Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252788/38/Lg/Ba

Linz, 21.05.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des Ing. H K, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Dr. H H, S, N, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Vöcklabruck vom 10. März 2011, Zl. SV96-179-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) sieben Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. sieben Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 120 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als außen vertretungsbefugtes und gemäß § 9 Abs.1 VStG verantwortliches Organ der "A B GmbH" mit Sitz in M, M, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft entgegen § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen der Ausländer F M U (rumänischer Staatsangehöriger), G V (rumänischer Staatsangehöriger), I S (rumänischer Staatsangehöriger), S M T (rumänischer Staatsangehöriger), A T (slowenischer Staatsangehöriger), L V (kroatischer Staatsangehöriger) und I V (kroatischer Staatsangehöriger), die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz (der in Slowenien, SL-X L, S, situierten Firma "A d.o.o., G S"; Inh. A Z, wh L, F) beschäftigt worden seien, von 29.1.2010 bis 4.2.2010 in Anspruch genommen habe, ohne dass für diese Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder eine Entsendebewilligung oder eine Anzeige­bestätigung erteilt worden sei. Der Bw habe dadurch § 18 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z 1 lit.b AuslBG verletzt.

 

In der Begründung führt das angefochtene Straferkenntnis aus:

 

"Aufgrund des Erhebungsberichtes vom 2.2.2010 der Berufsdetektive A, Frau W H, wh. P, V und der darauf folgenden Kontrolle durch Organe des FA Spittal Villach am 4.2.2010 um 08:45 nach dem AuslBG, auf der Baustelle 'Neubau I V, R, V, Bauherr D Immobilien-Leasing Ges.m.b.H., E, S wurde festgestellt, dass die Fa. A d.o.o., G S mit Sitz in S, SL-X L, Inh. A Z, österr. StA, wh F, L, mit deren Beschäftigten

 

F M U, geb. X, rum.StA,

G V, geb. X, rum.StA,

I S, geb. X, rum.StA,

S M T, geb. X, rum.StA,

AT, geb. X, slowen.StA,

L V, geb. X, kroat. StA, u.

I V, geb. X, kroat StA

 

ab 29.1.2010 im Auftrag der Fa. A B GmbH, M, M die Sprinkleranlage montiert hat. Für og. ausländ.StA konnte keine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung vorge­legt werden.

 

Wegen Verdachtes der Inanspruchnahme von Arbeitsleistungen betriebsent­sandter Ausländer durch die Fa. A B GmbH wurde der Inhaber der Fa. A d.o.o., Hr. A Z aufgefordert, Angaben darüber zu machen, warum für og. Beschäftigte die Bewilligungen erst ab 8.2.2010 beantragt und ausgestellt wurden, obwohl die Arbeitsaufnahme bereits am 29.1.2010 erfolgte (Niederschrift Zl: 061/72028/1/2010 vom 5.2.2010).

 

Hr. A Z gab ua. an, dass der Arbeitsbeginn von ihm geschätzt wurde und die Zwischentermine bei der Baubesprechung am 21. und 28.1.2010 überarbeitet und festgelegt wurden. Zu diesem Zeitpunkt wurde ihm mitgeteilt, dass mit den Arbeiten am 29.1.2010 begonnen werden muß. Er habe nicht mehr daran gedacht die Beschäftigungsbewilligungen zu überprüfen.

 

Nach der am 4.2.2010 stattgefundenen Kontrolle habe er in seinem Büro in L angerufen und zu seinem Entsetzen sei ihm mitgeteilt worden, dass die Beschäftigungsbewilligungen erst ab 8.2.2010 Gültigkeit haben. Er versichere, dass es nicht in seiner Absicht gelegen war, eine Gesetzesübertretung zu begehen, zumal die Beschäftigungsbewilligungen auch mit Gültigkeit 29.1.2010 ausgestellt worden wären. Er bedauere diesen leidigen Umstand und versichere, dass er künftig hin vor Arbeitsbeginn sämtliche Bewilligungen überprüfen werde.

...

 

Im ggstdl. Fall ist von

-         einer Entsendung gemäß § 18/1 durch die Fa. A d.o.o., G S, mit Sitz in S, SL-X L zur Erfüllung des zwischen der Fa. A B GmbH, M, M und der Firma A d.o.o., geschlossenen Werkvertrages,

-         und einer Inanspruchnahme gemäß § 28/1/1/b durch den Tatverdächtigen Ing. H K, handelsrechtl. GF der Fa. A B GmbH auszugehen.

 

StA jener Mitgliedsstaaten der EU, die am 1. Mai 2004 der EU beigetreten sind, sind gem § 32a/1 AuslBG nicht vom Geltungsbereich des AuslBG ausgenommen, gelten die Übergangsbestimmungen iSd § 32a AuslBG und ist bei deren Entsendung von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Slowenien die Bestim­mung des § 32a/6 AuslBG anzuwenden.

 

Demnach ist für die Beschäftigung von EU-Bürgern nach § 32a/1 AuslBG, die von einem Arbeitgeber mit Betriebssitz in der Republik Slowenien zur vorübergehenden Erbringung von Dienstleistungen in einem Dienstleistungs­sektor, für den nach Nr 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügigkeit im Beitritts­vertrag (Liste nach Art 24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIR bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 49 EGV zulässig sind, in das Bundesgebiet entsandt werden, § 18 Abs. 1 bis 11 AuslBG anzuwenden. Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit sind ua. im Baugewerbe einschließlich verwandter Wirtschaftszweige gem. europäischen NACE-Codes 45.1 bis 4 und für die im Anhang zur Richtlinie 96/71 /EG aufgeführten Tätigkeiten zulässig.

 

Die Bestimmungen des § 18 AuslBG über 'betriebsentsandte Ausländer' haben die Beschäftigung bzw. die Inanspruchnahme von Ausländern im Inland, die von einem ausländ. Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz beschäftigt werden, zum Gegenstand. Strafbar nach § 28/1/1/b AuslBG ist, wenn entgegen § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen eines Ausländers in Anspruch genommen werden, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungs- oder Entsendebewilligung erteilt worden ist.

 

Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs 1 Z 1 lit a und lit b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit a das 'Beschäftigen' von Ausländern, in lit b hingegen das bloße 'Inanspruchnehmen' von Arbeits­leistungen betriebs­entsandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländ. Werkbesteller und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird.

 

Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer iSd § 28/1/1/b nimmt derjenige in Anspruch, zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländ. Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Wird ein Ausländer von seinem ausländ. Arbeitgeber als Erfüllungsgehilfe dafür eingesetzt, um die Aufträge gegenüber dem inländ. Werkbesteller zu erfüllen, hat der österr. Werkbesteller Arbeitsleistungen des betriebsentsandten Arbeitnehmers in Anspruch genommen.

 

Der Tatverdächtige, Herr Ing. H K, geb X, wh S, H, handelsrechtl. GF der Fa. A B GmbH, Sitz: M, M, hat zu verantworten, dass diese Gesellschaft die Arbeitsleistungen der ausländ. StA in An­spruch genommen hat, ohne dass entsprechende Bewilligungen iSd AuslBG erteilt wurden.

 

Herr Ing. H K hat dadurch die Rechtsvorschriften des § 28/1/1/b iVm § 18/1 AuslBG verletzt.

...

 

Sie brachten zum angelasteten Sachverhalt, rechtfreundlich vertreten, vor:

 

'I. Auftragsverhältnisse

Richtig ist, dass die A B GmbH die slowen. Fa. A G S als Subunternehmer beim Bauvorhaben 'Neubau I V beauftragt hat.

 

Im Auftrag vom 16.11.2009 forderte die A B GmbH unter Pkt 15, dass von Seiten der A d.o.o, für Dienstnehmer aus dem Nicht-EU-Ausland Entsendebewilligungen vorzuliegen haben.

 

Gemäß Pkt 18. dieses Werkvertrags garantiert die Fa. A d.o.o. auch die dem AuslBG ent­sprechende Abwicklung des Bauvorhabens.

 

Dieser Werkvertrag ist von der Fa. A d.o.o. unterschrieben worden. Die Fa. A B GmbH, und somit auch der gemäß VStG verantwortliche Einschreiter, konnten daher gerechtfertigter Weise darauf vertrauen, dass die Bestimmungen des AuslBG von der Fa. A d.o.o. eingehalten werden.

 

Beabsichtigt war zunächst der Arbeitsbeginn der Fa. A mit 8.2.2010. Nachdem vom Bauherrn ein früherer Beginn (Ende Jänner) gewünscht wurde, leitete die Fa. A diesen Wunsch an deren Subunternehmer, die Fa. A weiter. Von dieser wurde mitgeteilt, dass es kein Problem sei, die Arbeiten bereits Ende Jänner zu beginnen.

 

Tatsächlich lagen die Arbeitsbewilligungen bereits bei Arbeitsbeginn vor, aufgrund des ursprüngl. vereinbarten Termins waren diese jedoch auf 8.2.2010 ausgestellt.

 

Beweis:           Einvernahme des Einschreiters;

                        Werkvertrag zwischen A B GmbH und                    

                        A d.o.o. (bereits im Akt).

 

II. Verstoß gegen § 18 iVm § 28 AuslBG §28 Abs. 6AusIBG lautet:

'Gem. Abs. 1 Z 1 ist neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch sein Auftraggeber (General­unternehmer) zu bestrafen, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber (Generalunternehmer) die Verletzung der Bestimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.'

 

Beschäftiger ist im ggstdl. Fall nun unstrittig die Firma A d.o.o. Deren Auftraggeber ist die A B GmbH. Die Bestrafung des gem. § 9 VStG Verantwortlichen - des Einschreitens - wegen des Verstoßes gegen § 28/1/1/b AuslBG ist somit nur unter der Voraussetzung zulässig, dass dieser wissentlich die Verletzung des AuslBG geduldet hätte. Dies ist jedoch nicht der Fall.

 

Der Einschreiter wusste eben gerade nicht, dass die im Strafantrag des FA Spittal Villach genannten Nicht-EU-Bürger keine Arbeitsbewilligung hatten. Einerseits garantierte die Fa. A d.o.o. im Werkvertrag die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG, andererseits war die Möglichkeit des Erhaltes von Arbeitsbedingungen für die Betroffenen durch die Fa. A d.o.o. nicht fraglich, da diese Arbeitsbewilligungen ja bereits bei Arbeitsbeginn vorlagen. Wäre von der Fa. A bereits die Ausstellung mit 29.1.2010 beantragt worden, wäre diese erteilt worden. Der Umstand, dass die Bewilligungen beantragt wurden, zeigt auch, dass es sich lediglich um ein Versehen des Subunter­nehmers, der Fa. A handelte.

 

Dem Einschreiter wurde von Seiten der Fa A zugesagt, dass auch die Vorverlegung des Arbeitsbeginnes kein Problem darstellt. Somit konnte der Einschreiter gerechtfertigt davon ausge­hen, dass auch die Arbeitsbewilligungen mit diesem Datum vorliegen würden. Anhaltspunkte für gegenteilige Hinweise lagen nicht vor.

 

Der Einschreiter ging somit völlig zu Recht davon aus, dass kein Verstoß gegen das AuslBG vorliegt und die nötigen Arbeitsbewilligungen von Beginn weg vorliegen würden. Damit scheidet die für die Strafbarkeit nötige Wissentlichkeit in jedem Fall aus.

 

Beweis:           Einvernahme des Einschreiters;

                        Werkvertrag A-A.

 

Anhaltspunkte für das Vorliegen von Wissentlichkeit des Einschreiters gem. Abs.6 des § 28 AuslBG ergeben sich auch nicht aus dem Strafantrag oder dem sonstigen vorliegenden Akteninhalt.

 

III. Strafhöhe

Unabhängig von der Tatsache, dass mangels Wissentlichkeit eine Strafbarkeit des Einschreiters auf subjektiver Tatseite ausscheidet, steht auch fest, dass die Strafhöhe, welche im Strafantrag beantragt wurde, zu hoch ist.

 

Die Höhe der Strafe wird damit begründet, dass bereits zwei Strafanträge gegen den Einschreiter vorliegen würden und dieser somit mittlerweile die Bestimmungen des AuslBG kennen müsste.

 

Die beiden genannten Strafanträge sind jedoch erst Ende Janner an den Einschreiter zugestellt worden. Eine Klärung durch die Behörde, ob diese Anträge gerechtfertigt gestellt wurden, ist bisher nicht erfolgt.

 

Diese beiden Strafanträge als Erschwerungsgründe zu werten, würde somit ein unzulässiges Vorgreifen auf eine allenfalls ergehende behördliche Entscheidung bedeuten. Es liegen somit keine Erschwerungsgründe für eine allfällige Strafbemessung vor,

 

Beweis:  Akten GZ: SV 96-100-2009 und SV 96-156-2010 der BH Vöcklabruck

 

IV. Antrag: Mangels Vorliegen des im Strafantrag behaupteten Tatbestandes wird beantragt, das gegen den Einschreiter eingeleitete Verwaltungsstrafverfahren einzustellen.'

 

Die Behörde hält fest:

...

 

Gemäß Systematik der ÖNACE fallt die Montage von Sprinkleranlagen in den Abschnitt Bau­wesen, Unterklasse: Gas-, Wasser-, Heizungs- und Lüftungsinstallation (45.33-00), somit in einen Dienstleistungssektor, für den nach Nr. 13 des Übergangsarrangements zum Kapitel Freizügig­keit im Beitrittsvertrag (Liste nach Art.24 der Beitrittsakte in den Anhängen V und VI, VIII bis X sowie XII bis XIV) Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49 EGV zulässig sind.

Nach ständiger Rechtsprechung des VwGH gibt es keinen allgemeinen Vertrauensgrundsatz zwi­schen Geschäftsleuten; eine Kontrolle ist auch dort erforderlich, wo ein Vertragspartner involviert ist, etwa ein Arbeitskräfteüberlasser oder Subunternehmer. Das gilt sogar dann, wenn ausdrücklich vertraglich zugesichert wird, dass sämtliche Arbeitnehmer über alle erforderlichen Bewilligungen verfügen.

 

In Hinsicht auf ein funktionierendes Kontrollsystem hat der VwGH zB unter der AZ. 2007/09/0266 am 16. Sept. 2009 entschieden, dass - auch wenn ein anderes Unternehmen mit der Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern betraut wird - es dem Arbeitgeber beziehungsweise dessen Verantwortlichen obliegt, für ein funktionierendes Kontrollsystem zu sorgen. Ein solches Kontrollsystem liegt etwa dann vor, wenn bei ineinandergreifenden, täglichen Identitätsprüfungen vor Arbeitsaufnahme die Prüfung der Papiere neuer Arbeiter gewährleistet ist. Mit seinem Erkenntnis AZ. 2008/09/0015 vom 15. Oktober 2009 hat der VwGH ausgesprochen, dass Gutgläubigkeit und Ver­trauen gegenüber einem Vertragspartner, auch wenn man mit diesem schon lange in Vertragsbezie­hungen steht, nicht von der Verpflichtung zur eigenständigen Kontrolle der ausländischen Arbeits­kräfte entbindet.

 

Daß ein solches effektives Kontrollsystem in Ihrem Unternehmen gerade nicht existent ist, haben Sie selbst in Ihrem Rechtfertigungsvorbringen - wonach Sie sich auf die vertragliche Zusicherung Ihres Subunternehmers, daß die Abwicklung der Baustelle den Vorschriften entsprechend erfolgen würde - eingeräumt.

 

Hätte seitens der Fa. A tatsächlich ein wirksames Kontrollsystem bestanden, hätte recht­zeitig - vor Arbeitsbeginn - auffallen müssen, daß die 7 oa. Ausländer im angelasteten Zeitraum ohne die erforderlichen Beschäftigungs­bewilligungen (nachdem es sich um die Erbringung von Dienstleistungen in einem nicht liberalisierten Sektor handelt, in dem Beschränkungen zulässig sind) auf besagter Baustelle in Villach beschäftigt waren.

 

Zur subjektiven Seite, dem Verschulden, ist festzustellen, daß von langjährig Gewerbetreibenden jedenfalls erwartet werden kann, daß sie die für die Beschäftigung von ausländischen Mitarbeitern geltenden Vorschriften kennen bzw. sich rechtzeitig nach diesen erkundigen und diese auch einhalten.

 

Mildernd wurde Ihre bisherige Unbescholtenheit gewertet; erschwerend die nicht nur kurze Zeit der unerlaubten Beschäftigung. Es kann daher nach ha. Dafürhalten die gesetzliche Mindeststrafe ausgesprochen werden, um die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG in Zukunft sicherzustel­len.

 

Aus diesem Grund erübrigt sich auch ein Eingehen auf Ihre Einkommens-, Ver­mögens- und Familienverhältnisse. Es war somit spruchgemäß zu entscheiden."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Mit oben näher bezeichnetem Straferkenntnis wurde der Beschuldigte zu einer Geldstrafe von € 15.400,00 verurteilt. Das Straferkenntnis legt dem Beschuldig­ten einen Verstoß gegen §§ 18 Abs- 1 iVm 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG in 7 Fällen zur Last.

 

Der Bescheid geht jedoch von unrichtigen Tatsachenfeststellungen sowie unrichtiger rechtlicher Beur­teilung aus.

 

Unrichtige Tatsachenfeststellungen und unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

1.1. Der Beschuldigte ist verantwortlicher Beauftragter der A B GmbH (kurz: A), FN 112111 w gemäß § 9 VStG. A war direkt vom Auftraggeber, der D Immobilien-Leasing GmbH, S beauftragt, auf der Baustelle 'Neubau I V' in V Brand­schutzvorrichtungen einzubauen.

 

A bediente sich zur Ausführung dieser Aufgabe als Subunternehmer der A d.o.o., G S, SL-X L, S.

Die nunmehr im Straferkenntnis relevanten Personen, die rumänischen Staatsangehörigen F M U, G V, I S, S M T, der slowenische Staatsangehörige A T und die kroatischen Staatsangehörigen L V und I V waren Dienstnehmer der A d.o.o. und verfügten über Beschäftigungsbewilligungen ab 8.2.2010. Die erforderlichen Bewilligungen wurden somit vorschriftsgemäß eingeholt.

Auf Drängen des Bauherren wurde schließlich der Arbeitsbeginn, für den Beschuldigten unvorherseh­bar, auf 29.1.2010 vorverlegt. Auch mit diesem Datum wären die Bewilligungen ausgestellt worden.

 

Nach der vorliegenden Konstellation ist die A d.o.o Beschäftiger iS des AuslBG. A ist als Generalunternehmer somit Auftraggeber iS des AuslBG.

 

 

1.2. Gemäß § 28 Abs. 6 AuslBG haftet neben dem Beschäftiger (Auftragnehmer) auch der Auftragge­ber (Generalunternehmer) für Verstöße gegen § 28 Abs. 1 Z 1 AuslBG, sofern der Auftrag im Rahmen der Tätigkeit des Auftraggebers als Unternehmer erfolgt und der Auftraggeber die Verletzung der Be­stimmungen dieses Bundesgesetzes durch den Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung wissentlich geduldet hat.

 

Die Strafbarkeit des Beschuldigten wäre somit nur unter den Voraussetzungen des § 28 Abs. 6 AuslBG gegeben.

 

Es ist somit zu hinterfragen, ob die A als Auftraggeber einen allfälligen Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG wissentlich geduldet hat.

Wissentlichkeit bedeutet nun, dass der Täter weiß, dass mit seiner Handlung (hier: Beauftragung eines Subunternehmers) der verpönte Erfolg (hier: Verstoß gegen § 28 Abs. 1 Z 1 lit b AuslBG) eintreten wird.

 

Zu dieser Fragestellung trifft die BH Vöcklabruck als erste Instanz trotz entsprechendem Vorbringen des Beschuldigten in der Rechtfertigung keine Feststellungen.

Weder zur Rechtsstellung der A d.o.o. als Beschäftiger und der A als Auftraggeber noch zu einer allfälligen Wissentlichkeit des Beschuldigten wird im Straferkenntnis Stellung bezogen. Auch erfolgte keinerlei Beweisaufnahme hinsichtlich der Frage, ob die Bewilligungen auch mit 29.1.2010, also dem tatsächlichen Beginn der Arbeiten, ausgestellt worden wären.

 

1.3. Die Strafbarkeit des Beschuldigten wird allein damit argumentiert, dass dieser kein adäquates Kontrollsystem etabliert hätte und ihm als langjährigen Gewerbetreibenden die Kenntnis der maßge­benden Vorschriften zugemutet werden könne.

 

Nach Ansicht der ersten Instanz ist somit der Umstand strafbar, dass trotz Einholung der erforderli­chen Bewilligungen ein wenige Tage vor Anfang der Bewilligung begonnenes Arbeiten der in Rede stehenden Beschäftigten erfolgt ist.

 

Sowohl A als auch A setzten alle erforderlichen Maßnahmen, damit die Beschäftigung legal erfolgen kann. Als schließlich der Bauherr den Arbeitsbeginn nach vor verlegte, musste reagiert wer­den, wofür lediglich zwei Möglichkeiten im Raum standen. Einerseits die Aufforderung des Bauherren zu befolgen, andererseits sich dagegen zu weigern und den Vertust des Auftrages zu riskieren.

 

Die Entscheidung traf unmittelbar die A d.o.o. unter der Annahme, dass dies kein Problem sei, da die Bewilligungen ohnehin vorlagen. Die A d.o.o. vertraute somit auf die Rechtmäßigkeit der Beschäftigung.

Umso mehr konnte darauf auch A als Generalunternehmer/Auftraggeber vertrauen.

 

Es besteht kein Verschulden, des Einschreiters, keinesfalls aber keine Wissentlichkeit. Dass eine ge­ringfügige Vorverlegung des Arbeitsbeginnes bei grundsätzlich vorliegenden Beschäftigungsbewilli­gungen gegeben war, kann allenfalls als culpa levissima bezeichnet werden, welche verwaltungsstraf-rechtlich nicht zu berücksichtigen ist.

 

Insbesondere sind auch die Ausführungen zur subjektiven Tatseite in der erstinstanzlichen Entschei­dung nicht nachvollziehbar. Die Veranlassung der Einholung von Beschäftigungsbewilligungen zeigt ja gerade, dass die Voraussetzungen umgesetzt wurden. Es kann sich somit - wenn überhaupt - um Verschulden im Rahmen von leichter Fahrlässigkeit handeln. Dass die von § 28 Abs. 6. AuslBG geforderte Wissentlichkeit eine qualifizierte Form des Vorsatzes ist, wird von der Behörde übersehen und eine Strafbarkeit dennoch angenommen.

Aufgrund des unstrittigen Umstandes, dass die Bewilligungen eingeholt wurden, dies jedenfalls vor Beginn des zunächst geplanten Arbeitsbeginnes führt zu einer Anwendbarkeit des § 21 VStG. Ein allfälliges Verschulden des Beschuldigten ist im konkreten Fall derart gering einzuschätzen, dass eine Ermahnung jedenfalls ausreicht, um derartige Sachverhalte in Zukunft zu verhindern. Zumindest ist allerdings gemäß § 20 VStG davon auszugehen, dass die Milderungs- die Erschwerungsgründe derart überwiegen, dass eine außerordentliche Strafmilderung zu erfolgen hätte.

 

Als Beweise angeboten werden:

-         die bereits vorgelegten Urkunden

-         sowie die Einvernahme des Beschuldigten

-         Einvernahme des Zeugen A Z, p.A. der A d.o.o.,

-         Einvernahme eines informierten Vertreters des zuständigen AMS zur Frage, ob die Bewilli­gungen auch mit 29.1.2010 erteilt worden wären;

-         weitere Beweise vorbehalten."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält die im angefochtenen Straferkenntnis bezogenen Aktenteile.

 

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung wurde übereinstimmend festge­stellt, dass die – gegenständlich erforderlichen – Beschäftigungsbewilligungen erst mit Datum vom 8.2.2010 wirksam waren, die Ausländer jedoch bereits ab 29.1.2010 zu arbeiten begonnen hatten.

 

Der Grund für die vorzeitige Arbeitsaufnahme lag nach Auskunft des Bw darin, dass aus Gründen der Baustellenkoordination der Arbeitsbeginn vorverlegt werden musste. Z sei seitens der Firma A (d.h., seitens des Bw über Herrn K) befragt worden, ob diesbezüglich ein Problem (gemeint: im Hinblick auf die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Papiere) bestehe, was dieser unter ausdrücklicher Bezugnahme auf eine Auskunft des AMS dezidiert verneint habe.

 

Der Zeuge A Z sagte aus, für ihn sei Baumeister Ing. W im Verkehr mit den Behörden der Arbeitsmarktverwaltung tätig geworden. Es seien zunächst Anträge auf EU-Entsendebestätigungen gestellt worden. Nach Auskunft des AMS seien jedoch Beschäftigungsbewilligungen erforderlich gewesen, welche sofort nach dieser Auskunft beantragt worden seien. Aufgrund von Vorgaben der Bau­leitung bei einer Baubesprechung am 28.1.2010 habe am 29.1.2010 mit der Arbeit begonnen werden müssen. Der Zeuge habe diesbezüglich mit Ing. W telefoniert und dieser habe Rücksprache mit dem AMS gehalten. Ing. W habe dem Zeugen die Auskunft erteilt, dass nach Auskunft des AMS die Arbeitsaufnahme am 29.1.2010 zulässig sei, da die Anträge ja bereits am 14.1.2010 gestellt worden seien. Der Zeuge habe Herrn K angerufen und ihm dieses Ergebnis mitgeteilt. Daraufhin habe Herr K gesagt, die Leuten sollen mit der Arbeit anfangen.

 

Der Zeuge Z legte weiters dar, er habe zum damaligen Zeitpunkt drei Bau­stellen in Österreich gehabt (W, K, V). Für alle drei Baustellen habe Herr W "die Behördensachen" für ihn erledigt. Der Zeuge habe "unterschiedliche Formen der Genehmigung bekommen" (gemeint: für dieselbe Tätigkeit). In W hätte "alles gepasst, obwohl wir mit Entsende­bestätigungen arbeiteten". Dazu legte der Vertreter des Bw vier Entsendebe­stätigungen des AMS W vor, wobei zwei Ausländer auch hier gegenständ­lich sind.

 

Der Zeuge A K (Firma A) sagte aus, er habe keine Kontakte mit einem AMS gepflegt sondern sich auf die Auskunft des Herrn Z verlassen. Als der Zeuge am 28.1.2010 telefonisch von Z hinsichtlich des notwendigen Arbeitsbeginns am 29.1.2010 erfahren habe, habe er Z beauftragt, dies mit dem AMS abzuklären, was dieser über Ing. W getan habe. Daraufhin habe Z den Zeugen davon informiert, dass die Arbeitsaufnahme zulässig sei. Z habe dem Zeugen gesagt, dass ihm von W mitgeteilt worden sei, dass laut AMS mit der Arbeit begonnen werden könne. Der Zeuge habe kein Problem mehr gesehen, zumal ja schon "Genehmigungen" in der Firma aufgelegen seien.

 

Der Zeuge G K (ehemals AMS V) sagte aus, es sei damals von der KIAB Wien die Mitteilung gekommen, dass gegenständlich EU-Entsendebe­stätigungen nicht ausreichen würden. Daraufhin habe er Ing. W telefonisch mitgeteilt, dass Beschäftigungsbewilligungen erforderlich seien. Andererseits sagte der Zeuge, er habe Ing. W schon vor der Meldung nach dem AVRAG mitgeteilt, dass Beschäftigungsbewilligungen erforderlich seien; W habe dennoch die "falschen Anträge", und zwar am 18.1.2010, geschickt. Der Zeuge habe am 14.1.2010 ein Email Ws des Inhalts bekommen, dass Anträge auf Entsendebewilligungen übermittelt würden. Ein Telefonat nach Erteilung der Beschäftigungsbewilligungen mit Ing. W habe es nicht gegeben, insbe­sondere nicht ein solches am 28.1.2010 mit dem Inhalt, dass eine Arbeitsauf­nahme zulässig sei. Wenn ein solches Telefonat stattgefunden hätte, hätte der Zeuge Ing. W gesagt, dass eine Arbeitsaufnahme vor dem im Beschäfti­gungsbewilligungsbescheid genannten Datum nicht zulässig sei. Wenn die Beschäftigungsbewilligungsanträge für die Zeit ab 29.1.2010 gestellt worden wären, wären die Beschäftigungsbewilligungen für diese Zeit erteilt worden.

 

Der Zeuge Mario W sagte aus, die Firma A habe ihn gebeten, die "Formalitäten zu erledigen". Er habe Kontakt mit Herrn K vom AMS Villach aufgenommen und dann die Formulare für die ZKO an die ZKO geschickt. Später habe er von Herrn K die Auskunft erhalten, dass EU-Entsendebestäti­gungen für Arbeitsleistungen dieser Art nicht herangezogen werden dürfen. Daraufhin habe der Zeuge die Beschäftigungsbewilligungsanträge gestellt, welche für das beantragte Datum erteilt worden seien. Daraufhin habe sich aufgrund einer Baubesprechung die Notwendigkeit eines früheren Arbeitsbeginns ergeben. Der Zeuge habe telefonisch Rücksprache mit Herrn K gehalten, ob das "OK gehe" und von Herrn K die Auskunft erhalten, dass das kein Problem sei, da ja die Bescheide sowieso positiv seien. Wenn der Zeuge jetzt neue Formulare ausfülle, würde er ohnehin nicht mehr rechtzeitig einen Bescheid bekommen, weil der Beirat nur einmal im Monat tage. Dazu legte der Zeuge eine handschriftliche Notiz folgenden Inhalts vor: "Mit Hr. K tel. Rücksprache vorzeitiger Arbeitsbeginn – OK, da Bescheid pos. und Beirat nur 1x im Monat tagt". Dieser Aktenvermerk sei vom Zeugen während des Telefonats geschrieben worden. Dieses Telefonat mit Herrn K habe vor der Arbeitsaufnahme stattgefunden. Die Information, dass die Arbeitsaufnahme erfolgen kann, habe der Zeuge an Herrn Z von der Firma A weitergegeben. Der Zeuge sei sich hinsichtlich der mehrmaligen Kontaktaufnahme mit Herrn K ganz sicher, ebenso hinsichtlich der Auskunft der Zulässigkeit der Arbeitsaufnahme am 29.1.2010. Ferner bestätigte der Zeuge, dass für die gleichen Arbeiten über das AMS W Entsendebestätigungen erteilt worden seien. Herr K habe außerdem gesagt, dass, wenn die Beschäftigungsbewilligungen ab 29.1.2010 beantragt worden wären, die Bewilligungen ab diesem Datum erteilt worden wären.

 

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Der Unabhängigen Verwaltungssenat folgt – im Zweifel! – der schlüssigen und in der öffentlichen mündlichen Verhandlung glaubwürdig dargelegten Darstellung des Sachverhaltes durch den Zeugen Ing. W, die die Darstellung durch den Bw in Verbindung mit den Zeugenaussagen von A Z und A K stützt. Demnach wurde die Zulässigkeit des um ca. eine Woche verfrühten Arbeitsbeginns durch eine telefonische Auskunft Herrn K bestätigt und durfte der Bw von der Richtigkeit dieser Auskunft ausgehen. Ein mangelhaftes Kontrollsystem kann dem Bw nicht entgegengehalten werden, da anzunehmen ist, dass der Bw, hätte er selbst anstelle der Informationskette agiert, dieselbe Auskunft erhalten hätte. Da sein Verhalten somit entschuldigt ist, war spruchgemäß zu entscheiden.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

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