Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-523119/2/Fra/CG

Linz, 02.04.2012

 

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Johann Fragner über die Berufung des x, x, x, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt und Verteidiger und Strafsachen x, x, x, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 05. März 2012, AZ: FE-133/2011, betreffend Entziehung der Lenkberechtigung für die Klassen A und B sowie weiterer Anordnungen, zu Recht erkannt:

 

 

Der Berufung wird stattgegeben und der

angefochtene Bescheid  behoben

 

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Die Bundespolizeidirektion Linz hat mit dem in der Präambel angeführten Bescheid x, den nunmehrigen Berufungswerber (Bw), die von Bundespolizeidirektion Linz am 12.12.2011 unter der Zahl 11445229 für die Klassen A,B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von 12 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides, entzogen, ausdrücklich das Lenken eines Motorfahrrades, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeuges oder Invalidenkraftfahrzeuges für die Dauer von 12 Monaten, gerechnet ab Rechtskraft des Bescheides, verboten, weiters die Absolvierung einer Nachschulung des folgendes Kurstyps angeordnet:

Nachschulung für auffällige Lenker, zudem spätestens bis zum Ablauf der Dauer der Entziehung bzw. bis zum Ablauf des Lenkverbotes die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über seine gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen gemäß § 8 FSG sowie die Beibringung einer verkehrspsychologischen Stellungnahme verlangt, sowie das Recht, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung für die Dauer der Entziehung der Lenkberechtigung bzw. bis zum Ablauf des Lenkverbotes in Österreich Gebrauch zu machen, aberkannt. Weiters wurde der Bw verpflichtet, den Führerschein unverzüglich ab Rechtskraft des Bescheides bei der Behörde abzuliefern. Einer allfälligen Berufung wurde die aufschiebende Wirkung nicht aberkannt.

 

2. Gegen diesen Bescheid, der – nach dem aktenkundigen Zustellrückschein – am 09.03.2012 zugestellt wurde, richtet sich die der per Telefax am 23. März 2012 – und somit rechtzeitig – erhobene Berufung.

 

3. Die Bundespolizeidirektion Linz – als nunmehr belangte Behörde – legte die Berufung samt bezughabenden Verwaltungsakt mit Vorlageschreiben vom 26.03.2012, AZ: FE-133/2011, dem Unabhängigen Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich zur Entscheidung vor. Es ergibt sich daher die Zuständigkeit des Unabhängigen Verwaltungssenates des Landes Oberösterreich (§ 35 Abs.1 FSG), wobei dieser durch das nach der Geschäftsverteilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 AVG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

Die belangte Behörde legt der angefochtenen Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde:

 

"Lt. Anzeige der Polizeiinspektion Wolfern vom 25.01.2011 standen Sie im Verdacht, ein Kraftfahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt und Ihre Atemluft auf deren Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, verweigert zu haben, wobei Sie von einem besonders geschulten und von der Behörde hiezu ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurden.

 

Aufgrund dieses Sachverhaltes wurden bei der Bundespolizeidirektion Linz ein Verwaltungsstrafverfahren unter der Zahl: S 4672/LZ/11 sowie ein Verfahren zum Entzug Ihrer Lenkberechtigung eingeleitet.

 

Einem Schriftsatz vom 10.03.2011 ist zu entnehmen, dass Sie die Lenkereigenschaft zur Tatzeit bestritten haben und dass die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens beantragt wurde.

 

Aufgrund des Umstandes, dass von Ihnen die Lenkereigenschaft bestritten wurde, wurde mit Bescheid des Bundespolizeidirektion Linz vom 14.4.2011, zugestellt durch Hinterlegung am 19.4.2011, gemäß § 38 AVG das Verfahren zum Entzug Ihrer Lenkberechtigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens ausgesetzt. Dieser Bescheid ist in Rechtskraft erwachsen.

 

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 25.5.2011 wurde über Sie gemäß § 5 Abs. 2 StVO iVm. § 99 Abs. 1 lit. b StVO eine Geldstrafe in der Höhe von 1.700,00 Euro (im Nichteinbringungsfall 15 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verhängt. Gegen dieses Straferkenntnis  haben Sie rechtzeitig das Rechtsmittel der Berufung eingebracht.

 

Dem Erkenntnis des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 7.2.2012, GZ: VwSen-166118/11/Fra/Rei, ist zu entnehmen:

Die Berufung wird mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch wie folgt zu lauten hat: "x hat sich am 29.11.2010 um 21.21 Uhr in Dietach, Rampe von der Kreuzung Ennserstraße / Englstraße links zur B 309, geweigert, der Untersuchung der Atemluft auf Alkoholgehalt zu unterziehen, obwohl er von einem besonders geschulten und hiezu von der Behörde ermächtigten Organ der Straßenaufsicht aufgefordert wurde, weil er verdächtig war, das Fahrzeug in einem vermutlich durch Alkohol beeinträchtigten Zustand gelenkt zu haben."

Die Geldstrafe wird auf 1.600,00 Euro herabgesetzt, die Ersatzfreiheitsstrafe wird mit 2 Wochen festgesetzt."

 

In rechtlicher Hinsicht führt die belangte Behörde begründend im angefochtenen Bescheid aus, das Verfahren – wie bereits angeführt – zum Entzug der Lenkberechtigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verwaltungsstrafverfahrens ausgesetzt zu haben. Mit zitiertem Erkenntnis des UVS wurde das gegen den Bw anhängige Verwaltungsstrafverfahren rechtskräftig abgeschlossen und musste das unterbrochene Verfahren zum Entzug der Lenkberechtigung fortgesetzt werden. Sie sei an die rechtskräftige Entscheidung des UVS gebunden, weshalb davon auszugehen ist, dass der Bw den Tatbestand des § 5 Abs. 2 iVm § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen hat.

 

Gemäß § 26 Abs. 2 Z. 2 FSG beträgt die Mindestentziehungsdauer einer Lenkberechtigung 12 Monate, wenn ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO innerhalb von 5 Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO begangen wurde. Dem Bw wurde im Jahre 2007 die Lenkberechtigung für die Dauer von 10 Monaten, gerechnet ab 30.11.2006, rechtskräftig entzogen, weil er am 4.11.2006 die Durchführung des Alkotestes verweigert und somit eine Übertretung des § 5 Abs. 2 StVO iVm. § 99 Abs. 1 StVO begangen habe. Aus den dargelegten Gründen sei dem Bw unter anderem die Lenkberechtigung für die Dauer von 12 Monaten zu entziehen gewesen.

 

In rechtlicher Hinsicht ist dazu seitens des Oö. Verwaltungssenates auszuführen, dass der belangten Behörde ein Subsumtionsfehler unterlaufen ist:

 

Zutreffend führt die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid aus, dass der Oö. Verwaltungssenat mit Erkenntnis vom 7. Februar 2012, VwSen-166118/11/Frau/REI, die Berufung des Bw gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Linz vom 25.05.2011, AZ: S-4672/11-1, betreffend Übertretung des § 5 Abs. 2 iVm. § 99 Abs.1 lit.b StVO 1960 hinsichtlich des Schuldspruches mit Spruchänderung abgewiesen hat. Der Oö. Verwaltungssenat führt in diesem Erkenntnis ausdrücklich an, dass für ihn (lediglich) der Verdacht (Seite 6) des Lenkens des in Rede stehenden Fahrzeuges durch den Bw erwiesen ist, nicht jedoch das Lenken bzw. Inbetriebnahme eines Fahrzeuges.

 

Gemäß § 26 Abs. 2 Z.2 FSG ist die Lenkberechtigung auf mindestens 12 Monate zu entziehen, wenn beim Lenken oder in Betriebnehmen eines Kraftfahrzeuges ein Delikt gemäß § 99 Abs.1 StVO 1960 innerhalb von 5 Jahren ab der Begehung eines Deliktes gemäß § 99 Abs. 1 StVO 1960 begangen wird.

 

Voraussetzung für die  Entziehung der Lenkberechtigung auf die Dauer von mindestens 12 Monaten ist sohin – abgesehen davon, dass die oa. Delikte innerhalb eines Zeitraumes von 5 Jahren begangen werden müssen -, dass diese Delikte auch beim Lenken oder in Betriebnehmen eines Kraftfahrzeuges begangen wurden.

 

In diesem Zusammenhang wird auch auf die einschlägige Judikatur des VwGH zu § 7 Abs. 3 Z.1 FSG insofern hingewiesen, als die Weigerung der verdächtigen Person, die Atemluft auf Alkoholgehalt untersuchen zu lassen, eine Verwaltungsübertretung bildet, wobei im Zusammenhang mit der Bestimmung des § 99 Abs. 1 lit.b StVO 1960 der objektive Tatbestand bereits mit der Weigerung, sich dem Test zu unterziehen, vollendet ist. Was jedoch die Entziehung der Lenkberechtigung anlangt, hat der VwGH ausgesprochen, dass es nach dem klaren Wortlaut des Abs. 3 Z.1 ("……….. gelenkt oder in Betrieb genommen und hiebei ………………") – anders als bei der verwaltungsstrafrechtlichen Beurteilung der Verweigerung der Atemluftuntersuchung – für das Vorliegen einer bestimmten Tatsache gemäß dieser Gesetzesstelle auch entscheidend auf das tatsächliche Lenken oder in Betriebnehmen eines KFZ durch die betreffende Person ankommt, sodass die Kraftfahrbehörde, wenn das Lenken oder in Betriebnehmen eines Fahrzeuges bestritten wurde, diese Frage selbständig zu prüfen und zu beurteilen hat (VwGH 11.07.2000, 2000/11/0011; 20.02.2001, 2000/11/0319).

 

Die belangte Behörde hat keinerlei Ermittlungen im Hinblick auf das Vorliegen der Tatbestandselemente "Lenken" oder "Inbetriebnahme" gepflogen.

Die vermeintliche Bindungswirkung an das o.a. Erkenntnis des UVS OÖ liegt nicht vor. Die Tatbestandsvoraussetzungen nach § 26 Abs. 2 Z. 2 FSG und nach § 7 Abs. 3 Z. 1 FSG sind nicht gegeben, woraus die spruchgemäße Entscheidung resultiert.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren von 14,30 Euro angefallen.

 

 

Dr. Johann Fragner

 

 

 

 

 

 

 

 

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