VwSen-240852/2/MB/WU

Der Behörde würden die beantragten Beweismittel (insbesondere die Einholung eines lufttechnischen Sachverständigengutachtens und die Durchführung eines Ortsaugenscheines) und eine Beschuldigteneinvernahme im Hinblick auf die eindeutige Rechtssprechung entbehrlich scheinen.

Dem Einwand der Bw, dass die Auslegung des Begriffes "Für etwas Sorge zu tragen" verwaltungsstrafrechtlich zu unbestimmt sei, seien die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Er­kenntnis B776/09 vom 01.10.2009 entgegenzuhalten. Darin sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass der Gesetzgeber - im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip - klar und unmissverständlich zum Ausdruck zu bringen habe, wo er strafen wolle, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben müsse, sich dem Recht gemäß zu verhalten. Auch Art 7 EMRK schließe das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu gestalten, dass es dem Einzelnen möglich sei, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSlg 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Le­bensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, sei ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Art 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlange (VfSlg 13.785/1994, 16.993/2003).

Die Regelung des § 13 c Abs 2 Z 3 TabakG sei insofern ausreichend bestimmt. Der Inhaber eines öffentlichen Ortes habe alle notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Raucherverbot deutlich erkennbar ist. Es sei sicherzustellen, dass jemand, der dennoch raucht, dies in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes tut. Das vom Normunterworfenen erwartete Verhalten sei damit hinreichend bestimmt.

Darüber hinaus habe die Bw auch eingewendet, dass das primäre Rauchverbot den Raucher selbst treffe, gegen den offensichtlich von der Behörde überhaupt nicht vorgegangen werde. Dem sei entgegenzuhalten, dass § 14 TabakG auch eine eigene Strafbestimmung bezüglich der rauchenden Person vorsehe. Daher bestehe eine parallele Verantwortung des Inhabers/der Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes und jener Personen, die an einem solchen Ort rauchen. Es handle sich dabei um zwei verschiedene Tatbestände, die jeweils eine andere strafbare Handlung umschreiben würden. § 14 Abs. 4 TabakG sanktioniere die Verletzung der (sehr weit rei­chenden) Obliegenheiten des Inhabers/der Inhaberin, die diesem/dieser durch § 13c Abs 2 TabakG auferlegt würden, nämlich insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass die Gäste in Räumen öffentlicher Orte nicht rauchen. Die Unterscheidung zwischen einem primären und einem sekundären Rauchverbot sei dem Tabakgesetz nicht zu entnehmen. Die Verantwortlichkeit des Inhabers bestehe also unabhängig von der Verantwortlichkeit der rauchenden Gäste. Es komme daher nicht zu einer Erfolgshaftung des Inhabers/der Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes für das Verhalten Dritter wie von der Bw behauptet.

Auch würden die Anzeigen den damaligen Sachverhalt schlüssig darlegen. An der Richtigkeit der Angaben bestehe kein vernünftiger Grund zu zweifeln, zumal die Anzeiger ihre Angaben zeugenschaftlich bes­tätigten. Darüber hinaus sei der angezeigte Sachverhalt von der Bw nicht bestritten worden.

An näher angeführten Zeitpunkten seien die Türen des Cafe "X" nicht nur zum Ein- und Ausgehen von Personen in dieses Lokal offen gestanden, sondern über längere Zeiträume von zumindest 10 Minuten, obwohl im Lokal selbst geraucht worden sei.

Gemäß dem VfGH-Erkenntnis vom Oktober 2009, B776/09, seien Räume dreidimensional eingegrenzte Bereiche, in denen in Folge dessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden könne. Durch das Offenhalten der Türen des Cafe "X" sei eine Verbindung zur Mall des Einkaufszentrums "X" geschaffen worden, sodass der Begriff "Räume an öffentlichen Orten" auch den Gastronomiebereich, der durch die geöffneten Türen nicht mehr von einem öffentlichen Bereich, dem Einkaufszentrum "X", abgegrenzt sei, umfasst. (vgl. UVS Oö., VwSen-240722/7/BMa/Th vom 18.03.2011).

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts habe die Bw den objektiven Tatbestand zweifelsfrei verwirklicht und sei dieser von ihr auch unbestritten geblieben.

Die Bw habe ihn ihrer Rechtfertigung abschließend angeführt, dass es sich – wenn überhaupt – nur um geringes Verschulden handeln könne. Die vorgeworfene Tat sei ohne Folgen geblieben. Aus dem Akt gehe keinesfalls hervor, dass irgendein "Nichtraucher" sich im Sinne des "Passivraucherschutzes" beeinträchtigt gefühlt hätte. Es lägen daher die Voraussetzungen des § 21 VStG vor.

Nach Anführung des § 5 Abs 1 VStG führt die belangte Behörde aus, dass die Bw in ihrer Rechtfertigung nicht auf den eigentlichen Vorwurf, nämlich die Unterlassung der Schließung der zwei Eingangstüren – außer bei Durchschreiten von Personen – eingegangen sei, sondern sie nur allgemein gehaltene Einwände gegen die Vorschriften des Tabakgesetzes vorgebracht habe.

Nach Anführung des § 21 VStG führt die belangte Behörde aus, dass die Bw sich als Inhaberin über die Grenzen des Offenhaltens von Türen informieren hätte müssen. Hätte die Bw dies getan, so hätte sie erkannt, dass ein Raucherbereich dreidimensional abzugrenzen sei und Türen nur bei Durchschreiten dieser geöffnet werden dürften. Umstände dafür, dass die Bw kein Verschulden daran treffe, diese Verpflichtung nicht erfüllt zu haben, seien von der Bw nicht behauptet worden. In Anbetracht dieses vorwerfbaren Mangels an Unrechtsbewusstsein, habe die Bw die vorgeworfene Tat fahrlässig begangen (vgl. UVS Oö., VwSen-24072.2/7/BMa/Th vom 18.03.2011).

Im Hinblick auf die Strafbemessung gem. § 19 VStG führt die belangte Behörde aus, dass durch die Unterlassung der Schließung der Eingangstüren zwischen dem "Raucherraum" der Bw und dem Raum des öffentlichen Ortes des Einkaufszentrums "X" in Verbindung mit dem Rauchen der Gäste in ihrem "Raucherraum", aufgrund der dortigen Kundenfrequenz eine negative Breitenwirkung entstehe. Rauchen schädige auf vermeidbare Weise die Gesundheit (was allgemein bekannt und wissenschaftlich hinreichend erwiesen sei). Dies solle gerade durch die Bestimmungen des Tabakgesetzes hintangehalten werden.

Mildernd sei gewertet worden, dass bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land keine verwaltungsrechtlichen Vormerkungen aufscheinen würden. Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen. Betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen habe die Bw keine Angaben gemacht, weshalb die Behörde - wie angekündigt - von monatlichen Nettoeinkünften von 3.000,- Euro, einem Vermögen von 70.000,- Euro und keinen Unterhaltspflichten ausgehe.

Die verhängte Strafe erscheine – auch aus den erwähnten generalpräventiven Überlegungen wie auch zur Spezialprävention – vor dem Hintergrund des gegebenen Strafrahmens als erforderlich und noch ausreichend, die Bw von weiteren Übertretungen derselben Art abzuhalten.

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde am 22. September 2011 der Rechtsvertretung der Bw zugestellt. Daraufhin erhob die Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 4. Oktober 2011 – und somit rechtzeitig – der belangten Behörde per Fax übermittelt wurde.

Das Straferkenntnis wird darin zur Gänze angefochten und es werden nachfolgende Berufungsgründe von der Bw geltend gemacht:

Bei der Mall des Einkaufszentrums X handle es sich um keinen "öffentlichen Raum" im Sinne des § 13 (1) TabakG, sondern sei diese aufgrund des Luftangebotes in der Mall selbst mit einem Ort "im Freien" vergleichbar. Es treffe nicht zu, dass es sich beim "X" um einen Teil des Raumes des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum "X" handle. Es treffe nicht zu, dass der Bestandnehmer Inhaber des öffentlichen Ortes Einkaufzentrum X sei. Dies sei vielmehr ausschließlich der Betreiber des Einkaufszentrums selbst.

Die Vorschriften des Tabakgesetzes über Gastronomiebetriebe seien lex spezialis gegenüber den allgemeinen Rauchverbotsvorschriften, was im Straferkenntnis verkannt werde. Das Straferkenntnis beschreibe nicht, wo sich die Tische befinden würden. Damit sei keine ausreichende Beschreibung enthalten, die nachvollziehen lasse, ob nun Tische im Allgemeinbereich oder Tische im Gastronomiebereich gemeint seien. Damit sei daher das Straferkenntnis wegen der damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsgrundlage unschlüssig.

§ 14 Abs. 4 TabakG sanktioniere Verstöße des Inhabers gegen § 13c Abs. 2 TabakG, nicht jedoch auch gegen §13 Abs. 1 TabakG.

Da § 13c Abs. 2 TabakG als Sonderbestimmung eines Generaltatbestandes for-

muliert sei ("insbesondere"), sei eine eigenständige Bestrafung nicht möglich,wenn der Generaltatbestand des § 13c Abs. 1 TabakG im § 14 Abs. 4 TabaKG nicht sanktioniert sei.

Die Tatsache, dass ein Lokal gegenüber der Mall "offen" sei, könne die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z 1 TabakG nicht in Frage stellen. Diese Ausnahme für Gastronomiebetriebe könne auch nicht dadurch beschränkt werden, dass eine bauliche Abtrennung des Betriebes zum Einkaufszentrum vorhanden sein müsse. Eine solche Bestimmung sei dem Tabakgesetz nicht zu entnehmen. Das Gesetz verlange keine bauliche Abtrennung und auch keine Türe, sondern verlange nur im Ergebnis, dass kein Rauch in den Nichtraucherbereich dringen könne. Diese Voraussetzung könne auch ohne Türen erfüllt werden. Im vorliegenden Fall sei in keiner Weise nachgewiesen, dass tatsächlich Rauch vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich gedrungen wäre.

Selbst wenn die Berufungsbehörde die vorangegangenen Überlegungen nicht teilen sollte, sei eine Bestrafung auch aus nachfolgenden Gründen unzulässig:

Die Bestimmungen des Tabakgesetzes würden bei ihren Verbotsvorschriften zwischen dem Rauchverbot in "Räumen eines öffentlichen Ortes" gemäß § 13 Abs. 1 TabakG einerseits und "den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen" unterscheiden. Zwischen diesen beiden Deliktsgruppen sei strikt zu differenzieren.

Dies habe der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2010, VwSen-240738/2/Gf/Mu in einem Parallelverfahren auch ausdrücklich judiziert, wonach nach der dem TabakG offensichtlich zu Grunde liegenden Konzeption hinsichtlich der Verletzung des Rauchverbotes an außerhalb des eigentlichen Lokals befindlichen Tischen jedenfalls nur eine Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG (öffentlicher Ort), nicht jedoch um eine Bestrafung wegen des Sonderdeliktes des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 und § 13a Z 1 - 4 TabakG (Raum eines Gastgewerbebetriebes) in Frage kommen könne.

Aus diesem Grund habe der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2010, VwSen-2407382/11/Nu eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt, weil dem Spruch des Straferkenntnisses die erforderliche Konkretisierung fehlte, ob jene Tische, an denen angeblich gegen das Rauchverbot verstoßen wurde, innerhalb oder außerhalb des eigentlichen Lokals aufgestellt waren oder, wenn ein solcher abgeschlossener Lokalbereich nicht existieren würde, die explizite (negative) Feststellung im Spruch des Straferkenntnisses fehlte, dass der Tatort nicht dem Begriff des Raumes im Sinne des § 13a Abs. 1 TabakG erfüllt habe.

In jenem Fall sei der Spruch gleich aufgebaut gewesen, wie im vorliegenden Spruch, weil auch hier der als "X" bezeichnete Bereich des Teiles des Raumes des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum X" definiert worden sei. Daraus gehe nicht hervor, ob es sich um einen (allgemeinen) Raum im Sinne des § 13 Abs. 1 TabakG oder ob es - bzw. dass es sich explizit nicht - um einen spezifischen Raum im Sinne des § 13a Abs. 1 TabakG handle.

In der Folge fehle auch eine Konkretisierung, ob sich die Tische innerhalb oder außerhalb des "eigentlichen Lokals" im zuvor angeführten Sinn befunden hätten. Das vorliegende Straferkenntnis versuche zwar, diesem Einwand dadurch entgegen zu treten, dass der "Tatort" als Teil des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum X" qualifiziert werde. Dem stehe aber entgegen, dass es sich bei den Rechtsvorschriften für Gastronomiebetriebe um lex spezialis handle. Das Gesetz unterscheide dahingehend nicht zwischen Gastronomiebetrieben, die von einem "öffentlichen Ort" räumlich abgegrenzt seien und solchen für die das nicht zutreffe.

Der Vorwurf, nicht für die Einhaltung eines Rauchverbotes Sorge getragen zu haben, sei unzutreffend und verwaltungsstrafrechtlich nicht sanktionierbar. Die Beschuldigte sei nur für den von ihr geleiteten Gastronomiebetrieb verantwortlich. Sie habe in dieser Funktion gegen keine der in § 13c (2) TabakG festgelegten Obliegenheiten verstoßen. Der Gesetzgeber weise mit keinem Wort darauf hin, welche konkreten Verhaltensweisen der Inhaber treffen könnte und dürfte und wie er reagieren müsste, wenn sich ein Besucher nicht an dieses Rauchverbot halte.

Das primäre Rauchverbot treffe den Raucher selbst, gegen den offensichtlich von der Behörde überhaupt nicht vorgegangen werde.

Die Beschuldigte sei nicht dafür verantwortlich, dass sich der Gast an das Rauchverbot hält. Dem Gastronomiepersonal stünden auch keine polizeilichen Befugnisse zu. Es müsse sich das Einschreiten auf eine Aufforderung beschränken. Weitere Sanktionen seien nicht möglich. Es wäre unzulässig, wenn die Behörde auf diese Weise quasi die Sanktionierung von Verwaltungsübertretungen an Privatpersonen delegieren wollte. Auch würde es zu einer verwaltungsstrafrechtlich unzulässigen Erfolgshaftung für das Verhalten Dritter führen.

Wenn überhaupt, könne es sich zudem nur um ein geringes Verschulden handeln. Die vorgeworfene Tat sei ohne Folgen geblieben. Aus dem Akt gehe keinesfalls hervor, dass irgendein "Nichtraucher" sich im Sinne des "Passivraucherschutzes" beeinträchtigt gefühlt habe. Es seien daher die Voraussetzungen des § 21 VstG gegeben. Die verhängten Strafen seien zudem weit überhöht und nicht tat- und schuldangemessen.

Aus all diesen Gründen stellt die Bw daher nachfolgende Anträge:

1.    Eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem UVS anzuberaumen und sodann

2.    der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 20. September 2011, SanRB96-45-2011 dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt werde, in eventu gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen, in eventu die Strafe wesentlich herabgesetzt werde.

2.1. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2011 hat der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land die Berufung samt dem gegenständlichen Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Mit 14. Oktober 2011 langte dieser beim Oö. Verwaltungssenat ein. Es wurde von der belangten Behörde keine Berufungsvorentscheidung getroffen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt – von der Bw im Übrigen auch nicht bestritten - zweifelsfrei feststellen ließ, im Verfahren vor der belangten Behörde keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war, nur die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war und bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der Bescheid der belangten Behörde aufzuheben ist, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten und gänzlich unbestrittenen Sachverhalt aus.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. I Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung, zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist, eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 leg. cit. gegen eine im
§ 13c Abs. 2 leg. cit. festgelegten Obliegenheiten verstößt und ist mit Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt (vgl. Z. 3) bzw., dass in den Räumen der Betriebe gemäß § 13a Abs. 1, soweit Rauchverbot besteht oder das Rauchen gemäß § 13a Abs. 4 nicht gestattet werden darf, weil für den Betrieb ein Kollektivvertrag gemäß § 13a Abs. 4 Z. 1 bis 4 nicht gilt, nicht geraucht werden (vgl. Z. 4).

3.1.2. Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit. Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot. Gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird. Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum sofern keine gesetzliche Ausnahmen bestehen nicht geraucht wird.

3.1.3. Schon an diesem Punkt erweist sich der Spruch vor dem Hintergrund des § 44a Z 1 VStG als mit Rechtswidrigkeit behaftet. Aus dem Spruch wird nicht mit der verfassungsrechtlich geforderten Klarheit ersichtlich, wo durch die Gäste des Cafés "X" geraucht worden sein soll.

Es stehen nach den in § 14 Abs. 4 TabakG verwiesenen Normen mehrere potentielle "Räume" zur Auswahl. Einerseits ein Raum des öffentlichen Ortes gem. § 13 TabakG, mit der Unterkategorie der Ausnahme des Abs. 2. Daneben kommen im Sinne der vom Bw zitierten Judikatur des Oö. Verwaltungssenates – als lex spezialis – die Räume der Gastronomie in Frage.

§ 14 Abs. 4 TabakG verweist dahingehend auf die Obliegenheiten in § 13c Abs.2 TabakG. § 13c Abs. 2 TabakG formuliert wiederum, dass die Obliegenheit, dafür Sorge zu tragen, dass in Räumen öffentlicher Orte nicht geraucht wird, nur insoweit zur Anwendung kommt, als nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 TabakG einschlägig ist. Insofern bedarf es im Spruch einer diesbezüglichen Verwaltungsübertretung insbesondere (!) der konkreten Formulierung, wenn eben ein solcher Raum existent ist, dass in oder außerhalb dieses Raumes ein, den Sorgfaltsverstoß indizierendes, Rauchverhalten vorgeworfen wird. Nur dann besteht für den Bw die Möglichkeit sich dahingehend ausreichend zu verteidigen.

Aus der Formulierung "[...] dass aufgrund der Unterlassung der Schließung der Eingangstüre des Betriebes zum Bereich des Einkaufszentrums - außer bei Durchschreiten der Türe - für den als Cafe "X" bezeichneten Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum "X [...]" kann eine Zuordnung zu einer der unter 3.1.2.1. angeführten "Raumkategorien" und somit die Verneinung der Anwendbarkeit der Ausnahme gem. § 13 Abs. 2 TabakG nicht vorgenommen werden. Hinzukommt, dass sich diese Unklarheit letztlich verstärkt, indem der Ort des Rauchens mit Bezug auf den im Wort zitierten Satz mit den Worten "[...] des Betriebes [...]" konkretisiert werden soll. Letztlich ist hierdurch überhaupt keine räumliche Zuordnung aus dem Spruch ersichtlich.

Lediglich aus der Begründung des Straferkenntnisses lässt sich erschließen wo der Ort des "Rauchens" der Gäste zu den jeweiligen Tatzeitpunkten gelegen ist. Auf Seite 3 des Straferkenntnisses gibt die belangte Behörde an, dass seitens der Bw das Rauchen der Gäste auf jenen Verabreichungsplätzen erlaubt ist, die sich innerhalb einer Glaskonstruktion befinden. Diese Konstruktion aus Glaswänden ist direkt von der Mall des Einkaufszentrums aus über zwei automatische Glasschiebetüren betretbar. Diese Türen haben – so die belangte Behörde weiter – in den Tatzeitpunkten über einen längeren Zeitraum – zumindest 10 Minuten – offen gestanden.

3.1.4. Schon aus diesem Grund war daher spruchgemäß zu entscheiden.

3.1.5.1 Darüber hinaus ist der Umstand, dass die Bezug habende Türen für zumindest 10 Minuten offen gestanden haben insofern im Widerspruch zum Spruch des Straferkenntnisses, denn es wird darin lediglich angeführt, dass in den angeführten Tatzeitpunkten für einen Tatzeitraum geraucht wurde. Der Zahlenwert der 10 Minuten wird im Straferkenntnis sonst nicht näher begründet, da der idente Zahlenwert aus dem Tatvorwurf vom 6. Dezember 2010 stammen könnte, dies aber offensichtlich auf einem Rechenfehler beruht, denn eine Differenz von 10 Minuten ist aus dem Tatzeitraum von 14.30 Uhr bis 15.40 Uhr nicht ableitbar. Ebenfalls kann dieser Wert auch nicht aus der – zumindest vom Differenzbetrag annähernd stimmigen – Tatanlastung vom 28. Februar 2011 abgeleitet werden, da hier Tatzeitpunkte vorgeworfen werden.

3.1.5.2. Auch aus den Anzeigen selbst, lässt sich das "Offenstehen" der Tür nicht mit der geforderten Konsequenz ableiten, zumal weder aus der Anzeige noch aus der Aussage des Herrn X und Herrn X genaueres über die Umstände zu den jeweiligen Tatzeitpunkten eruierbar ist. Insbesondere die Zeitspanne der Öffnung der Tür lässt sich nicht erkennen, geschweige denn der Umstand, dass die Tür fixiert wäre oder der Schließmechanismus außer Funktion gesetzt wurde. Dies zeigen auch die Ausführungen der Anzeigeleger, indem vorgebracht wird, dass einerseits (X) [...] die Tür immer offen steht, Personal aber zwar immer wieder mal durchgeht, aber die Tür nicht geschlossen wird [...] bzw. nur zeitpunktbezogene Kontrollen (X) ohne Angaben über den Türmechanismus durchgeführt wurden. Ein Beweisergebnis, dass die geforderte Öffnung der Tür für die jeweiligen Tatzeitpunkte (welche dann iSd fortgesetzten Delikts zusammengefasst werden) ergibt, existiert nicht.

3.1.6. Insofern kann bei diesem Verfahrensergebnis nicht davon ausgegangen werden, dass eine geforderte Öffnung zu den Tatzeitpunkten jeweils gegeben war und wäre daher aus diesem Grund der Bescheid auch inhaltlich mit Rechtswidrigkeit behaftet.

Da jedoch eine Verbesserung des zuvor genannten Spruchmangels gem. § 44a Z 1 VStG aufgrund der bereits eingetretenen Verfolgungsverjährung dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt ist, war bereits aufgrund dieser Rechtwidrigkeit des Spruches des Bescheides der belangten Behörde spruchgemäß zu entscheiden.

4. Bei diesem Ergebnis war dem Bw gemäß §§ 65f. VStG weder ein Beitrag zu den Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter