Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252718/16/Lg/Ba

Linz, 07.05.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Langeder über die Berufung des R B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Wels-Land vom 31. Jänner 2011, Zl. SV96-54-2010/Stö, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 189/1955 idgF (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 365 Euro verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als der gemäß § 9 VStG nach außen zur Vertretung Berufene der Firma M H Immobilien GmbH mit Sitz in M, A, es verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass von dieser Gesellschaft als Dienstgeber im Sinne des § 35 Abs.1 ASVG am 20.10.2009 gegen 14.05 Uhr auf der Baustelle "M H Wohnpark" in R, K, die polnischen Staatsangehörigen D K, A P, M P und P S in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt worden seien. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert gewesen seien, sei hierüber eine, zumindest mit den Mindestangaben ausgestattete Meldung, beim zuständigen Sozialver­sicherungsträger, nicht vor der Aufnahme der Tätigkeit erstattet worden.

 

Begründend führt das angefochtene Straferkenntnis an:

 

"Die Behörde legt folgenden Sachverhalt zugrunde:

 

Der Sachverhalt ergibt sich aus der Anzeige des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Team KIAB vom 12.11.2009 an das Magistrat der Stadt Linz, 4010 Linz, Hauptstraße 1-5, woraus er­sichtlich ist, dass die im Spruch genannten Personen am 20.10.2009 gegen 14.05 Uhr als Arbeiter auf der Baustelle 'M H Wohnpark' in R, K, mit Bauarbeiten (Montage von Fertigwänden) beschäftigt waren.

 

Beigeschlossen waren der Anzeige des Finanzamtes Grieskirchen Wels

Ø      4 Personenblätter

Ø      3 Identitätsnachweise

Ø      Versicherungsauszug der betretenen Personen

Ø      Meldedaten der betretenen Personen

Ø      8 Fotos

Ø      1 Firmenbuchabfrage

 

Das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck beantragte die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfah­rens.

 

Nach Abtretung des Verfahrensaktes nach § 27 VStG unter Hinweis auf § 111 Abs. 5 ASVG (Sitz des Betriebes des Dienstgebers in M) wurde mit der Aufforderung zur Rechtferti­gung vom 23.7.2010 der Bezirkshauptmann­schaft Wels-Land gegen Sie wegen der im Spruch dar­gelegten Verwaltungs­übertretung das ordentliche Verwaltungsstrafverfahren eingeleitet. Es wurde Ihnen zur Wahrung Ihrer Rechte und rechtlichen Interessen die Möglichkeit gegeben, bis 9.9.2010 schriftlich oder mündlich eine Stellungnahme abzugeben. Weiters wurden Sie aufgefordert, Ihre Ein­kommens-, Familien- und Vermögens­verhältnisse bekannt zu geben, andernfalls die Bezirksverwal­tungsbehörde von einem monatlichen Netto-Einkommen in der Höhe von € 2.500,- ausgehen würde.

 

Eine Stellungnahme langte bis zum jetzigen Zeitpunkt nicht ein.

 

Zusammenfassend stellt die Bezirkshauptmannschaft Wels-Land dazu fest:

 

Beweiswürdigend wird festgehalten, dass aufgrund der Feststellungen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck sowie aufgrund der Tatsache, dass Sie den Tatvorwurf zur Gänze unbestritten ließen, der dargestellte Sachverhalt als erwiesen angesehen wird.

 

Die Behörde hat darüber in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

Gemäß § 33 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesge­setz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Ta­gen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)-Meldung durch den Dienst­geber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

 

Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflichtung gem. § 33 Abs. 1a so erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar indem er

 

·         vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungs­aufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

·         die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversiche­rung (vollständige Anmeldung).

 

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vor­schriften dieses Bundesgesetzes

 

·         Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

·         Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

·         Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

·         gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungs­verhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt.

 

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsüber­tretung zu bestrafen, und zwar

 

mit Geldstrafe von 730 € bis zu 2 180 €, im Wiederholungsfall von 2 180 € bis zu 5 000 €, bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen,

 

sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen  Verwaltungsstraf­bestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist.     

 

Unbeschadet der §§ 20 und 21 des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 kann die Bezirksverwaltungs­behörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln nach Abs. 1 die Geldstrafe bis auf 365 € her­absetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Da die beiden Arbeitnehmer am 30.3.2009 den Arbeitsantritt hatten, aber zum Zeitpunkt der Kontrol­le nicht zur Sozialversicherung angemeldet waren, ist somit der Tatbestand der Ihnen angelasteten Verwaltungsübertretung in objektiver Hinsicht erfüllt.

 

Das ASVG sieht keine eigene Regelung hinsichtlich des Verschuldens vor. Es kommt daher § 5 VStG zum Tragen, wonach zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten genügt.

 

§ 5 VStG normiert:

Wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt, genügt zur Straf­barkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört (soge­nanntes Ungehorsamkeitsdelikt) und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

(2) Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwidergehandelt hat, entschuldigt nur dann, wenn sie erwiesenermaßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhal­tens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.

Den Schuldentlastungsbeweis im Sinne der vorstehenden Gesetzesbestimmung haben Sie nicht erbracht.

 

Die gegenständliche Verwaltungsübertretung ist daher auch hinsichtlich ihrer subjektiven Tatbe­standsmäßigkeit erwiesen.

Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung bewirken soll.

 

Zur Strafhöhe ist festzustellen, dass in Anwendung der unten angeführten Milderungs- und Erschwe­rungsgründe die Mindeststrafe herabgesetzt werden konnte. Weiters war hinsichtlich der Übertretung gemäß dem Erkenntnis des UVS Oberösterreich vom 14.7.2009, VwSen-252107 von einer Ord­nungswidrigkeit auszugehen.

 

Als strafmildernd wurde Ihre Unbescholtenheit gewertet. Als straferschwerend konnte kein Umstand gewertet werden.

 

Es wurde Ihnen die Möglichkeit gegeben, Ihre Einkommens- Vermögens- und Familienverhältnisse bekannt zu geben.

 

Die gegen Sie verhängte Strafe erscheint zudem als ausreichend, um Sie in Zukunft vor der Bege­hung ähnlicher Verstöße gegen die österreichische Rechtsordnung abzuhalten.

 

Die Vorschreibung der Strafverfahrens-Kosten begründet sich auf die im Spruch zitierte Gesetzes­stelle. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

1. Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften

 

Im bislang abgeführten Strafverfahren wurden durch die bescheiderlassende Behörde bis dato weder der Berufungswerber noch die genannten ausländischen Staatsangehörigen persönlich einvernommen.

Ebenso wenig wurde im Rahmen einer Einvernahme des Berufungswerbers diesem das Recht auf Parteiengehör eingeräumt.

&ei Einvernahme der ausländischen Staatsangehörigen aber auch des Geschäftsführers der Firma M H, wäre die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass die genannten polnischen Staatsangehörigen am 20.10.2009 nicht - wie fälschlicherweise von der erkennenden Behörde vermeint - im Auftrag der Firma M H Arbeiten bei dem Bauvorhaben in R durchgeführt haben.

Richtig ist, dass bis zu der ordnungsgemäßen Anstellung der vier genannten polnischen Per­sonen im Unternehmen der Firma M H diese auf Werkvertragsbasis für das Unternehmen M H Arbeiten ausgeführt haben.

Richtig ist auch, dass die Firma M H in R einige Baustellen betreut hat, jedoch wur­den nicht sämtliche Baustellen durch die Firma M H abgewickelt. Jedenfalls waren die noch im Herbst 2009 auf Werksvertragsbasis für die Firma M H tätigen vier genannten polnischen Personen mit keiner werkvertraglichen Abwicklung für Bauvorhaben in R betraut.

Möglich erscheint es sohin, dass die vier genannten polnischen Arbeiter direkt von Bauherren mit Arbeiten beauftragt wurden.

Tatsache ist jedoch, dass am 20.10.2009 die vier genannten polnischen Personen für das Un­ternehmen der Firma M H keine Tätigkeiten ausgeführten haben.

Bei korrekter Einvernahme des Beschwerdeführers aber auch der ausländischen Staatsangehö­rigen hätte die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangen müssen, dass am 20.10.2009 die vier genannten polnischen Personen nicht im Auftrag der Firma M H Arbeiten beim Bauvorhaben in R ausgeführt haben.

 

Es ergeben sich weder aus dem Straferkenntnis noch aus der Anzeige konkrete Angaben da­hingehend, bei welchem konkreten Bauvorhaben in R die polnischen Personen Arbeits­leistungen ausgeführt haben.

 

Um jedoch einen Zusammenhang zwischen einer Auftragsvergabe durch die Firma M H an die vier genannten polnischen Personen herstellen zu können, bedarf es jedoch einer kon­kreten Zuordnung, bei welchem Bauvorhaben in R tatsächlich die vier genannten polni­schen Personen tätig waren.

 

Diesbezüglich haftet gegenständlichem Straferkenntnis jedenfalls ein wesentlicher Verfahrensmangel an, als im Rahmen des Straferkenntnisses nicht konkret zuordenbar ist, bei wel­chem Bauvorhaben in R tatsächlich die vier polnischen Personen Arbeitsleistungen durchgeführt haben.

 

Um diesen tatbildmäßigen Erfolg der Firma M H zuordnen zu können, wäre es jedoch notwendig, konkret das Bauvorhaben, bei welchem die vier polnischen Personen aufgegriffen wurden, zu nennen. Gleichzeitig wird es erforderlich sein, abzuklären, ob die vier genannten polnischen Personen tatsächlich bei einem Bauverfahren tätig waren, welches der Firma M H zuzurechnen ist bzw. ob nicht Bauherren - die wiederum selbst gleichsam in Eigenregie Bauarbeiten durchführen - Auftraggeber der vier polnisch genannten Werkunternehmen wa­ren.

 

In diesem Sinne fehlt es daher an wesentlichen Tatbestandselementen und haftet gegenständ­lichem Straferkenntnis ein wesentlicher Verfahrensmangel an.

 

2. Unrichtige Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung

 

Die bescheiderlassende Behörde hat zudem die vorliegende Beweisergebnisse einer unzutref­fenden Beweis Würdigung unterzogen.

 

So fehlt es gegenständlichem Straferkenntnis an Feststellungen, bei welchem konkreten Bau­vorhaben in R die polnischen Personen beschäftigt waren. Wie bereits ausgeführt, hat die Firma M H tatsächlich einige Baustellen in R abgewickelt. Gleichzeitig ist jedoch festzuhalten, dass die Firma M H nicht bei sämtlichen Bauvorhaben in R als bauausführendes Unternehmen tätig war. Mangels konkreter Ortsangabe bzw. mangels konkreter Baustellenbezeichnung kann aus vorliegendem Straferkenntnis daher nicht abgeleitet werden, dass tatsächlich bei einem Bauvorhaben der Firma M H die vier genannten polnischen Personen am 20.10.2009 für die Firma M H tätig waren.

 

Aus den Arbeitsaufzeichnungen bzw. werkvertraglichen Unterlagen, die wiederum mit den vier polnischen Personen abgeschlossen waren, zeigt sich vielmehr, dass die vier genannten polnischen Personen am 20.10.2009 für die Firma M H keine Werkleistungen erbracht haben.

Aus diesem Grund liegt sohin der logische Schluss nahe, dass die vier polnischen Personen am 20.10.2009 nicht im Auftrag der Firma M H tätig waren.

 

In diesem Sinne hätte daher jedenfalls die erkennende Behörde zur Auffassung gelangen müs­sen, dass mangels konkreter Zuordnung der Baustelle der rechtliche Schluss, wonach die vier polnischen Personen für die Firma M H Arbeiten durchgeführt haben, nicht gezogen wer­den hätte dürfen.

 

In diesem, Sinne hätte daher jedenfalls mit einer Einstellung des Strafverfahrens vorgegangen werden müssen.

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung

 

Der von der bescheiderlassenden Behörde festgestellte Sachverhalt wurde zudem einer un­richtigen rechtlichen Beurteilung unterzogen.

 

Entgegen der Auffassung der bescheiderlassenden Behörde lässt sich beim Straferkenntnis nicht abschließend entnehmen, ob die vier polnischen Personen tatsächlich am 20.10.2009 für die Firma M H tätig waren. Es wird weder die Baustelle noch der entsprechende Bauherr genannt, sodass bereits aus diesen fehlenden konkreten Ortsangaben nicht abgeleitet werden kann, ob die vier polnischen Personen tatsächlich am 20.10.2009 für die Firma M H eine Baustelle der Firma M H abgewickelt haben.

 

Mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellung haftet gegenständlichem Straferkenntnis jedenfalls eine unrichtige rechtliche Beurteilung an.

 

Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher das Strafverfahren ersatzlos eingestellt wer­den müssen.

 

Auch die Höhe der ausgesprochenen Strafe erscheint jedenfalls überhöht.

 

Aufgrund des obigen Vorbringens wird der

 

Antrag

 

gestellt, der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis ersatzlos aufzuheben und das Strafverfahren zur Einstellung zu bringen, jedenfalls eine mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 12.11.2009 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 20.10.2009 wurde gegen 14:05 Uhr auf der Baustelle 'M H Wohnpark' in R, K, von Organen des Finanzamtes Gmunden/Vöcklabruck (S, L), Abt. KIAB, eine Kontrolle nach dem AuslBG und Erhebungen nach § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt.

 

Hierbei wurden nachfolgende Personen in Arbeitskleidung mit der Aufschrift 'M H', bei Bauarbeiten (Montage von Fertigwänden) für die Firma M H Immobilien GmbH mit Sitz in M, A, betreten.

 

D K, poln. StA, geb. X

A P, poln. StA, geb. X

M P, poln. StA, geb. X

P S, poln. StA, geb. X

 

Die poln. StA gaben gegenüber den Kontrollorganen an, dass sie selbständige Unternehmer seien, und als Subunternehmer für die Fa. M H Immobilien GmbH auf der o. a. Baustelle tätig seien.

K, P und S gaben in den mit ihnen aufgenommenen Personenblättern an, dass sie einen Stundenlohn von Euro 18,- erhalten und sie wöchentlich 30 Std. bis 40 Std. arbeiten würden.

P erhält laut seinen Angaben im Personenblatt einen Stundenlohn von Euro 13,- bis Euro 14,- und arbeitet ebenfalls 30 Std. bis 40 Std. wöchentlich. Auf die Baustelle seien sie gemeinsam mit dem Firmenfahrzeug der Firma M H Immobilien GmbH gekommen.

 

Über Befragung der Kontrollorgane gaben die poln. StA an, dass ein schriftlicher Werkvertrag zwischen ihnen und der Firma M H Immobilien GmbH nicht abgeschlossen wurde. Der Auftrag wurde lediglich in mündlicher Form erteilt.

 

Im Zuge der Ermittlungen konnte festgestellt werden, dass die poln. StA im Besitz einer Gewerbeberechtigung sind und zur Sozialversicherung als gewerblich selbständige Erwerbstätige angemeldet sind.

 

Für die Beurteilung von Sachverhalten nach dem ASVG ist gem. 539 a Abs. 1 ASVG in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Auf Grund der Erhebungen vor Ort sind die poln. StA als Dienstnehmer i. S. d.

ASVG anzusehen, da sie in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt werden.

 

Zusammenfassend ist das konkrete und erhobene Gesamtbild der Tätigkeiten, die von den polnischen Staatsangehörigen geleistet wurden so beschaffen, dass nachstehend ausgeprägte und charakteristische Merkmale eines Beschäftigungs­verhältnisses vorhanden sind:

 

-        die Verwendung unter wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer (erbrachte Leistungen werden nach Stunden abgerechnet, Anfahrt zur Baustelle mit Firmenfahrzeug der Firma M H)

 

-        eine gewisse Regelmäßigkeit und Dauer der Tätigkeit (Vorgabe der Arbeitszeit)

 

-        Beschränkung der Entscheidungsfreiheit durch Weisungsgebundenheit

 

-        organisatorische Eingliederung in die Firma M H Immobilien GmbH, sodass sie nicht mehr in der Lage waren, ihre Arbeitskraft anderweitig für Erwerbszwecke einzusezten

 

R B, handelsrechtl. Geschäftsführer der Firma M H Immobilien GmbH, hat somit zu verantworten, dass von ihm als Dienstgeber unterlassen wurde, die Dienstnehmer K, P, P und S, welche jedenfalls beschäftigt waren und somit eine Pflichtversicherung in der Krankenversicherung bestand, diese gemäß den gesetzlichen Bestimmungen des § 33 Abs. i ASVG vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden."

 

Dem Strafantrag beigelegt sind von den Ausländern ausgefüllte Personen­blätter. In diesen gaben sie an, für einen bestimmten Stundenlohn 30 – 40 Std. pro Woche für die Firma M H zu arbeiten. Als "Chef" gaben sie ihren eigenen Namen an.

 

Dem Akt liegt ferner die Aufforderung zur Rechtfertigung bei.

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde der Bw befragt, was sich im Vergleich zum vom Verwaltungsgerichtshof bestätigten Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 5.3.2010, Zl. VwSen-252184/27/Lg/Sta, geändert hat, zumal es sich um dieselben Ausländer wie im gegenständlichen Fall handelte. Der Vertreter des Bw legte dazu dar, dass im Unterschied zur damaligen Situation hier der Tätigkeit der Ausländer ein Werkvertrag zwischen der Firma M H und einer aus den vier polnischen Professionisten gebildeten ARGE vorgelegen sei. Das Werk habe darin bestanden, beim Bau des Bauherrn B die Ziegelfertigwände aufzustellen und die Ober­geschossdecke zu verlegen. Die vier Polen hätten als ARGE auf werkver­traglicher Basis auch für andere Auftraggeber gearbeitet. Mittlerweile würden sich drei der vier Polen in einem regulären Arbeitsverhältnis zur Firma M H befinden; der vierte Pole sei mittlerweile verstorben.

 

Dazu legte der Vertreter des Bw den gegenständlich einschlägigen, am 25.9.2009 vom Bw einerseits und den vier Ausländern andererseits unterzeichneten Werkver­trag vor. Dieser hat folgenden Wortlaut:

 

"Auftraggeber:           Fa. M H Immobilien GmbH, A, M

 

Auftragnehmer:          ARGE D K, P S, M P P                                

                                   A P, G, L

 

Die Firma M H beauftragt die ARGE

mit nachstehend angeführten Arbeiten zum

Aufstellen von Ziegelfertigwände und Verlegung einer Decke

für das Bauvorhaben B in R

 

Leistungsumfang:

 

-        Aufstellen der Erd- und Obergeschoßwände laut übergebenen Einreichplan mit allen tragenden und nicht tragenden Wänden, sowie der Stiege EG / OG und Verlegung der Erdgeschossdecke des Rostes im Obergeschoß

 

-        Räumen der Baustelle und Schuttbeseitigung mit beigestellten Container

 

 

Für die oben genannten Arbeitsleistungen wird ein Pauschalbetrag von € 9.760,--exkl. Mwst vereinbart.

 

Die Abrechnung erfolgt nach dem nachstehenden Zahlungsplan und nach tatsächlichem Baufortschritt:

 

EG

OG

Rest bei Fertigstellung   

Summe exkl. Mwst.

€   4.000,--

€   3.500,--

€   2.260,--

€   9.760,--

 

 

Die Bezahlung erfolgt 2 Werktage nach Fertigstellungsmeldung durch den Auftragnehmer und Abnahme der ausgeführten Leistung durch den Bauleiter Herrn W des Auftraggebers.

 

Die Bauzeit der beauftragten Gewerke beträgt 20 Werktage.

 

Das Material wird vom Auftraggeber beigestellt.

 

Das für die durchzuführenden Arbeiten benötigte Werkzeug muss vom Auftragnehmer mitgebracht werden.

 

Für die Dauer der Arbeiten bzw. um größere Arbeitsgeräte zu Transporttieren wird vom Auftraggeber ein Fahrzeug zur Verfügung gestellt. Dafür Verpflichtet sich der Auftragnehmer, während der beauftragten Arbeiten, für Werbezwecke, eine zur Verfügung gestellte Arbeitskleidung zu tragen."

 

Die Auskunft der Ausländer gegenüber den Kontrollorganen, dass es keinen schriftlichen Vertrag gegeben habe, sei unrichtig. Ebenso unrichtig sei, dass die Ausländer nach Stundenlöhnen bezahlt wurden.

 

Dass die Ausländer Arbeitskleidung mit der Aufschrift M H trugen, sei so vereinbart gewesen. Als Gegenleistung hätten die Ausländer das Firmen­fahrzeug benutzen dürfen. Der Bw räumte weiters ein, dass sich auf der Baustelle (nur) ein Firmenschild der Firma M H befunden habe (gemeint: jedoch keines der ARGE).

 

Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst gehabt. Sämtliche Ausländer hätten über einen Gewerbeschein verfügt.

 

Die Arbeiten seien nach einzelnen Bauabschnitten vom Bauleiter der Firma M H, Herrn W, abgenommen worden. Es sei ein Rückhalt vereinbart gewesen. Die letzte Bezahlung sei erst vorgenommen worden, als das Werk als mängelfrei abgenommen worden sei (Endabnahme durch den Bauleiter W).

 

Der Zeuge K sagte aus, die vier Ausländer hätten auf der Basis eines Werkvertrags auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Nach Einschau identifizierte der Ausländer den vom Vertreter des Bw vorgelegten Vertrag als den genannten. An eine frühere Aussage, wonach es nur einen mündlichen Vertrag gegeben habe, vermochte sich der Zeuge nicht zu erinnern. Der Vertrag sei dem Zeugen zu Hause übersetzt worden. An den genauen Inhalt könne er sich nicht mehr erinnern. Die Ausländer hätten auf mehreren Baustellen, meist aufgrund mündlicher Verträge, gearbeitet.

 

Die Bezahlung sei jeweils nach Beendigung eines Bauabschnitts bzw. nach Rechnungslegung erfolgt. Die Rechnungen würden sich beim Steuerberater befinden. Die Aufteilung sei zu gleichen Teilen erfolgt. Dabei sei es möglich gewesen, dass die Bezahlung für alle vier Ausländer gemeinsam oder getrennt erfolgte.

 

Der Zeuge bestätigte die Gründung einer ARGE, vermochte diese aber juristisch nicht auf den Begriff zu bringen. Der Sinn sei vor allem darin gelegen gewesen, dass nur einer der Ausländer, nämlich der verstorbene, gut Deutsch gekonnt habe.

 

Zum im Personenblatt angegebenen Lohn von 18 Euro pro Stunde sagte der Zeuge, er habe, "damit endlich Ruhe sei", den Betrag in einen Stundenlohn umgerechnet. Es habe nie einen Stundenlohn gegeben.

 

Auf der Baustelle habe der Bauleiter erklärt, was zu tun ist. Außer den Ausländern sei "niemand da" gewesen (gemeint: keine Arbeitskräfte der Firma M H). Der Bauleiter habe am Schluss die Arbeit abgenommen.

 

Die Ausländer hätten nicht nur für die Firma M H gearbeitet.

 

Das Werkzeug hätten die Ausländer selbst gehabt.

 

Die Wohnung hätten die Ausländer selbst bezahlt.

 

Dass die Ausländer Arbeitsleidung der Firma M H trugen, sei aus Reklamegründen auf Wunsch der Firma M H geschehen.

 

Der Zeuge P sagte aus, die Ausländer hätten aufgrund eines Vertrages mit dem Bw auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet. Es sei glaublich ein schriftlicher "gemeinsamer" Vertrag gewesen. An den Inhalt könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern, es seien glaublich Wände aufzu­stellen gewesen. An den Preis könne sich der Zeuge nicht mehr erinnern. Zwischen den Ausländern sei vereinbart gewesen, die Summe durch vier zu teilen.

 

Die Stundenlohnangabe im Personenblatt beruhe auf einem sprachlich begründeten Missverständnis. Es habe sich um eine "Vorstellung" gehandelt, "wie viel ich umgerechnet in der Stunde bekommen würde".

 

Die Bezahlung sei, soweit sich der Zeuge erinnern könne, durch den Bw in bar erfolgt.

 

Die vier Ausländer hätten auf der gegenständlichen Baustelle gleichzeitig zu arbeiten begonnen.

 

Der Zeuge bestätigt, dass der vorgelegte Werkvertrag derjenige für die gegenständliche Baustelle war, und die Echtheit seiner Unterschrift.

 

Der Zeuge S erkannte seine Unterschrift auf dem gegenständlichen Werkvertrag wieder. An den Vertragsinhalt könne er sich nicht mehr erinnern. Alle vier Ausländer hätten den Vertrag gemeinsam unterschrieben.

 

Den Eintrag des Stundenlohns im Personenblatt habe der Zeuge möglicher­weise "von jemandem" abgeschrieben. Die Bezahlung sei jedenfalls aufgrund des bestehenden Werkvertrags für die gesamte verrichtete Arbeit erfolgt, und zwar nach Abnahme durch den Bauleiter. Bauleiter sei Herr W gewesen. Dieser sei "sehr oft" auf der Baustelle gewesen.

 

Die Ausländer hätten ihr eigenes Werkzeug benutzt und seien mit ihren Privatfahrzeugen auf die Baustelle gekommen.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Bei der Feststellung des Sachverhaltes ist von dem vom Bw vorgelegten Werkvertrag auszugehen. Dass dieser gegenständlich der Arbeit der Ausländer zugrunde lag, wurde von diesen zeugenschaftlich bestätigt. Demnach waren die Ausländer mit dem Aufstellen der Erdgeschoss- und Obergeschosswände inklusive Stiege sowie der Verlegung des Rostes im Obergeschoss laut Plan samt Schuttbeseitigung zu einem Gesamtpreis von 9.760 Euro betraut. Sie kannten das Werk von vorneherein (vgl. das Datum des Vertrages), nicht erst durch Anleitungen vor Ort (lt. Vertrag: Arbeit nach Plan). Dem steht nicht entgegen, dass der Bauleiter möglicherweise vor Ort einzelne Anleitungen gab. Dafür, dass die Ausländer im Arbeits­verbund mit Arbeitskräften der Firma M H gearbeitet oder vom Personal der Firma M H Arbeitsanweisungen erhalten hätten oder einer an stille Autorität heranreichender Kontrolldichte unterlegen wären, ist nicht erwiesen. Dafür gibt es weder durch erhobene Fakten fundierte Anhaltspunkte in der Anzeige noch ist derlei im Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungs­senat hervorgekommen. Auch kann nicht gesichert von einer seitens der Firma M H vorgeschriebenen Regelung der Arbeitszeit ausgegangen werden. In den Personenblättern ist nur ein tägliches Arbeitsvolumen ange­geben, nicht jedoch mit ausreichender Klarheit ein vorgeschriebener Arbeitszeitbeginn oder ein vorgeschriebenes Arbeitszeitende. Weiters brachten die Ausländer in den Personenblättern zum Ausdruck, ihrer Auf­fassung nach selbstständig zu sein (selbst "Chef" zu sein). Dies ist als Negierung eines Weisungsverhältnisses zu deuten. Das Material wurde den Ausländern zur Verfügung gestellt, das Werkzeug brachten sie nach eigener Aussage selbst mit. Das Tragen von Arbeitskleidung der Firma M H erfolgte aus dem im Vertrag angegebenen Grund. Die Abrechnung erfolgte nicht nach einem Stundenlohnsystem sondern nach Abnahme und Rechnungslegung. Der Sachlogik entsprechend ist davon auszugehen, dass bei mangelhafter Erfüllung die Abnahme nicht erfolgt wäre. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass die Ausländer auch für andere Auftraggeber tätig waren. In der Anzeige zum "Parallelakt" nach ASVG ist festgehalten, dass die Ausländer im Besitz einer Gewerbeberechtigung und zur Sozialversicherung als gewerberechtlich Selbstständige angemeldet waren.

 

Zweifel an dieser Sachverhaltsdarstellung ergeben sich aus dem Wechsel der Rechtfertigungsargumente des Bw im Verlaufe des Verfahrens, der späten Vorlage des Werkvertrags und den Widersprüchen zu ursprünglichen Angaben der Ausländer hinsichtlich des Vorliegens eines schriftlichen Ver­trages und des Entlohnungssystems. Dem gegenüber ist auf den den Unabhängigen Verwaltungssenat bindenden Unmittelbarkeitsgrundsatz in Verbindung mit den zeugenschaftlichen Aussagen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung hinzuweisen. Dennoch verbleibende Zweifel sind durch den Grundsatz in dubio pro reo entkräftet.

 

In rechtlicher Hinsicht ist zu bemerken:

Geht man von der geschilderten Sachverhaltsannahme aus, fallen die wesentlichen dort genannten Indizien der Anzeige für die Annahme der Unselbstständigkeit weg (Stundenlohn statt vertraglich vereinbarter Auftragssumme, Fehlen eines Werkvertrags mit umschriebenem Werk, Weisungsgebundenheit bzw. stille Autorität, Einbindung in die Betriebs­organisation der Firma M H, einseitig vorgegebene Arbeitszeit). Die Verwendung des zur Verfügung gestellten Materials, eventuell auch des Fahrzeuges der Firma M H (obwohl einer der Ausländer in der Berufungsverhandlung angab, die Ausländer seien im privaten Pkw zur Baustelle gekommen) in Verbindung mit der Verwendung von Arbeitskleidung der Firma M H reicht für die Annahme der Dienstnehmereigenschaft bzw. eines arbeit­nehmerähnlichen Verhältnisses nicht aus. Die Bindung des Lohnes an die Abnahme des haftungsfähigen Werkes bewirkt unternehmerisches Risiko. Die Verwendung eigenen Werkzeugs, die Stellung von Rechnungen in Verbindung mit der Befassung eines Steuerberaters indiziert eine zumindest rudimentäre Betriebsorgani­sation.

 

Da sohin die für eine Selbstständigkeit sprechende Momente überwiegen, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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