Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-531262/2/Re/Hk

Linz, 04.05.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Werner Reichenberger über die Berufung des Herrn M A, L, vom 20. April 2012, gegen dem Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. April 2012, Ge20-253-2008, betreffend die Verfügung von Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 zu Recht erkannt:

 

 

          Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom

          13. April 2012, Ge20-253-2008, wird bestätigt.

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4, 67a Abs.1 und 67d des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 idgF (AVG)

§§ 359a und 360 Abs.1 Gewerbeordnung 1994 idgF (GewO 1994).

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem bekämpften Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 13. April 2012 wurde gegenüber M A, L, als Gewerbeinhaber und Betreiber der gastgewerblichen Betriebsanlage im Standort L, G, Grundstück Nr.: der KG L als Zwangsmaßnahme gemäß § 360 Abs.1 GewO 1994 die Entfernung eines Vorbaus, eines Fernsehers, weiters von Tischen und Sesseln beim gegenständlichen Imbissstand (Parkplatz des S– M P in L) vorgeschrieben.

Dies im Wesentlichen mit der Begründung, die Aufstellung von Vorbau, Tischen, Sesseln und Fernseher wurde der Behörde angezeigt und seien zumindest geeignet, Nachbarn durch Lärm zu belästigen. Herr A sei im Sinne des § 360 Abs.1 GewO 1994 aufgefordert worden, den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand durch Entfernung der nicht genehmigten Teile herzustellen. Innerhalb offener Frist wurde diesem Auftrag nicht entsprochen. Es sei daher die bestehende Betriebsanlage durch genehmigungspflichtige Änderungen ohne Genehmigung geändert worden, weshalb die Maßnahmen mit sofortiger Wirkung zu verfügen gewesen seien.

 

2. Gegen diesen Bescheid hat der Verpflichtete, Herr A M, mit Schriftsatz vom 20. April 2012, bei der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn, eingelangt am selben Tag und somit innerhalb offener Frist eingebracht, Berufung erhoben. Dies mit der Begründung, es sei richtig festgestellt worden, dass er den Zubau zum Imbissstand vorgenommen habe. Er sei jedoch der Meinung gewesen, dass er hiefür keine Bewilligung benötige. Es seien keine Tische sondern nur Abstellflächen geschaffen worden und der Fernseher mittlerweile entfernt. Die zwischenzeitig eingeholten Erkundigungen bei der Gemeinde hätten ergeben, dass eine Baubewilligung und eine gewerberechtliche Bewilligung erforderlich seien. Er habe unverzüglich eine planliche Darstellung für den vorhandenen Bau in Auftrag gegeben um nachträglich um die fehlenden Bewilligungen ansuchen zu können. Eine Planausfertigung sei bereits der Gemeinde zur Vorprüfung vorgelegt worden. Nach Durchführung derselben werde er unverzüglich um die ausstehenden Genehmigungen ansuchen. Er ersuche, die Gelegenheit zum Ansuchen um nachträgliche Genehmigung einzuräumen und den Vollzug des Bescheides auszusetzen.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn als belangte Behörde hat diese Berufungsschrift gemeinsam mit dem zu Grunde liegenden Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Die belangte Behörde hat dabei keine inhaltlichen Äußerungen zum Berufungsvorbringen abgegeben und keinen Widerspruch im Sinne des § 67h Abs.1 AVG erhoben.

 

Die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich durch Einzelmitglied ergibt sich aus § 359a GewO 1994  i.V.m. § 67a  Abs.1 AVG.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Ge20-253-2008.

Im Grunde des § 67d Abs.1 AVG konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung mangels Erfordernis abgesehen werden.

 

4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

Gemäß § 360 Abs. 1 GewO 1994 hat die Behörde, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z1, 2 oder 3 besteht, unabhängig von der Einleitung eines Strafverfahrens, den Gewerbeausübenden bzw. den Anlageninhaber mit Verfahrensanordnung zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes innerhalb einer angemessen, von der Behörde zu bestimmenden Frist aufzufordern; eine solche Aufforderung hat auch dann zu ergehen, wenn der Verdacht einer Übertretung gemäß  § 367 Z25 besteht und nicht bereits ein einschlägiges Verfahren gemäß § 78 Abs. 2, § 79 c Abs. 4 oder § 82 Abs. 3 anhängig ist. Kommt der Gewerbeausübende bzw. der Anlageninhaber dieser Aufforderung innerhalb der gesetzten Frist nicht nach, so hat die Behörde mit Bescheid die zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes jeweils notwendigen Maßnahmen, wie die Stilllegung von Maschinen oder die Schließung von Teilen des Betriebes oder die Schließung des gesamten Betriebes, zu verfügen.

 

Bei den Übertretungen gemäß § 366 Abs.1, Z1, 2 oder 3 der GewO 1994 handelt es sich um die Straftatbestände der Gewerbeausübung ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben (Z1), des Errichtens oder Betreibens einer genehmigungspflichtigen Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung (Z2) bzw. des Änderns einer genehmigten Betriebsanlage oder des Betriebes derselben nach einer Änderung ohne erforderliche Genehmigung.

 

Als allgemeine Voraussetzung für ein Vorgehen nach § 360 der Gewerbeordnung 1994 führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur für die Verfügung von Maßnahmen die tatsächliche Ausübung der Tätigkeit bzw. den tatsächlichen Betrieb der Betriebsanlage an.  Der normative Inhalt des § 360 Abs.1 leg.cit. setzt für die Anordnung jeweils notwendiger Maßnahmen das weiterhin gegebene Nichtvorliegen eines der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes voraus (VwGH 20.1.1987, 86/04/0139). Dabei darf die Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes durch jeweils notwendige Maßnahmen lediglich der "contrarius actus" zu jenen Zuwiderhandlungen sein, hinsichtlich derer der Verdacht einer Verwaltungsübertretung besteht.

 

Die in § 360 Abs.1 GewO 1994 geregelte Ermächtigung zur Verfügung einstweiliger Zwangs- und Sicherheitsmaßnahmen hat zur Voraussetzung, dass eine solche Maßnahme erst nach einer entsprechenden Aufforderung (Verfahrensanordnung) zur Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes gesetzt werden darf. Dabei bedeutet die "Herstellung des der Rechtsordnung entsprechenden Zustandes" die Wiederherstellung jener Sollordnung, die sich aus den in Betracht kommenden gewerberechtlichen Bestimmungen ergibt, also etwa die Einstellung der unbefugten Gewerbeausübung, die Einstellung des unbefugten Errichtens oder Betreibens einer Betriebsanlage, die Schließung des gesamten Betriebes, die Einhaltung einer Bescheidauflage etc.

 

Aus dem vorliegenden Verfahrensakt der belangten Behörde ergibt sich, dass die gegenständliche gastgewerbliche Betriebsanlage (Imbisswagen auf Grundstück Nr.:, KG L) mit Feststellungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 23. Jänner 2009, ergangen auf der Rechtsgrundlage des § 359b GewO 1994 im vereinfachten Genehmigungsverfahren, erteilt worden ist. Im Zuge des Betriebes der Anlage ist bei der belangten Behörde eine Anzeige dahingehend eingelangt, als diese Anlage ohne weitere gewerbebehördliche Änderungsgenehmigung durch Errichtung eines Vorbaus, Aufstellung von Tischen und Sesseln sowie eines Fernsehgerätes, erweitert worden ist.

 

Die belangte Behörde hat daraufhin mit Verfahrensanordnung vom 30. März 2012 den nunmehrigen Betreiber und jetzigen Berufungswerber M A aufgefordert, bis 6. April 2012 den, der Rechtsordnung entsprechenden Zustand dadurch herzustellen, dass das rechtswidrige Verhalten und zwar der Betrieb des Vorbaus, des Fernsehers, der Tische und Sitzgelegenheiten auf Dauer oder solange einzustellen sind, bis die gewerberechtlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit des Betriebes vorliegen. Diese Verfahrensanordnung wurde jedoch vom Betreiber und Berufungswerber innerhalb offener Frist nicht erfüllt; dies ergibt sich aus einem Bericht des Bezirkspolizeikommandos Braunau vom 6. April 2012 und wurde dabei der Betrieb in unveränderter Situation vorgefunden, nichts entfernt oder verändert.

Auf Grund dieser festgestellten Situation erging in der Folge der nunmehr bekämpfte Bescheid.

 

Zum Berufungsvorbringen wird seitens des Unabhängigen Verwaltungssenates zunächst festgestellt, dass vom Berufungswerber nicht angezweifelt wird, dass es sich bei den – ohne gewerbebehördlicher Änderungsgenehmigung - durchgeführten Änderungen zweifelsfrei um genehmigungspflichtige Änderungen handelt. Dies, weil – wie von der belangten Behörde bereits in der Verfahrensanordnung zum Ausdruck gebracht – diese Änderungen jedenfalls geeignet sind, andere oder zusätzliche Lärmimmissionen gegenüber von Nachbarn hervorzurufen.

 

Auch die Tatsache, dass diese Änderungen durchgeführt worden sind, wird vom Berufungswerber nicht bestritten, auch nicht, dass dieser Zustand auch bei der polizeilichen Überprüfung nach Ablauf der durch Verfahrensanordnung aufgetragenen Frist weiter bestand.

Vielmehr stellt der Berufungswerber in seinen Ausführungen selbst fest, dass er sich nachträglich bei der Gemeinde erkundigt habe und dort auch erfahren habe, dass er eine Baubewilligung und eine gewerberechtliche Bewilligung benötige.

 

Die Tatsache, dass sich der Berufungswerber inzwischen eine Planausfertigung für die Änderung besorgt hat und bei der Gemeinde zur Vorprüfung vorgelegt hat, kann am Sachverhalt nichts ändern. Planerstellung, Ansuchen, Einleitung von Verfahren etc. können noch nicht den der Rechtsordnung entsprechenden Zustand herstellen, da ein solcher erst nach erteilter Genehmigung tatsächlich vorliegt.

 

Wenn der Berufungswerber schließlich in der Berufung die Behörde um Gelegenheit ersucht, nachträglich ein Ansuchen um Genehmigung einzubringen, so ist hiezu festzuhalten, dass der Behörde im Grunde der zitierten Bestimmungen keine rechtliche Möglichkeit zusteht, eine derartige Frist für den weiteren Betrieb der illegalen Anlagenänderung ohne erteilter Genehmigung einzuräumen. Auch eine Aussetzung des Vollzuges des Bescheides ist nach der derzeit geltenden Rechtslage nicht vorgesehen und daher für die Bezirkshauptmannschaft Braunau nicht möglich.

 

Es verbleibt somit dem Berufungswerber die einzige Möglichkeit, ehest möglich um Erteilung der erforderlichen Änderungsgenehmigung anzusuchen und auf die bescheidmäßige Erteilung der erforderlichen Genehmigung zu warten. Bis dahin wird er – andernfalls drohen weitere Vollzugsmaßnahmen sowie Verwaltungsstrafen – den Vorbau, den Fernseher, die Tische und Sessel nicht zu betreiben bzw. zu entfernen haben. Wenn er in der Berufung schließlich vorbringt, den Fernseher bereits entfernt zu haben, so ist dies als erster und richtiger Schritt in die richtige Richtung zu bezeichnen, kann jedoch seiner Berufung nicht zum gewünschten Gesamterfolg, nämlich der Aussetzung des Vollzuges des Bescheides verhelfen. Dies auf Grund der oben dargelegten Sach- und Rechtslage. Vielmehr ist die Berufungsbehörde verpflichtet, die Entfernung des Fernsehgerätes, sofern sie tatsächlich erfolgt ist, im Rahmen einer vergangenheitsbezogenen Feststellung als gleichermaßen erforderlich festzustellen.

 

Aus all diesen Gründen war wie im Spruch zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Reichenberger

 

 

 

 

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