Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240809/2/MB/JO

Linz, 04.06.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung des X, geb. X, vertreten durch X, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. April 2011, GZ: 0012905/2009, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

I.                  Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

II.              Die Berufungswerberin hat weder einen Beitrag zu den Kosten des  Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Oö. Verwaltungssenat zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG;

zu II: § 64ff. VStG.


Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Landeshauptstadt Linz vom 7. April 2011, GZ.: 0012905/2009, - zugestellt am 4. Mai 2011 - wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in Höhe von 150 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von 25 Stunden) zuzüglich von 15 Euro Kosten verhängt. Die belangte Behörde führt dazu im Spruch wie folgt aus:

"Sie haben es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Fa. X, Linz, X, welche aufgrund eines Mietvertrages Inhaberin des Cafes „X", X, im Geschäft "X" ist bzw. zum Tatzeitpunkt war ,verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass für den als „Cafe X" bezeichneten Bereich des Teils des Raums des öffentlichen Orts „ Geschäft X" das Personal dieses Cafes nicht in geeigneter Weise informiert und nicht angewiesen wurde, die vorhandene Türe zum öffentlichen Verkaufsraum des Geschäftes X geschlossen zu halten bzw. Raucherinnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht Sorge getragen wurde, dass - aufgrund der Unterlassung der Schließung der Türe - trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 19.6.2009, um 15:00 Uhr, nicht geraucht wurde."

 

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden die §§ 13 Abs. 1, 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 iVm 14 Abs. 4 Tabakgesetz, BGBl. Nr. 431/1995, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz BGBl. I Nr. 120/2008 angeführt.

 

Zum Sachverhalt führt die belangte Behörde zunächst begründend aus, dass anlässlich einer Kontrolle durch den Erhebungsdienst des Magistrates der Landeshauptstadt Linz festgestellt worden sei, dass am 19. Juni 2009, um 15.00 Uhr, im Cafe X, X, die Bestimmungen des Tabakgesetzes nicht eingehalten wurden, da es sich um ein sogenanntes Einraumlokal handle, welches ca. 110 m2 groß sei, 5 Personen im Lokal geraucht hätten und die Türe zum öffentlichen Bereich (Buchfachgeschäft X) anlässlich der Kontrolle offen gestanden sei.

 

Mit 18. August 2009 sei der Bw sodann zur Rechtfertigung aufgefordert worden. Als Tatvorwurf sei dem Bw das im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses umschriebene Tatverhalten vorgeworfen worden.

In der darauffolgenden schriftlichen Stellungnahme vom 23. September 2009 führe der Bw aus, dass die Fa. X im Buchfachgeschäft X klar abgegrenzte Räumlichkeiten in Bestand genommen habe und daher kein als Cafe X bezeichneter Bereich des Teiles des Raums des öffentlichen Orts „Geschäft X" bestehe. Für den Bw würden daher nur die Individualvorschriften des §§ 13a ff TabakG gelten. Aufgrund der Antragstellung auf Bewilligung von baulichen Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raucherraumes, würden daher auch die Übergangsbestimmungen gelten.

 

Eine bauliche Abgrenzung wäre zudem nicht erforderlich, der nächste Rauchertisch sei von dieser Türe 10 Meter entfernt, sodass kein Rauch von diesen in den Bereich X dringen könne und sei festgestellt worden, dass aus technischen Gründen eine umgekehrte Rauchbewegung in den Geschäftsbereich X technisch nicht stattfinden könne.

 

Mangels Folge der vorgeworfenen Verwaltungsübertretung würden auch die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen und wurde beantragt, das Verfahren einzustellen und in eventu von der Verhängung einer Strafe abzusehen.

 

Abschließend führt die belangte Behörde zum Sachverhalt aus, dass für die erkennende Behörde der im Spruch dargestellte Sachverhalt aufgrund der Aktenlage sowie des Ergebnisses des durchgeführten Ermittlungsverfahrens als erwiesen erscheine. Dass im Lokal zu der angeführten Zeit geraucht wurde, sei überdies vom Beschuldigten auch nicht bestritten worden.

 

In rechtlicher Hinsicht folgert die belangte Behörde, dass als "Öffentlicher Ort" gemäß § 1 Z 11 des Tabakgesetzes jeder Ort, der durch einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, zu verstehen sei. Es handle sich bei dieser Begriffbestimmung um eine umfassende Generalklausel, wozu auch Einkaufszentren/Geschäfte zählen. Ziel der Nichtraucherschutzregelungen des Tabakgesetzes sei es jedenfalls, die Allgemeinheit vor den erwiesenermaßen schädlichen Einwirkungen und damit einhergehenden Auswirkungen des Tabakrauches weitestgehend zu schützen. Daher gelte, dass in Gastronomieeinrichtungen in einem Einkaufszentrum/Geschäft das Rauchen nur gestattet werden darf, wenn diese räumlich vom übrigen Bereich der öffentlichen Einrichtung, für den Rauchverbot gilt, so abgetrennt sind, dass gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringe und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werde.

Da nach den Sachverhaltsfeststellungen keine Abgrenzung des Lokales zum öffentlichen Raum (Geschäft X) aufgrund der Unterlassung der Schließung der Türe des Betriebes zum Verkaufsraum des Geschäftes X gegeben sei und der Rauch in den übrigen mit Rauchverbot belegten öffentlichen Raum dringen könne, komme die Ausnahmeregelungen des § 13a Tabakgesetz (gastgewerbliche Sonderregelungen) nicht zur Anwendung und sei die Räumlichkeit des Lokales,, Cafe X, X, unter das generelle Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte gem. § 13 Abs. 1 Tabakgesetz fallend anzusehen, wobei der Betreiber eines Lokales für die Einhaltung dieser Nichtraucherschutzbestimmungen verantwortlich sei.

 

Mangels der Abgrenzung des Lokales zum öffentlichen Ort seien auch die vom Bw vorgebrachten Übergangsbestimmungen nicht relevant bzw. anwendbar, was bedeute, dass die Übergangsfrist bis zum 30. Juni 2010 zum Umbau des Lokales nicht zur Anwendung komme. Weitere rechtliche Ausführungen dazu und zur Lokalgröße seien daher nicht mehr erforderlich.

 

Darüber hinaus führt die belangte Behörde zum Tatbild aus, dass laut dem VwGH-Erkenntnis vom 21. September 2009, Zl. 2009/11/0209, es ausreiche, dass bereits Aschenbecher aufgestellt seien um der Verpflichtung gem. § 13c Abs. 2 Z 3 Tabakgesetz nicht entsprochen zu haben. Diesbezüglich sei aufgrund einer Kontrolle des Erhebungsdienstes festgestellt worden, dass 5 Personen im Lokal geraucht haben und die Türe zum öffentlichen Bereich offen gestanden sei. Das Tatbild der angelasteten Verwaltungsübertretung könne daher als gegeben angenommen werden. Zur subjektiven Tatseite führt die belangte Behörde aus, dass der Bw den Schuldentlastungsbeweis im Sinne des § 5 VStG nicht erbringen konnte.

 

Hinsichtlich der Strafbemessung ging die Behörde davon aus, dass dem Bw ein Monatsnettoeinkommen von Euro 1.800,-- zur Verfügung stehen würde, da der Bw innerhalb offener Frist zur Bekanntgabe seiner Vermögensverhältnisse diese nicht vorgebracht habe. Als strafmildernd wurden die lange Verfahrensdauer und die bisherige Unbescholtenheit des Bw angeführt. Einen Straferschwerungsgrund habe der Bw nicht vorzuweisen.

 

1.2. Gegen dieses Straferkenntnis erhob der Bw rechtzeitig Berufung mit Schreiben vom 18. Mai 2011.

 

Darin stellte der Bw die Anträge, dass eine mündliche Verhandlung vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat abgehalten werde und der Berufung Folge zu geben sei und das angefochtene Straferkenntnis dahingehend abzuändern sei, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde. In eventu solle gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen werden, in eventu die Strafe herabgesetzt werden.

 

Begründend führt der Bw aus, dass er ausschließlich für den gemieteten Bereich des Gastronomiebetriebes verantwortlich sei, nicht aber für den öffentlichen Ort "Geschäft X". Die X habe im Buchfachgeschäft X klar abgegrenzte Räumlichkeiten in Bestand genommen. Es bestehe daher kein als "Cafe X" bezeichneter Bereich des Teiles des Raums des öffentlichen Orts "Geschäft X". Für den Bw haben daher nur die Individualvorschriften der §§ 13a ff TabakG Geltung. Zudem habe der Bw vor dem 31. Dezember 2008 einen Antrag auf Bewilligung beabsichtigter baulicher Maßnahmen zur Schaffung eines gesonderten Raumes, in dem das Rauchen gestattet ist, gestellt und unterliege daher den gesetzlichen Übergangsbestimmungen. Es sei in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass hiefür eine bauliche Abgrenzung gar nicht erforderlich wäre, weil § 13a Abs. 2 TabakG nur vorschreibe, dass der Tabakrauch nicht in die mit Rauchverbot belegten Räumlichkeiten dringe. Dieser Effekt könne aber durchaus auch durch andere Mittel als durch eine bauliche Abtrennung erreicht werden.

 

Das Tabakgesetz unterscheide auch zwischen der Verantwortung innerhalb eines "öffentlichen Ortes" und der Verantwortung der Inhaber von Räumen der Gastronomie. Nach der Rechtsprechung des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (z.B. VwSen-240805/2/Gf/Mu) müsse daher auch aus dem Straferkenntnis hervorgehen, in welcher Funktion der Beschuldigte bestraft werde. Diesem Erfordernis werde der angefochtene Bescheid nicht gerecht. Es gäbe keinen als "Cafe X" bezeichneten Bereich des öffentlichen Ortes "Geschäft X". Bei diesen beiden Bereichen handle es sich um getrennte Verantwortungsbereiche. Es komme somit aus dem Straferkenntnis nicht ausreichend zum Ausdruck, wofür der Beschuldigte bestraft werde.

 

Dem Gesetz sei überdies keine Verpflichtung zu entnehmen, Türen zum öffentlichen Verkaufsraum geschlossen zu halten. Vielmehr verlange § 13 Abs. 2 TabakG nur, dass gewährleistet sei, dass der Tabakrauch nicht in dem mit Rauchverbot belegten Bereich dringe und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen werde. Wie der Bw diesem Erfordernis gerecht werde, habe der Gesetzgeber nicht vorgeschrieben. Die über das Gesetz hinausgehende Auslegung, es müssen Türen vorhanden sein und diese müssen auch geschlossen sein, sei somit mit dem Gesetz nicht in Einklang zu bringen.

 

Auch habe der Bw in seiner schriftlichen Rechtfertigung vom 23. September 2009 vorgebracht, dass der "nächste" Rauchertisch von der Türe 10 m entfernt sei und dadurch gewährleistet sei, dass kein Rauch von diesen "Rauchertischen" in den Bereich "X" dringen könne, wodurch dem Erfordernis des § 13a Abs. 2 TabakG Rechnung getragen werde. Im Gegenteil habe sich anlässlich einer gewerberechtlichen Überprüfung vor 2 Jahren herausgestellt, dass bei der Verbreitung eines künstlich erzeugten Rauches durch den Überdruck im Geschäft X dieser künstlich erzeugte Rauch vom Geschäft X in das Gastronomielokal ausgewichen sei, also aus technischen Gründen eine umgekehrte Rauchbewegung in den Geschäftsbereich X technisch nicht stattfinden könne.

 

Diese Bestimmung sei aber auch schon deswegen nicht anwendbar, weil die Behörde nicht den Schutz des Nichtraucherbereiches im Cafehaus, sondern ausschließlich den Schutz des Nichtraucherbereichs im Geschäft X anspreche, dieser aber nicht zum gemieteten Bereich gehöre. Der in der Aufforderung erhobene Vorwurf, Rauch aus dem Gastronomiebetrieb würde in einen öffentlichen Verkaufsraum des Geschäfts X dringen, sei daher weder vom § 13 noch vom § 13a TabakG erfasst.

 

Einer verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung könne nur ein konkreter Tatbestand zu Grunde gelegt werden, der im vorliegenden Fall weder für den Bereich des öffentlichen Verkaufsraumes des Geschäftes X noch für den Bereich des Gastronomiebetriebes erfüllt sei.

 

Indem die Behörde überdies kein einziges der beantragten Beweismittel aufgenommen habe, liege auch ein massiver Verfahrensmangel vor. Bei Einholung eines Gutachtens eines Sachverständigen und bei Durchführung des Ortsaugenscheins und Vernehmung des Beschuldigten hätte die Behörde feststellen können, dass kein Rauch von Rauchertischen in den Bereich "X" dringe oder dringen könne.

 

Aus Gründen der Vorsicht werde auch vorgebracht, dass die Voraussetzungen des § 21 VStG vorliegen würden und auch die Strafe überhöht sei.

 

Abschließend stellte der Bw die eingangs dargelegten Anträge.

 

2.1. Mit Schreiben vom 20. Mai 2011 übermittelte die belangte Behörde den bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Oö. Verwaltungssenat.

 

2.2. Der Unabhängige Verwaltungssenat erhob Beweis durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt.

 

2.3. Da nach der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, hatte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51c Abs. 2 VStG zu entfallen.

 

2.3.1. Der entscheidungswesentliche Sachverhalt ergibt sich – unbestritten – aus den unter Pkt. 1.1. und 1.2. angeführten Angaben.

 

2.4. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008 (in der Folge: TabakG), begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. gegen eine im § 13c Abs. 2 TabakG festgelegten Obliegenheiten verstößt und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 TabakG hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 TabakG zum Tragen kommt (vgl. Z. 3) bzw., dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z. 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht werden (vgl. Z. 4).

3.1.2. Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 TabakG ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 TabakG gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot.

Gemäß § 13 Abs. 2 TabakG können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.2.1. Die im hier relevanten Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.2.2. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, Zl. 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Der Bw war zum möglichen Tatzeitpunkt unbestritten Bestandnehmer und damit Inhaber des – räumlich abgetrennten – als Café "X" bezeichneten Bereichs im "Geschäft X". Dass darüber hinaus eine Inhaberschaft des öffentlichen Ortes "außerhalb" dieses Cafe-Bereiches Gegenstand des Verfahrens ist, kann verneint werden, da der Spruch und auch die zuvor erfolgte Anlastung der Straftat dahingehend klar gefasst sind: arg. "...dass für den als 'Cafe X' bezeichneten Bereich des Teils des öffentlichen Raums..." und "...trotz des dort bestehenden Rauchverbotes durch Gäste des Cafés am 19. Juni 2009 um 15:00 Uhr...". Die dahingehende Einwendung des Bw geht daher ins Leere. Der Spruch der belangten Behörde war in diesem Punkt nicht mit einem Mangel gem. § 44a Abs. 1 Z 1 VStG behaftet (s dazu eben das vom Bw zitierte Erkenntnis VwSen-240805).

3.2.3. Als öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann, zu verstehen. Es ist wohl unbestritten, dass das Einkaufshaus X darunter zu subsumieren ist, da es für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher ein öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes ist.

3.2.4. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Das Geschäftslokal "X" ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich. Das in Rede stehende "Café X" wiederum verfügte zum Tatzeitpunkt bereits über - der oben genannten Definition entsprechende - grundsätzlich abgetrennte Räume (und nicht über eine gänzlich offene Front zur allgemeinen Geschäftsfläche hin). Der Bereich des "Cafés" ist somit grundsätzlich nicht als Teil dieses Raums anzusehen. Mit der belangten Behörde ist jedoch – in Ansehung der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2010/11/0245) – zu erwägen, dass aus dem Grunde des lückenlosen Nichtraucherschutzes nur beim kurzen Öffnen und Schließen der Tür beim Wechsel zwischen den Räumen der Gastronomie im Verhältnis zu allgemeinen Räumen öffentlicher Orte der Status eines Gastronomiebetriebes iSd §§ 13a ff TabakG und die daran anknüpfende relative Strafbestimmung zur Anwendung kommen. Fehlt eine solcherart geforderte Abtrennung bzw. ist diese über das kurze Durchschreiten hinaus – und nicht nur kurzfristig – geöffnet, so findet die Grundregel des § 13 Abs. 1 TabakG auch auf solche "Räume" Anwendung.

Insofern ist dahingehend eine Konkretisierung vor dem Hintergrund des § 44a Abs. 1 Z 1 VStG erforderlich. Die Frage wie das Lokal des Bw zum Raum des öffentlichen Ortes gem. § 13 Abs. 1 TabakG wurde, stellt eine wesentliche Umschreibung der Tat dar, welches einerseits die Doppelbestrafung des Bw verhindern soll und andererseits die Verteidigungsmöglichkeit des Bw erwirkt (z.B.: der Türmechanismus wurde außer Kraft gesetzt, die Türen waren fixiert etc.). Der Spruch der belangten Behörde erweist sich vor diesem Hintergrund als mit Rechtswidrigkeit gem. § 44a Abs. 1 Z 1 VStG behaftet, da ausgeführt wird, dass "...das Personal dieses Cafés nicht in geeigneter Weise angewiesen wurde, die vorhandene Tür...geschlossen zu halten ..." bzw. "... dass, - aufgrund der Unterlassung der Schließung der Türe – trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Cafes am 19. Juni 2009, um 15:00 Uhr, ..." geraucht wurde.

Eine Spruchverbesserung war dem Unabhängigen Verwaltungssenat aufgrund der zu beachtenden Verfolgungsverjährung (§ 31 Abs. 2 VStG) verwehrt, zumal auch die von der belangten Behörde gesetzte Verfolgungshandlung mit dem selben Mangel behaftet war. Ein darüber hinausgehender Tatvorwurf wurde dem Bw auch sonst nicht von der belangten Behörde zur Kenntnis gebracht.

Doch auch, wenn man den Spruch des Straferkenntnisses derart liest, dass die Tür eben am 19. Juni 2009 um 15:00 Uhr offen stand, fixiert war etc., so vermag dies das Tatbild des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 TabakG nicht begründen, denn die im Spruch des Straferkenntnisses festgeschriebene Tat stellt eben nur eine Momentaufnahme eines – möglicherweise längerfristigen, aber bereits verfolgungsverjährtem – Tatgeschehens dar. Dass um 15:00 Uhr – also für 60 Sekunden – die Tür offen stand erweist sich vor dem Hintergrund der Judikatur des Bw als bloß kurzfristiges "Offenstehen", welches die Gastronomieeigenschaft des Cafés per se nicht vernichtet.

3.2.5. Eine Verbesserung des Spruches in Richtung einer Strafbarkeit gem. § 14 Abs. 4 iVm der Verletzung der Obliegenheitsbestimmungen für Gastronomiebetriebe gem. § 13c Abs. 2 TabakG kommt aufgrund des notwendigen Austausches der Tat nicht in Frage, da der Tatvorwurf sowohl in der Verfolgungshandlung, als auch im Straferkenntnis die "Öffnung" der Türe als dahinter stehende Tathandlung zum Inhalt hatte. Insofern wurde das gesamte Strafverfahren auf den Bereich der Strafbarkeit des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG konzentriert.

3.3. Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass im vorliegenden Fall zusätzlich zum Spruchmangel, bei Zu-Grunde-Legung der vorgeworfenen Tat die objektive Tatseite der Verwaltungsstrafbarkeit gem. §§ 14 Abs. 4 iVm 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 TabakG nicht als gegeben anzusehen ist, weshalb das angefochtene Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen war.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß §§ 65f. VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter

 

 

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