VwSen-252855/18/BMa/REI

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idF BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: §§ 64 ff VStG

Entscheidungsgründe:

1.1.    Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

"Sie haben im Zeitraum von 25.05.2010 bis 27.07.2010 und vom 04.08.2010 bis zumindest 27.10.2010 den polnischen Staatsbürger B P, geb. X, in P, B ("Institut für klassische Reitkunst") als "Pferde- und Stallburschen" beschäftigt, obwohl für diesen ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG) oder Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine „Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs. 2 Z 3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt- EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs. 1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) i.d.g.F.

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wird über Sie folgende Strafe verhängt:

Geldstrafe von              falls diese                                               Gemäß

                                   uneinbringlich ist,

                                   Ersatzfreiheitsstrafe

                                   von

2.000,00 Euro    96 Stunden                                     § 28 Abs. 1 Z 1 lit .a                                                                               AuslBG

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen: 200,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10 % der Strafe (je ein Tag Freiheitsstrafe wird gleich 15 Euro angerechnet);

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher 2.200,00 Euro."

1.2.    Begründend führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen im Wesentlichen aus, der vom Bw beschäftigte B sei im Tatzeitraum nicht im Besitz einer arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung gewesen. Er sei gemäß Arbeitsplan zum Füttern, Misten, Mittagsfüttern, Nachmisten, Abendfüttern, Abmisten der Hengstkoppel, komplett Säubern von Paddocks, Sattelkammer und Stüberl sowie Saugen der Sanitärräume, Abstauben und Entfernen von  Spinnweben sowie zu sonstigen Tätigkeiten wie Rasenmähen, Ebnen des  Hallenbodens etc. von Herrn D an sechs Tagen pro Woche eingeteilt worden. Die Bezahlung sei in bar erfolgt. Der arbeitsfreie Tag sei bei Herrn D anzumelden gewesen.

Der Bw habe B jedenfalls in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis verwendet, es sei von einer sogenannten "Scheinselbständigkeit" auszugehen. Der Bw habe nicht glaubhaft gemacht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe. Bei der Strafbemessung wurde die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit als mildernd gewertet, die lange Dauer der unrechtmäßigen Beschäftigung und die Nichtmeldung bei der Sozialversicherung als Erschwerungsgrund.

Mangels Angaben des Bw wurden der Strafbemessung geschätzte Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse zu Grunde gelegt.

1.3. Dagegen wurde rechtzeitig vom Bw Berufung erhoben und vorgebracht, dass B einen Gewerbeschein gehabt habe, den er nach Rücksprache mit der Wirtschaftskammer bekommen habe. Es sei von der Wirtschaftskammer mitgeteilt worden, dass es kein Problem sei, wenn B mit Gewerbeschein für die Pflege von Pferden für den Bw arbeite. Er habe daher nach bestem Wissen gehandelt und keine strafbare Handlung begangen.

2.1. Mit Schreiben vom 12. Mai 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht sowie Anberaumung und Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 02. Mai 2012, zu der der Berufungswerber, ein Vertreter der belangten Behörde und zwei Vertreter des Finanzamts Kirchdorf Perg Steyr gekommen sind. Als Zeugen wurden P B und FOI G D einvernommen.

Nachträglich wurde eine Auskunft über eine behauptete Anfrage bei der OÖGKK, die im parallel geführten ASVG – Verfahren relevant ist, eingeholt.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Folgender entscheidungsrelevanter Sachverhalt wird zu Grunde gelegt:

Der Bw war im vorgeworfenen Tatzeitraum Betreiber des "Institut für klassische Reitkunst" in P, B. Dort hat er im Zeitraum vom 25.Mai 2010 bis 27. Juli 2010 und vom 04. August 2010 bis zumindest 27. Oktober 2010 den polnischen Staatsangehörigen P B, geb. 07.03.1978, als "Pferde- und Stallburschen" ohne arbeitsmarktrechtliche Bewilligung nach dem AuslBG in einer unselbständigen Tätigkeit beschäftigt. B hat nach einem vorgegebenen Dienstplan Tätigkeiten und zusätzlich die vom Bw ansonsten angeordneten Tätigkeiten wie z.B. Rasenmähen etc. verrichtet. Dem Pferdepfleger und Stallburschen wurde am Vortag oder am Tag, an dem er die Arbeit verrichtet hat, mitgeteilt, was zu tun sei. Seine Arbeiten wurden von Herrn D kontrolliert. Er hat an sechs Tagen pro Woche gearbeitet und den arbeitsfreien Tag mit Herrn D vereinbart. Urlaub musste auch gesondert mit Herrn D abgesprochen werden. Die als "Rechnung" bezeichneten Zahlungsbestätigungen wurden nach der Kontrolle durch das Finanzamt von Frau D erstellt und von B nachträglich unterzeichnet.

Das Entgelt wurde an B in bar ausgezahlt. B wurde nicht nach Stunden bezahlt, sondern er wurde mit einem Pauschalbetrag pro Monat entlohnt.

Bereits im Jahr 2008 wurde der Bw wegen der Beschäftigung des P B nach dem AuslBG zu einer Strafe von 1000 Euro verurteilt. Bevor er B neuerlich zu Arbeiten herangezogen hat, hatte er sich bei der Wirtschaftskammer seinem Rechtsanwalt und seinem Steuerberater erkundigt, ob er B mit Gewerbeschein als Pferdepfleger und Stallburschen beschäftigen darf.

Die Gattin des Bw hat ihm nicht mitgeteilt, dass die OÖGKK ihr die Auskunft gegeben hat, dass B unter den oben festgestellten Verhältnissen ohne Meldung bei der OÖGKK arbeiten kann.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass sich dieser Sachverhalt aus dem vorliegenden Akteninhalt  sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung am 2. Mai 2012 und der Anfrage des Unabhängigen Verwaltungssenats bei der OÖGKK ergibt.

Dem Bw ist es in der Berufungsverhandlung nicht gelungen, glaubwürdig darzulegen, dass keine unberechtigte Beschäftigung des P B vorgelegen war. Soweit die Aussagen des Bw jenen des Zeugen B in der mündlichen Verhandlung entgegen stehen, wie z.B. hinsichtlich der Entlohnung, hat doch der Bw angegeben, B pro Stunde 10 Euro gezahlt zu haben, B hinwieder gab an, monatlich einen 700 Euro erhalten zu haben, und hinsichtlich des Vorliegens eines Dienstplans, ist den glaubwürdigen Aussagen des Zeugen zu folgen. Die Angaben des Bw werden diesbezüglich als Schutzbehauptung gewertet.

Dies ergibt sich insbesondere auch daraus, dass offenbar im Nachhinein Rechnungen von der Gattin des Bw erstellt wurden, die, wie B glaubwürdig geschildert hat, von ihm nachträglich unterzeichnet wurden, hatte B doch nicht einmal einen Drucker zur Verfügung, mit dem er die Rechnungen erstellen hätte können.

Unstrittig wurde sowohl vom Bw als auch vom Zeugen angegeben, dass B zusätzlich zur Entlohnung in bar eine Wohnmöglichkeit zur Verfügung gestellt bekommen hat, wobei von einem zusätzlichen Naturalbezug auszugehen ist.

B hat im angeführten Zeitraum ausschließlich für den Bw Arbeiten verrichtet. Sonstige Gefälligkeitsdienste, wie das Herausführen von Pferden oder das Zurückbringen in die Boxen für sonstige Pferdebesitzer, die ihre Pferde in den Stallungen des Bw eingestellt hatten, wurden von B unentgeltlich durchgeführt.

Die Arbeiten des B wurden vom Bw vorgegeben und im Nachhinein kontrolliert. Der Ausländer wusste nicht, dass er selbständig arbeitet, er ist davon ausgegangen, einen Versicherungsvertrag unterschrieben zu haben. Der Gewerbeschein für den Ausländer wurde unter Mitwirkung des Bw bzw. seiner Gattin beschafft.

Die Verantwortung des Bw, seine Gattin hätte bei der OÖGKK eine falsche Auskunft erhalten, nämlich jene, dass B unter den geschilderten Umständen ohne Meldung arbeiten kann, wird als Schutzbehauptung gewertet, denn einerseits ist nicht davon auszugehen, dass die OÖGKK eine derartige falsche Auskunft gibt, und andererseits gibt es keine Hinweise darauf, dass die Frau des Bw ihn diesbezüglich falsch informiert hätte.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)    in einem Arbeitsverhältnis,

b)    in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)   in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)    nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)    überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

Gemäß § 28 Abs.7 AuslBG ist das Vorliegen einer nach diesem Bundesgesetz unberechtigten Beschäftigung von der Bezirksverwaltungsbehörde ohne weiteres anzunehmen, wenn ein Ausländer in Betriebsräumen, an Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen eines Unternehmens angetroffen wird, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sind und der Beschäftige nicht glaubhaft macht, dass eine unberechtigte Beschäftigung nicht vorliegt.

3.3.2. § 28 Abs.7 AuslBG stellt für bestimmte Fälle der Betretung von Ausländern in Betriebsräumen, Arbeitsplätzen oder auf auswärtigen Arbeitsstellen die widerlegliche Vermutung auf, dass unerlaubte Beschäftigung von Ausländern vorliegt. Der Polnische Staatsangehörige P B wurde anlässlich der Kontrolle am 07. Oktober 2010 beim Reinigen von Pferdeboxen in den Stallungen des Bw angetroffen. Arbeitsmarktrechtliche Bewilligungen dafür lagen nicht für. Zwar hat der Bw angegeben, der Ausländer besitze einen Gewerbeschein und arbeite selbständig, der als Zeuge befragte Ausländer hingegen gab an, er habe nicht gewusst, dass er einen Gewerbeschein für Selbständige beantragt habe, sondern sei davon ausgegangen, dass er Unterlagen unterzeichnet habe, um einer versicherten Tätigkeit nachgehen zu können. Dem Bw ist es im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass eine unberechtigte Beschäftigung des polnischen Staatsangehörigen nicht vorgelegen war.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art "beweglichem System", in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. VwGH vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187).

Wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten (wie dies bei den gegenständlichen Stallarbeiten der Fall ist), dann ist die Behörde berechtigt, von einem Dienstverhältnis im üblichen Sinn auszugehen, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden können, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegen stehen (vgl. VwGH vom 3. November 2004, Zl. 2001/09/0129, mwN).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs.2 lit.b AuslBG) ist dann anzunehmen, wenn zwar die für ein "echtes" Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbstständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind. Dabei kommt es nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stelle. Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist.

Im ggst. Fall erbrachte der Ausländer Arbeitsleistungen als Pferdepfleger und Stallbursche. Dass es sich beim Ausländer um einen Selbständigen gehandelt hat, der seine Tätigkeit auf eigene Gefahr und Rechnung verrichtet hat und vom Bw weisungsunabhängig ist sowie nicht in den Betrieb des Bw eingebunden ist, konnte im Verfahren durch den Bw nicht glaubhaft dargelegt werden. Vielmehr hat dieser den Arbeitsablauf, der auch schon von der belangten Behörde dem Erkenntnis zu Grunde gelegt wurde, nicht substantiell bestritten. Daraus ergibt sich aber ein typisches Abhängigkeitsverhältnis des Ausländers gegenüber dem Bw, zumal die Kriterien fremdbestimmter Arbeit zur Gänze vorgelegen waren. Auch aus dem Umstand, dass dem Ausländer einmal pro Monat ein Entgelt gezahlt wurde sowie dass er die Wohnung in den vom Bw betriebenen Stallungen unentgeltlich nutzen konnte, lassen keinen Zweifel daran aufkommen, dass ein Entgelt für die Dienste des Ausländers gezahlt wurde. Auch wenn man den Angaben des Bw Glauben schenken würde, dass kein Arbeitsplan vorgelegen sei, sondern die Arbeit des Pferdepflegers nur mit einer täglichen Regelmäßigkeit verrichtet wurde, kann nicht davon ausgegangen werden, dass keine organisatorische Einbindung des Pferdepflegers in den Betrieb des Bw vorgelegen war. Vom Ausländer wurden Arbeitsleistungen im Rahmen einer Verwendung erbracht, die den zum österreichischen Arbeitsmarkt zugelassenen Arbeitskräften vorbehalten sind. Die nach AuslBG erforderlichen Papiere lagen dafür jedoch nicht vor.

Das Tatbild der ggst. Verwaltungsübertretung ist daher als erfüllt zu werten.

Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Der Bw hat den Ausländer beschäftigt, obwohl er bereits im Jahr 2008 wegen dessen illegaler Beschäftigung nach dem AuslBG verurteilt wurde. Vom Bw wurde nicht vorgebracht, dass er sich beim AMS erkundigt habe, er hat sich aber nach seinen eigenen Angaben bei der Wirtschaftskammer, seinem Rechtsanwalt und Steuerberater erkundigt, ob die nunmehr von ihm gewählte Vorgangsweise, den Ausländer mit einem Gewerbeschein zu beschäftigen, den gesetzlichen Bestimmungen entspricht.  

Im Hinblick auf den Umstand, dass es bereits vor der konkreten Kontrolle im Jahr 2010 zu Beanstandungen im Zusammenhang mit der Tätigkeit des ausländischen Pferdepflegers bei den Stallungen des Bw gekommen ist, wäre der Bw um so mehr gehalten gewesen, die Rechtmäßigkeit des Einsatzes des Ausländers zeitgerecht bei der zuständigen Behörde, nämlich beim AMS, zu hinterfragen. Die behauptete Einholung einer Auskunft bei der OÖGKK ist im konkreten Verfahren nicht relevant, weil der Bw sich schuldbefreiend in einem Verfahren nach dem AuslBG nur auf eine Anfrage beim AMS berufen kann.

Weil er dies aber unterlassen hat, ist ihm die gegenständliche Verwaltungsübertretung daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

Der Bw hat damit die ihm vorgeworfene Übertretung zumindest fahrlässig begangen und den subjektiven Tatbestand der ihm vorgeworfenen Rechtsnorm erfüllt.

Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

§ 3 Abs.1 AuslBG dient dem öffentlichen Interesse an der Aufrechterhaltung eines geordneten Arbeitsmarkes und dem Schutz der inländischen Arbeitnehmer. Der objektive Unrechtsgehalt der angelasteten Tat kann nicht als gering gewertet werden, weil die illegale Beschäftigung von ausländischen Arbeitskräften auf gesamtwirtschaftlicher Ebene - unabhängig vom jeweiligen Einzelfall gesehen - zu schweren volkswirtschaftlichen Schäden und - zusätzlich - zu einer Wettbewerbsverzerrung sowohl auf dem Arbeitsmarkt als auch zwischen den Beschäftigern führt.

Die belangte Behörde hat eine Strafe in Höhe von 2000 Euro verhängt, ist aber dabei davon ausgegangen, dass der Bw verwaltungsstrafrechtlich unbescholten ist. Im Zuge der Verhandlung am 02. Mai 2012 ist hervorgetreten, dass es sich um eine einschlägige Wiederholungstat handelt, sodass vom erhöhten Strafrahmen des § 28 Abs.1 Z1 lit.a und somit von einer Mindeststrafe von 2000 Euro auszugehen ist.

Zutreffend hat die belangte Behörde auf die lange illegale Beschäftigungsdauer abgestellt, die offenbar auch nach deren Aufdeckung im Rahmen der Kontrolle noch länger angedauert hat. Auch der Umstand, dass es bereits vor diesem Vorfall zu einer Beanstandung des Bw wegen unberechtigter Beschäftigung des Ausländers gekommen ist, die eine rechtskräftige Verurteilung nach sich gezogen hat, weist darauf hin, dass der Bw den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes nicht die erforderliche Aufmerksamkeit schenkt bzw. versucht, diese durch eine Scheinkonstruktion der Selbständigkeit des Ausländers zu umgehen.

Die von der belangten Behörde verhängte Geldstrafe ist im Wiederholungsfall die Mindeststrafe und erscheint schon aus spezialpräventiven Gründen nicht überhöht. Der Bw ist im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit verpflichtet, die gesetzlichen Bestimmungen einzuhalten, weshalb auch generalpräventive Gründe die verhängte Strafhöhe rechtfertigen.

Milderungsgründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervorgetreten, weshalb eine Anwendung des § 20 VStG (außerordentliche Strafmilderung) ebenso wie ein Vorgehen nach § 21 VStG (Absehen von der Strafe) ausscheidet, da die dafür erforderlichen Voraussetzungen nicht vorlagen.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

4.       Bei diesem Ergebnis war zusätzlich zu den Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einem Rechtsanwalt unterschrieben sein. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag. Gerda Bergmayr-Mann