Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-231063/11/Fi/MZ/Ga

Linz, 13.04.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johannes Fischer über die Berufung des X, geboren am X, montenegrinischer Staatsangehöriger, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X, gegen den Bescheid (Straferkenntnis) der Bundespolizeidirektion Linz vom 3. September 2009, GZ S-11.146/09-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Fremdenpolizeigesetz 2005 mit diesem Bescheid zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.              Der Berufungswerber hat weder einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in I. Instanz noch einen Beitrag zu den Kosten vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

Zu I.: §§ 24, 51ff Verwaltungsstrafgesetz 1991 - VStG iVm § 66 Abs 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG.

Zu II.: §§ 65 iVm 66 Abs. 1 VStG.


 

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 3. September 2009, GZ S-11.146/09-2, wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 31 Abs 1 Z 2-4 und 6 iVm § 120 Abs 1 Z 2 Fremdenpolizeigesetz 2005, wurde über den Berufungswerber (im Folgenden kurz: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von 80 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 48 Stunden) verhängt.

Dem Bw wurde anlässlich einer durch das fremdenpolizeiliche Referat der Bundespolizeidirektion Linz am 12. März 2009 erfolgten Feststellung, Fremder im Sinne des § 2 Abs 4 Z 1 Fremdenpolizeigesetz 2005 zu sein, vorgeworfen, sich seit 27. September 2008 unrechtmäßig im Bundesgebiet von Österreich aufzuhalten. Dies deshalb, weil weder aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG noch aufgrund einer Verordnung für Vertriebene eine Aufenthaltsberechtigung vorliege, kein vom Vertragsstaat ausgestellter Aufenthaltstitel gegeben sei bzw dem Bw eine Aufenthaltsberechtigung nach dem Asylgesetz nicht zukomme. Ebenfalls habe er keine Beschäftigungsbewilligung, Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz inne.

Begründend führt die Behörde I. Instanz im Wesentlichen aus, dass die Tat durch die eigene dienstliche Wahrnehmung eines Beamten des fremdenpolizeilichen Referats der Bundespolizeidirektion Linz, der hierüber vorgelegten Anzeige vom
12. März 2009 sowie aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens zweifelsfrei erwiesen sei. Dem Einspruchsvorbringen des Bws, eine Beschäftigungsbewilligung zu besitzen, da zwar der Antrag des bisherigen Arbeitgebers auf Verlängerung derselben abgelehnt wurde, jedoch diesbezüglich ein Berufungsverfahren anhängig sei, hält die Behörde entgegen, dass der Bw keine gültige Beschäftigungsbewilligung besitze, und vom fremdenpolizeilichen Referat der Bundespolizeidirektion Linz wegen unrechtmäßigen Aufenthalts eine Ausweisung erlassen worden sei.

Die Behörde I. Instanz schließt, nachdem sie die Anwendbarkeit des § 21 Verwaltungsstrafgesetz (VStG) mangels lediglich unbedeutender Folgen verneint, ihre Begründung mit Erwägungen zum Verschulden sowie zur Strafbemessung.

1.2. Gegen das Straferkenntnis, das dem Bw am 11. September 2009 im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung zugestellt wurde, erhob der Bw mit Schreiben vom 24. September 2009, zur Post gegeben am 25. September 2009, rechtzeitig (siehe § 33 Abs 3 AVG) das Rechtsmittel der Berufung.

1.3. Begründend wird darin im Wesentlichen ausgeführt, dass der Bw zwar unstrittigerweise Fremder im Sinne des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG sei und über keine Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz verfüge. Weiters werde der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts nicht bestritten. Es werde jedoch ersucht, im Sinne der verwaltungsgerichtlichen Judikatur das hohe Interesse an der Einhaltung der die Einreise und den Aufenthalt von Fremden regelnden Vorschriften im Hinblick auf den Schutz der öffentlichen Ordnung zu berücksichtigen. Der Bw habe am 6. Mai 2009 einen auf § 44 Abs 3 NAG gestützten Antrag eingebracht, über den noch nicht entschieden sei. Da der Gesetzgeber in § 44 NAG die Möglichkeit einer Antragstellung im Inland vorsehe, müsse es – unbeschadet dessen, dass ex lege die Antragsstellung keine Aufenthaltsrecht verschaffe – auch möglich sein, die Entscheidung über diesen Antrag im Inland abzuwarten. Die belangte Behörde hätte deshalb § 21 VStG anzuwenden gehabt. Dies auch deshalb, da im Falle des rechtskonformen Verhaltens des Bws dieser seine Integration aufgegeben hätte, und damit die Voraussetzung des § 44 NAG nicht mehr vorliegen würde.

Der Bw stellt die Anträge,

a) das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben; in eventu

b) das angefochtene Straferkenntnis der Erstbehörde aufzuheben und dieser die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auftragen.

2.1.1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat die Berufung samt dem von ihr geführten Verwaltungsakt I. Instanz mit Schreiben vom 7. Oktober 2009, beim Unabhängigen Verwaltungssenat eingelangt am 12. Oktober 2009, zur Berufungsentscheidung vorgelegt. Von der Möglichkeit, eine Berufungsvorentscheidung zu erlassen, wurde nicht Gebrauch gemacht.

2.1.2. Mit Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 29. Dezember 2009, VwSen-231063/3/Fi/MZ/Ga, wurde der Berufung mit Spruchpunkt I. keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt. In Spruchpunkt II. wurde dem Bw aufgetragen, zusätzlich zu den Kosten des Verfahrens vor der Behörde I. Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens in Höhe von 16 Euro zu leisten.

Verkürzt sah der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich den objektiven Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts nach § 120 Abs 1 Z 2 des Fremdenpolizeigesetz 2005 idF BGBl. Nr. I 100/2005 durch den Bw – wie von diesem auch explizit eingeräumt – als erfüllt an. Bezüglich der subjektiven Tatseite ging der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich davon aus, dass der Bw, welcher eingestanden habe, Fremder zu sein und über keinen gültigen Aufenthaltstitel zu verfügen, sich jedoch trotz dieses Wissens nicht zur Ausreise entschlossen habe, die ihm vorgeworfene Verwaltungsübertretung vorsätzlich (dolus eventualis) begangen habe.

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich ging weiters davon aus, dass an diesem Ergebnis auch die Stellung eines Antrags nach § 44 Abs 3 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz – NAG nichts zu ändern vermöge. Wörtlich führte der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in diesem Zusammenhang aus: "Wenn der Bw vorbringt, die Ausreise aus Österreich würde bedeuten, die Integration im Sinne dieser Bestimmung aufzugeben, ist ihm zu entgegnen, dass damit im Ergebnis ein (weiterer) Aufenthaltstitel vorgebracht wird, der dem FPG aber nicht zu entnehmen ist. § 44b Abs. 3 NAG normiert ausdrücklich, dass `Anträge gemäß §§ 43 Abs. 2 sowie 44 Abs. 3 und 4 kein Aufenthalts- oder Bleiberecht nach diesem Bundesgesetz [begründen]´. Die Strafbarkeit des Bws ist daher gegeben. In diesem Sinne ist etwa auch auf das kürzlich ergangene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 7. Juli 2009, GZ 2009/18/0217, hinzuweisen. Der Gerichtshof stellte in der Entscheidung fest, dass `im Inland zu stellende Anträge nach §§ 43 Abs. 2 sowie 44 Abs. 3 und 4 NAG gemäß § 44b Abs. 3 NAG kein Aufenthalts- oder Bleiberecht begründen und sohin an der Unrechtmäßigkeit des Aufenthaltes des Beschwerdeführers und der Zulässigkeit der Ausweisung im Grunde des § 53 Abs. 1 FPG nichts ändern würden.´"

Mit weiteren Ausführungen hinsichtlich der Strafbemessung wurde schließlich spruchgemäß entschieden.

2.1.3. Gegen das Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich vom 29. Dezember 2009, VwSen-231063/3/Fi/MZ/Ga, erhob der Bw Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof. Mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 29. Februar 2012, 2010/21/0049, 0050, wurde der zitierte Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts aufgehoben.

Begründend führt der Verwaltungsgerichtshof aus, die Beschwerdeführer [Anmerkung: der Bw und dessen Gattin] hätten im Wesentlichen vorgebracht, dass ihre Antragstellung nach § 44 Abs 3 NAG, die am 17. Dezember 2009 zur Erteilung der begehrten humanitären Aufenthaltstitel geführt hätte, der Bestrafung entgegen gestanden wäre, womit die beschwerdeführenden Parteien im Recht wären. Die belangte Behörde habe weder festgestellt, "dass die beschwerdeführenden Parteien bereits – unter Vornahme einer Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK – rechtskräftig ausgewiesen worden seien und sich die für die Beurteilung nach Art. 8 EMRK maßgeblichen Umstände seither nicht geändert hätten, noch im Rahmen einer Vorfragenbeurteilung selbst die gebotene Interessenabwägung im Hinblick auf die Zulässigkeit einer Ausweisung vorgenommen. Hätte sich ergeben, dass eine (hypothetische) Ausweisung der beschwerdeführenden Parteien im Tatzeitraum nicht gerechtfertigt gewesen wäre, so hätte sich dies im Ergebnis auch auf die Strafbarkeit des inländischen Aufenthaltes gemäß § 120 Abs. 1 Z 2 PFG auswirken müssen. Denn wären auch Fremde, die derart gravierende private und familiäre Bindungen in Österreich haben, dass ihr Interesse an deren Aufrechterhaltung die entgegenstehenden öffentlichen Interessen an einer Ausweisung überwiegt, von der Strafdrohung der genannten Norm erfasst, so läge darin ein dem Gesetzgeber nicht zusinnbarer Wertungswiderspruch. Es muss daher das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach § 6 VStG angenommen werden, wenn einer Ausweisung des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK im Weg steht".

2.1.4. Da nach Behebung des Erkenntnisses des Unabhängigen Verwaltungssenats des Landes Oberösterreich vom 29. Dezember 2009, VwSen-231063/3/Fi/MZ/Ga, durch den Verwaltungsgerichtshof das Berufungsverfahren wieder offen ist, hat der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich – gebunden an die im aufhebenden Erkenntnis geäußerte verwaltungsgerichtliche Rechtsansicht – neuerlich in der Sache zu entscheiden.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt I. Instanz, in das angefochtene Straferkenntnis sowie in die Berufung. Zudem erfolgte eine Einsichtnahme in das Elektronische Kriminalpolizeiliche Informationssystem.

2.5. Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat konnte abgesehen werden, da im angefochtenen Bescheid eine 500 € übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde (§ 51e Abs 3 Z 3 VStG) bzw in der Berufung nur eine unrichtige rechtliche Beurteilung behauptet wird (§ 51e Abs 3 Z 1 VStG).

2.6. Aus den dargelegten Beweismitteln ergibt sich für den Unabhängigen Verwaltungssenat folgender Sachverhalt, der seiner Entscheidung zugrunde liegt:

Der Bw ist nicht österreichischer Staatsangehöriger. Er verfügte im Zeitraum zwischen 27. September 2008 und 11. September 2009 über keine Beschäftigungsbewilligung oder sonstigen gültigen Aufenthaltstitel für das österreichische Bundesgebiet. Am 6. Mai 2009 wurde ein auf § 44 Abs 3 NAG gestützter Antrag eingebracht, woraufhin dem Bw vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz am 17. Dezember 2009 eine – dem UVS im Rahmen seiner Erstentscheidung nicht bekannt gewesene - "Niederlassungsbewilligung Unbeschränkt" erteilt wurde.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 120 Abs 1 Z 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 - FPG idF BGBl. Nr. I 100/2005 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit Geldstrafe bis zu 2.180 Euro, im Fall der Uneinbringlichkeit mit Freiheitsstrafe bis zu 2 Wochen zu bestrafen, wer sich als Fremder nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält.

Gemäß § 31 Abs 1 Z 2-4 und 6 FPG, BGBl. Nr. I 100/2005 idF BGBl. Nr. I 157/2005, halten sich Fremde rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

- wenn sie aufgrund einer Aufenthaltsberechtigung nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zum Aufenthalt berechtigt sind,

- wenn sie Inhaber eines von einem Vertragsstaat ausgestellten Aufenthaltstitels sind,

- solange ihnen ein Aufenthaltstitel nach den asylrechtlichen Bestimmungen zukommt,

- wenn sie eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Anzeigebestätigung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz innehaben.

§ 2 Abs 4 Z 1 FPG definiert Fremde als Personen, die die österreichische Staatsbürgerschaft nicht besitzen.

 3.2. Im vorliegenden Fall ist zunächst unbestritten, dass der Bw nicht österreichischer Staatsangehöriger und somit Fremder im Sinne des FPG ist. Unstrittig ist ebenfalls, dass der Bw im relevanten Zeitraum über keinen Aufenthaltstitel verfügte.

Der objektive Tatbestand des unrechtmäßigen Aufenthalts ist daher, wie der Bw im Rechtsmittel auch explizit einräumt, zweifellos als erfüllt anzusehen.

3.3. Gemäß § 6 VStG ist eine Tat jedoch nicht strafbar, wenn sie durch Notstand entschuldigt oder, obgleich sie dem Tatbestand einer Verwaltungsübertretung entspricht, vom Gesetz geboten oder erlaubt ist.

Wie vom Verwaltungsgerichtshof ausgeführt, muss das Vorliegen eines gesetzlichen Strafausschließungsgrundes nach § 6 VStG angenommen werden, wenn einer Ausweisung des Fremden eine zu seinen Gunsten ausfallende Interessenabwägung im Sinn des Art. 8 EMRK im Weg steht.

Da dem Antrag des Bw auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 44 Abs 3 NAG einem Auszug aus dem Elektronischen Kriminalpolizeilichen Informationssystem zufolge am 17. Dezember 2009 vom Magistrat der Landeshauptstadt Linz stattgegeben wurde, was tatbestandsmäßig voraussetzt, dass dies zur Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens im Sinn des Art. 8 EMRK geboten ist, ist ein Strafausschließungsgrund im Sinne des § 6 VStG anzunehmen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden (Spruchpunkt I.).

4. Bei diesem Ergebnis waren dem Bw gemäß § 65 VStG keine Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Die Kosten des Verfahrens vor der Behörde erster Instanz haben gemäß § 66 Abs 1 VStG zu entfallen (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Johannes Fischer

 

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