich in einem durch Alkohol oder Suchtgift beeinträchtigten Zustand befindet, ein Fahrzeug weder lenken noch in Betrieb nehmen. Bei einem Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 g/l (0,8 Promille) oder darüber oder bei einem Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder darüber gilt der Zustand einer Person jedenfalls als von Alkohol beeinträchtigt.

Gemäß § 99 Abs.1b StVO 1960 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist zu bestrafen, wer in einem Alkohol beeinträchtigten Zustand ein Fahrzeug lenkt oder in Betrieb nimmt. - In der Zusammenschau der Alkoholbestimmungen der StVO 1960 und des FSG umfasst diese Bestimmung einen Alkoholgehalt des Blutes von 0,8 %o oder mehr, aber weniger als 1,2 %o, oder einen Alkoholgehalt der Atemluft von 0,4 mg/l oder mehr, aber weniger als 0,6 mg/l.   

 

Dem oben zitierten medizinischen SV-Gutachten D W wurde der vom Bw sofort bei der Anhaltung behauptete Nachtrunk von "5 bis 7 Seidel Bier" zugrundegelegt, wobei der Ml in der Berufungsverhandlung nachvollziehbar angegeben hat, es sei bei Weihnachtsfeiern in der Regel sinnlos, einen Kellner zum konkreten Alkoholkonsum eines Gastes zu befragen, wenn die Firma die Getränke bezahle, sodass hier die für den Bw günstigsten Angaben, dh 7 Seidel Bier, herangezogen wurden. Seidel werden mit 0,3 l bemessen; Bier hat in der Regel 5,2 Vol% - hier ist der vom Amtsarzt der Erstinstanz wesentlich geringer angenommene Alkoholgehalt nicht verifizierbar. Berücksichtigt wurde die Trinkzeit nach den Angaben des Bw, nämlich 21.30 Uhr bis 23.00 Uhr. Unter Zugrundelegung des mit 78 kg angegebenen Körpergewichts errechnete die Amtsärztin ausgehend vom um 23.26 Uhr erzielten günstigsten Atemalkoholwert von 1,15 mg/l (der einem Blutalkoholgehalt nach dem Umrechnungsschlüssel von 1:2 von 2,3 %o entspricht) bezogen auf die Unfallzeit 21.14 Uhr – die unbestritten blieb und sich aus der Aussage der Zeugin Inel nachvollziehen lässt – unter Berücksichtigung eines stündlichen Alkoholabbauwertes von 0,1 %o einen günstigsten Blutalkohol­gehalt von 0,925 %o. Damit war gegenüber den erstinstanzlichen Berechungen, die auf über 1,2 %o kamen, von einer Verbesserung für den Bw auszugehen in der Hinsicht, dass bei 0,925 %o die Bestimmung des § 99 Abs.1b StVO und nicht mehr § 99 Abs.1a StVO anzuwenden ist. Die Behauptung des Bw, er sei beim Unfall vollkommen nüchtern gewesen, ließ sich in keiner Weise nachvollziehen, zumal er selbst keinen angeblichen weiteren Schnapskonsum mengenmäßig zu konkretisieren vermochte, seine vorgelegten "Zeugenaussagen" im Ergebnis nichts aussagen, zumal sie einen angeblichen persönlichen nüchternen Eindruck vom Bw – der bei Alkoholkrankheit durchaus gegeben sein kann – wiedergeben und lediglich pauschal "5 Schnaps" bestätigen.

 

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Glaubwürdigkeit eines behaupteten Nachtrunkes dem Umstand Bedeutung beigemessen, zu welchem Zeitpunkt der Lenker diese Behauptung aufgestellt hat (vgl E 18.11.2011, 2008/02/0395; 24.2.2012,  2011/02/0058).

Im ggst Fall erfolgte die erstmalige Behauptung von "Schnapskonsum" drei Monate nach dem Vorfall in der Berufung; dazu war aber näheres nicht zu eruieren.

 

Für den Unabhängigen Verwaltungssenat war auf dieser Grundlage nach den oben zusammengefassten Überlegungen davon auszugehen, dass der Bw um 21.14 Uhr einen BAG von zumindest 0,925 %o aufwies, daher den ihm nunmehr zu seinen Gunsten abgeänderter Form zur Last gelegten Tatbestand des
§ 5 Abs.1 iVm 99 Abs.1b StVO 1960 verwirklicht und sein Verhalten als Verwaltungs­übertretung zu verantworten hat, zumal ihm die Glaubhaftmachung mangelnden Verschulden im Sine des § 5 Abs.1 VStG nicht gelungen ist.

 

Zur Strafbemessung ist zu sagen, dass der Strafrahmen des § 99 Abs.1b StVO 1960 von 800 Euro bin 3.700 Euro Geldstrafe, für den  Fall der Uneinbringlichkeit von einer bis sechs Wochen Ersatzfreiheitsstrafe reicht.

 

Der Bw ist unbescholten, bezieht ein Einkommen von 1.200 Euro bei Sorge­pflichten für die Gattin und den am 23.12.2011 geborenen Sohn und hat kein Vermögen – diese Angaben waren mangels gegenteiliger Feststellungen auch dem Rechtsmittelverfahren zugrundezulegen. Die Strafe war aufgrund des geänderten Strafrahmens neu zu bemessen, wobei aber die Verursachung eines Verkehrsunfalls mit Sachschaden in diesem alkoholisiertem Zustand erschwerend zu berücksichtigen war.

Die nunmehr festgesetzte Strafe entspricht unter Bedachtnahme auf die Bestimmungen des § 19 VStG dem Unrechts- und Schuldgehalt der Übertretung, hält general­präventiven Überlegungen stand und soll den Bw dazu bewegen seine Einstellung zu Alkohol im Straßenverkehr in Zukunft gründlich zu überdenken und drastisch zu ändern.

Die Ersatzfreiheitsstrafe ist im Verhältnis zur Geldstrafe bemessen, wobei es dem Bw selbstverständlich freisteht, bei der Erstinstanz mit einem aktuellen Einkommensnachweis die Bezahlung der Geldstrafe in Teilbeträgen anzusuchen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Zu II.:

Der Ausspruch über den Verfahrenskostenersatz ist gesetzlich begründet.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag. Bissenberger

 

 

Beschlagwortung:

 

VU mit Sachschaden an 2 geparkten PKW nicht bemerkt – Weihnachtsfeier mit Nachtrunk v. 7 Seidel Bier in 1,5 Stunden -> 2,3 ‰ BAG; weiteren späteren Nachtrunk von Schnaps zu wage + unglaubwürdig, aber SV Berechnungen früher, 0,925 ‰ bei Unfall, Tatbestand v. § 99 Abs.1a in § 99 Abs.1b geändert