Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-253054/10/BMa/Th

Linz, 27.04.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des X vom 6. Februar 2012 gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmanns von Braunau am Inn vom 30. Jänner 2012, SV96-92-2011-Sc, wegen Übertretung des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

 

      I.      Der Berufung wird insofern stattgegeben, als der Strafausspruch aufgehoben und gemäß § 21 Abs.1 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen wird, wobei dem Berufungswerber aber unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens eine Ermahnung erteilt wird.

 

  II.      Die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens entfällt.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz  1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 111/2010

zu II.: § 66 Abs.1 VStG


Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Die Firma X mit Sitz in X, hat nachstehende Person, bei welcher es sich um eine nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a ASVG (geringfügig Beschäftigte) pflichtversicherte Person handelt, vom 4.8.2011 bis zumindest 15.8.2011 beschäftigt, obwohl diese nicht vor Arbeitsantritt beim zuständigen Sozialversicherungsträger als in der Unfallversicherung Pflichtversicherte angemeldet wurde, obwohl Abs. 2 auch für die nur in der Unfallversicherung nach § 7 Z. 3 lit. a Pflichtver­sicherten mit der Maßgabe gilt, dass die Meldungen beim Träger der Krankenversicherung, der beim Bestehen einer Krankenversicherung nach diesem Bundesgesetz für sie sachlich und örtlich zuständig wäre, zu erstatten sind. Die Firma X wäre als Dienstgeber verpflichtet gewesen, die Beschäftigte vor Arbeitsantritt anzumelden und wurde die Meldung nicht erstattet.

 

Name der Beschäftigten: X, geb. X

Beschäftigung: Raumpflegerin

Dauer der Beschäftigung: von 4.8.2011 bis 15.8.2011

Beschäftigungsausmaß: geringfügig

 

Sie haben dadurch als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das zur Vertretung nach Außen berufene Organ der Firma X GmbH in X, folgende Rechtsvorschrift(en) verletzt:

 

§ 33 Abs. 2 iVm. § 111 Abs. 2 und Abs. 1 Z. 1 Aligemeines Sozialversicherungsgesetz, BGBl.Nr. 189/1955 idgF. und §9 Abs. 1 VStG 1991

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

Euro                                      Ersatzfreiheitsstrafe von

€ 730,00                               110 Stunden                                                       § 111 Abs. 2 iVm. Abs. 1 Z. 1                                                                                                                          ASVG, BGBl.Nr. 189/1955 idgF.                                                                                                                  und §9 Abs. 1 VStG 1991

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

 

€ 73,00 als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe Ge ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 803,00 Euro. Außerdem sind die Kosten des Strafvollzuges zu ersetzen (§54d VStG)."

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde im Wesentlichen aus, die zur Last gelegte Verwaltungsübertretung sei durch die Anzeige des Finanzamts Gmunden Vöcklabruck vom 20.12.2011, FA-GZ. 053/72152/6/2011, als erwiesen anzusehen. Der Bw habe keine Rechtfertigung abgegeben. Grundlage für die Festsetzung der Strafhöhe seien geschätzte Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse gewesen. Es sei nur die gesetzliche Mindeststrafe verhängt worden.

 

1.3. Gegen dieses dem Bw am 30. Jänner 2012 zugestellte Straferkenntnis richtet sich die vorliegende, am 6. Februar 2012 per Mail eingebrachte, Berufung vom selben Tag.

 

1.4. Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, Frau X sei vom Unternehmen des Bw beschäftigt worden und die Anmeldung sei auch durchgeführt worden. Bei der Anmeldung sei aber dem Steuerberatungsbüro Dr. X, das die Anmeldung durchgeführt habe, ein Fehler passiert, denn die Sozialversicherungsnummer von Frau X wurde mit der ihres Gatten, X, vertauscht.

Die Anmeldung der X mit Beschäftigungsbeginn vom 04.08.2011, Versicherungsnummer X, bei der Oö. GKK am 20. Jänner 2012 eingelangt, wurde vorgelegt. Weiters wurde eine Arbeits- und Lohnbestätigung vom 15.08.2011 für X vorgelegt, wonach diese seit 4. August 2011 geringfügig mit einem Monatsgehalt von 360 Euro netto vom X-GmbH X beschäftigt gewesen ist.

 

2. Die Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn hat den bezughabenden Verwaltungsakt samt der Berufung mit Schreiben vom 17. Februar 2012 dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorgelegt.

 

2.1. Nach § 51 c VStG hat der Oö. Verwaltungssenat, weil keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, durch Einzelmitglied zu entscheiden.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Akt der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn zu SV96-92-2011-Sc und am 23. März 2012 eine mündliche Verhandlung durchgeführt, zu der aber keine der Parteien erschienen ist.

Mag. Dr. X, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, welcher als Zeuge geladen worden war, teilte mit Schreiben vom 16. März 2012 mit, eine Teilnahme sei ihm aufgrund von Terminkollisionen nicht möglich.

Ergänzend hat er dargelegt, dass seine Mitarbeiterin von der Firma X GmbH beauftragt gewesen sei, Frau X anzumelden. Die termingerechte Aviso-Anmeldung sei durch die Firma X GmbH erfolgt. Die an das Steuerberatungsbüro übermittelten Daten hinsichtlich SV-Nummer und Geburtsdatum seien allerdings falsch gewesen, es seien jene des Ehegatten von Frau X, X, gewesen. Aus welchem Grund die Anmeldung mit einer unrichtigen Sozialversicherungsnummer technisch überhaupt möglich gewesen sei, sei auch der Oö. GKK unklar gewesen. Im Jänner 2012 sei der Fehler von der GKK entdeckt und dem Steuerberatungsbüro telefonisch mitgeteilt worden, woraufhin die Kanzlei am 20. Jänner 2012 eine richtige Anmeldung durchgeführt habe. Frau X sei daher termingerecht angemeldet gewesen, es habe aber ein Irrtum hinsichtlich der SV-Nummer vorgelegen.

X sei niemals Dienstnehmer der Firma X GmbH gewesen. Seine Daten seien durch die irrtümlich Verwendung für seine Gattin in Zusammenhang mit der X GmbH aufgetaucht. Diesem Schreiben angeschlossen ist der Mailverkehr zwischen der Mitarbeiterin des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters und der Firma X GmbH beginnend mit 2. August 2011 bis 4. August 2011.

 

3. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Folgender entscheidungswesentlicher Sachverhalt wird festgestellt:

 

X war Dienstnehmerin der Firma X mit Sitz in X und wurde beginnend mit 4. August 2011 bis zumindestens 14. August 2011 von dieser Firma im Umfang nach § 7 Z3 lit.a ASVG geringfügig beschäftigt. Die Meldung zur Sozialversicherung erfolgte über eine Mitarbeiterin des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters Mag. Dr. X. Dem Steuerberatungsbüro wurden die Daten der Frau X am 4. August 2011 um 15.15 Uhr mit einer falschen Sozialversicherungsnummer übermittelt. Der Zeitpunkt des Arbeitsbeginns der X am 4. August 2011 kann nicht festgestellt werden.

 

Die Meldung bei der Oö. GKK mit der falschen Sozialversicherungsnummer ist am 8. August 2011 bei der Oö. GKK mit der Meldung, dass die Arbeiterin X ab 04.08.2011 beschäftigt ist, eingelangt. Am 20.01.2012 wurde die Anmeldung storniert und durch eine Anmeldung mit der richtigen Sozialversicherungsnummer ersetzt.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich der vorliegende Sachverhalt nachvollziehbar durch die mit Schreiben vom 16. März 2012 vorgelegten Unterlagen des Mag. Dr. X ergibt.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

3.3.1. Gemäß § 4 Abs.1 Z1 Allgemeines Sozialversicherungsgesetz – ASVG, BGBl. Nr. 189/1955, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung sind die bei
einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-,
Unfall- und Pensionsversicherung pflichtversichert, wenn nicht bestimmte
Ausnahmen von dieser Vollversicherungspflicht bestehen.

 

Dienstnehmer ist gemäß § 4 Abs.2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönliche und wirtschaftliche Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 33 Abs.1 ASVG haben Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach dem ASVG in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden. Die Unterlassung dieser Meldung ist gemäß § 111 ASVG strafbar.

 

Nach § 35 Abs.1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer in einem Beschäftigungsverhältnis steht, wobei gemäß § 35 Abs.2 ASVG besonderes für nach § 4 Abs.1 Z4 und 5 ASVG pflichtversicherte und für nach § 8 Abs.1 Z3 lit.c ASVG teilversicherte Dienstnehmer, für Heimarbeiter und für nach dem Arbeitskräfteüberlassungsgesetz überlassene Dienstnehmer gilt. Die dem Dienstgeber nach § 33 ASVG vorgeschriebenen Pflichten können nach § 35 Abs.3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden; dennoch hat der Dienstgeber auch in diesem Fall die in § 33 ASVG vorgesehene Meldung selbst zu erstatten, wenn eine der Voraussetzungen des § 35 Abs.4 ASVG vorliegt.

 

Gemäß § 111 ASVG handelt ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 ASVG meldepflichtige Person (Stelle) entgegen den Vorschriften des ASVG u.a. Meldungen oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet. Eine derartige Ordnungswidrigkeit ist von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung zu bestrafen und zwar mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungsfall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro (bei Uneinbringlichkeit der Geldstrafe mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen), sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, noch nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Unbeschadet der §§ 20 und 21 VStG kann die Bezirksverwaltungsbehörde bei erstmaligem ordnungswidrigen Handeln die Geldstrafe bis zu 365 Euro herabsetzen, wenn das Verschulden geringfügig und die Folgen unbedeutend sind.

 

Nach § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechts oder eingetragene Erwerbsgesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (§ 9 Abs.2 VStG) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

 

3.3.2. Das Beweisverfahren hat ergeben, dass X beginnend mit 04.08.2011 bei der Firma X GmbH beschäftigt war, die Meldung durch die vom Bw beauftragte Wirtschaftsprüfer- und Steuerberatungskanzlei aber nicht bereits am 04.08.2011, sondern – wenn auch mit falschen Daten – erst am 08.08.2011 erfolgt ist.

Der Bw hat damit den objektiven Tatbestand der ihm zur Last gelegten Verwaltungsübertretung, nämlich der verspäteten Meldung an die Oö.GKK, erfüllt.

 

Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nicht anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Zwar hat der Bw dargelegt, dass die Angabe der falschen Versicherungsnummer offenbar auf einem Versehen beruht hat, es wurde aber nicht dargetan, aus welchem Grund die Anmeldung erst ab 8. August 2011 bei der Oö. GKK erstattet wurde, obwohl die Beschäftigung bereits am 04.08.2011 begonnen hat.

Der Bw hat die Daten der X der Steuerberatungskanzlei bereits am Donnerstag, 4. August 2011 um 15.15 Uhr übermittelt. Auch wenn zu Gunsten des Rechtsmittelwerbers davon ausgegangen wird, dass Frau X erst nach Übermittlung der Daten an die Steuerberatungskanzlei am 04.08.2011 zu arbeiten begonnen hat, trifft den Bw dennoch ein Auswahl- und Überwachungsverschulden, hat die von ihm beauftragte Kanzlei doch die Daten erst am 8. August 2011, und damit jedenfalls nach Aufnahme der Arbeit durch X, an die Oö. GKK übermittelt.

 

Das diesbezügliche Verschulden des Bw kann aber, bei Annahme des Sachverhalts zu seinen Gunsten, als nur leicht fahrlässig eingestuft werden.

 

Gemäß § 21 Abs.1 VStG kann die Behörde von der Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Sie kann den Beschuldigten gleichzeitig unter Hinweis auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens mit Bescheid ermahnen, sofern dies erforderlich ist, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen gleicher Art abzuhalten.

Nach hM liegt geringes Verschulden des Täters vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. Hauer/Leukauf Handbuch des österreichischen Verwaltungsverfahrens 5, VStG §21 E6ff). Nach der strafrechtlichen Judikatur zum vergleichbaren § 42 StGB muss die Schuld absolut und im Vergleich zu den typischen Fällen der Deliktsverwirklichung geringfügig sein. Maßgebend sind der das Unrecht bestimmende Handlungsunwert und der Gesinnungsunwert, der das Ausmaß der deliktstypischen Strafzumessungsschuld ebenso entscheidend prägt. Der Erfolgsunwert wurde im Merkmal "unbedeutende Folgen der Übertretung" verselbstständigt.

 

Weil das Verschulden des Bw nur geringfügig ist und die Übertretung keine Folgen nach sich gezogen hat, wurden die Sozialversicherungsbeiträge doch beginnend mit dem ersten Tag der Beschäftigung bezahlt und die Meldung an die Oö. GKK ist vor Bekanntwerden der fehlerhaften, verspäteten Meldung erfolgt, sind die Folgen der Übertretung im konkreten Fall unbedeutend.

 

Unter diesen Umständen konnte mit einer Ermahnung des Bw das Auslangen gefunden werden, wobei auf die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens hinzuweisen war.

 

4. Gemäß § 66 Abs.1 VStG entfällt im Fall der Aufhebung des Strafausspruchs die Verpflichtung zur Leistung von Beiträgen zu den Kosten des Strafverfahrens.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Bergmayr-Mann

 

 

 

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