Linz, 05.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn X, X, X, vertreten durch X, X, X, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27. Februar 2012, UR96-21-3-2011-Bd/Pe, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:
I: Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis
aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z. 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
Zu II: § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 27. Februar 2012, UR96-21-3-2011-Bd/Pe, wurde über dem Berufungswerber eine Geldstrafe von 300 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von 28 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 2 iVm § 74 Abs. 1 Z 1 sowie dem Genehmigungsbescheid UR30-87-9-2010-Hb vom 1. Februar 2011 verhängt, weil er als Gewerbeinhaber des Gastgewerbebetriebes gemäß § 111 Abs. 1 Z 2 GewO 1994 in der Betriebsart eines Buffets in X, X, zu vertreten hat, dass am 11.04.2011 festgestellt wurde, dass die mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung UR30-87-9-2010-Hd vom 1. Februar 2011 genehmigte Betriebsanlage nach einer Änderung ohne die dafür erforderliche Genehmigung betrieben wurde.
Bei der mit dem obgenannten Bescheid genehmigten Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage handelte es sich unter anderem um die Erweiterung der Terrasse westlich und östlich des Buffetgebäudes.
Grundlage für die Erlassung des Bescheides war unter anderem der Aufstellungsplan für den Überdachungsschirm vom 11.10.2010.
Neben dem ebenfalls genehmigten Grillplatz wurde auf der Südseite ein neues Fundament für einen Schirm errichtet. Der Schirm hat dabei ein Außenmaß von ca. 9 m x 9 m und wird mit einem elektrischen Antrieb gesteuert. Er hat eine Windwarneinrichtung, wobei auch eine Notabspannung durch eine Notkurbel gegeben ist.
Nicht genehmigt wurde allerdings ein beheizbarer Schirm.
Der verwendete Schirm der Marke Palazzo Type: M 16, wurde durch ein Einschalten der Heizstrahler des geschlossenen Terrassenschirmes in Brand gesetzt.
Ein derartiger beheizbarer Schirm war jedoch nicht Inhalt der Betriebsanlagengenehmigung.
An der Bedientafel war ein Schalter für den "Heizstrahler Schirm rechts". Durch das Betätigen des Schalters Heizstrahler Schirm rechts führten zwei Geräte der BURDA Term 2000 IP 20 Infrarot Heizstrahler 1,5 kW, Modell RCA15SGA, am geschlossenen Sonnenschirm Palazzo M 16 einen Heizvorgang aus. Dadurch wurde der Metallbereich am Schirm aufgeheizt.
Die Bedientafel für die Schalter (unter anderem für "Heizstrahler Schirm rechts") ist am Durchgang zwischen Bar und Küche des Cafe-Restaurants situiert. Diese Schalter sind ohne Sicherung frei zugänglich.
Durch das Anbringen der nicht genehmigten Heizstrahler wurde die Betriebsanlage nach einer Änderung ohne die dafür erforderliche Genehmigung am 11.4.2011 betrieben. Durch die durchgeführte Änderung wurde das Leben und die Gesundheit der zum Zeitpunkt des Brandvorfalles anwesenden Kunden gefährdet.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung und Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass eine Bestrafung keinesfalls gerechtfertigt sei. Für das gesamte Betriebsareal bestehe eine aufrechte Betriebsanlagenbewilligung, wobei die letzten Erweiterungen mit dem zuletzt ergangenen Bescheid vom 1.2.2011 genehmigt worden seien. Die im Betrieb verwendeten Sonnenschirme seien vom Genehmigungsbescheid umfasst. Bei der zuletzt stattgefundenen Ortsaugenscheinsverhandlung seien sämtliche Sonnenschirme auf dem Betriebsareal vorhanden gewesen. Es sei nicht richtig, dass im gegenständlichen Fall ein "beheizbarer Schirm" aufgestellt gewesen sei. Es handle sich vielmehr um einen üblichen Gastronomie-Sonnenschirm. Am Vorfallstag sei im Terrassenbereich ein handelsüblicher Heizstrahler aufgestellt gewesen, der auch allen Sicherheitsvorschriften entsprochen habe. Richtig ist, dass es am 11.4.2011 zu einem Brand gekommen sei, wobei die Brandursache nicht eruierbar gewesen sei sondern lediglich die Vermutung bestehe, dass ein unbeabsichtigtes Einschalten des Heizstrahlers brandauslösend gewesen sein könnte. Der gesamte Terrassenbereich sei von der letzten Betriebsanlagenbewilligung umfasst, die bewilligungspflichtigen Anlageteile, die mit der Lokal- bzw. Terrassenvergrößerung verbunden waren, wurden im Antrag dargestellt und bei der Ortsaugenscheinverhandlung auch festgestellt. Es habe keinen Anhaltspunkt dafür gegeben, dass entweder aus einem Sonnenschirm oder aus einem Heizstrahler eine gesonderte Bewilligungspflicht ausgelöst wird. Auch am Vorfall selber könne dem Einschreiter kein Verschulden angelastet werden.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte abgesehen werden, da keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde und bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Berufung angefochtene Bescheid aufzuheben ist (§ 51e Abs. 2 Z1 und Abs. 3 VStG).
4. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer eine genehmigte Betriebsanlage ohne die erforderliche Genehmigung ändert oder nach der Änderung betreibt (§ 81f).
Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Urfahr-Umgebung vom 1. Februar 2011, UR30-87-9-2010-Hd, wurde dem Berufungswerber die Änderung der bestehenden gastgewerblichen Betriebsanlage – Erweiterung der Terrasse westlich und östlich des Buffetgebäudes, Errichtung eines Grillplatzes, Aufstellung von 2 Containern, Errichtung eines Lagergebäudes – im Standort X, X auf dem Grundstück Nr. X, KG X, nach Maßgabe der dem Verfahren zugrunde gelegenen, mit dem Genehmigungsvermerk versehenen Projektsunterlagen (vgl. I1) sowie unter Einhaltung der unter Spruchabschnitt I3 festgelegten Bestimmungen gewerbebehördlich genehmigt. Eine mündliche Verhandlung fand am 20.1.2011 statt und lagen unter anderem bei den Projektsunterlagen auch ein "Aufstellungsplan für den Überdachungsschirm vom 11.10.2010" vor. In der Beschreibung der Anlagenänderung wird ausgeführt: "Der geplante Schirm hat ein Außenmaß von 9 m x 9 m. Er wird mit einem elektrischen Antrieb gesteuert. Er hat eine Windwarneinrichtung, wobei auch eine Notabspannung durch eine Notkurbel gegeben ist. Der Schirm wird nicht wie im Projekt dargestellt allseits abgeschlossen sondern an der Südseite wird kein Abschluss hergestellt. Die im Projekt beschriebene Abluft (Ventilator) wird somit nicht errichtet." In den Nebenbestimmungen (Spruch Punkt I3) wird unter Punkt 7 ausgeführt "7. Beim neuen Schirm muss eine Windwarneinrichtung errichtet werden."
In der den Einreichunterlagen beigefügten Betriebsbeschreibung wird zum Schirm ausgeführt "Meissel Riesenschirm 9 x 9 m. Ausführung: E-Antrieb 400 Volt, Steuerung und Windwarnung, Spindelantrieb, Notkurbel, Abluftventilator: inkl., Wetterschutzabdeckung auf der Schirmspitze montiert, mit Zeitschaltuhr, elektrisch verkabelt und installiert ca. 1400 m³ pro Stunde. Schirmbeleuchtung: Spots je 75 Watt mit Kunststoffgehäuse komplett mit Verkabelung, Sicherheitsschaltung über Endschalter." Im angefügten Aufstellungsplan vom 11.10.2010 sind in der Querschnittsansicht auch "E-Zuleitungen (E-Motor; Heizung)" vorgesehen.
Im Grunde dieses Fundamentplanes bzw. Aufstellungsplanes, welcher als wesentlicher Bestandteil dem Betriebsanlagenänderungsbescheid zugrunde lag und auch mit Genehmigungsvermerk versehen ist, war daher für den Schirm auch eine Heizung vorgesehen. Die Feststellungen der belangten Behörde, dass eine Beheizung im Betriebsanlagenänderungsbescheid nicht vorgesehen ist und nicht genehmigt ist, entspricht daher nicht dem Akteninhalt. Es hat daher der Berufungswerber die ihm angelastete Tat - nämlich eine Änderung der Betriebsanlage ohne erforderliche Genehmigung durchzuführen – nicht begangen. Der objektive Tatbestand der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung gemäß § 366 Abs. 1 Z 3 GewO 1994 ist daher nicht erfüllt.
Es war daher bei diesem Verfahrensergebnis der Berufung stattzugeben, das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen.
5. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs. 1 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Für die Richtigkeit
der Ausfertigung:
Beschlagwortung:
keine Änderung der Betriebsanlage; Heizung ist im Projektsplan erfasst.
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