Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-730595/6/Wg/WU

Linz, 04.06.2012

 

E r k e n n t n i s

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Wolfgang Weigl über die Berufung des X, geb. X, dzt. X, X, gegen den Bescheid der Bundespolizeidirektion Linz vom 22. Februar 2012, AZ: 1050377/FRB, zu Recht erkannt:

 

Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der bekämpfte Bescheid bestätigt.

 

A apelação é indeferida como sendo infundamentada e a decisão refutada é confirmada.

 

Rechtsgrundlagen/ Fundamento legal:

§ 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz (AVG) iVm § 54 Fremden­polizei­gesetz 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idF BGBl. I Nr. 38/2011

 

 

Entscheidungsgründe:

 

Die Bundespolizeidirektion Linz (im Folgenden: belangte Behörde) hat mit Bescheid vom 22. Februar 2012, AZ: 1050377/FRB, gegen den Berufungswerber (im Folgenden: Bw) gemäß § 54 Abs. 1, 2, 3 iVm. § 53 Abs. 3 Z5 des Fremdenpolizeigesetzes (FPG) ein unbefristetes Rückkehrverbot erlassen. Die Behörde führte die strafrechtlichen Verurteilungen des Bw an und argumentierte, dass der Bw bereits einige Monate nach seiner illegalen Einreise im April 2004 seine kriminelle Karriere begonnen habe. Es könne angesichts der relativ kurzen Dauer seines Aufenthaltes, der fehlenden familiären Bindungen sowie aufgrund der von ihm ausgeübten Straftaten keinesfalls eine gesellschaftliche oder soziale Integration angenommen werden, welche der Erlassung eines Rückkehrverbotes entgegenstehen würden. Vor allem in Anbetracht der erheblichen Sozialschädlichkeit der Suchtgiftkriminalität scheine die für das Ausmaß einer Integration wesentliche soziale Komponente durch sein Fehlverhalten deutlich beeinträchtigt. Die von dem Bw begangenen Straftaten würden eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstellen und manifestiere die mangelnde Verbundenheit des Bw mit den in Österreich rechtlich geschützten Werten, sodass auch bei gebührender Beachtung seiner persönlichen Interessenlage seine Aufenthaltsbeendigung im Grunde des § 61 Abs. 1 FPG dringend geboten erscheine. Da der Bw keine Angehörigen in Österreich habe und eine negative Zukunftsprognose zu stellen sei, würden die nachteiligen Folgen der Abstandnahme von der Erlassung eines Rückkehrverbotes wesentlich schwerer wiegen als die Auswirkungen dieser Maßnahme auf seine Lebenssituation. In Anbetracht der von ihm begangenen besonders verwerflichen Verbrechen könne nicht abgesehen werden, wann die Gründe, die zur Erlassung des Rückkehrverbotes geführt haben, bei ihm wiederum wegfallen werden. Das Rückkehrverbot sei daher unbefristet zu erlassen gewesen.

 

Dagegen richtet sich die Berufung vom 12. März 2012. Darin brachte der Bw vor, dass seine Tochter ihn als ihren Vater brauche, ihn lieb habe und einen regen Kontakt zu ihm halte. Er möchte auch in Zukunft ein guter Familienvater sein und für sie sorgen. Es könne ihm nicht zugemutet werden, seine Tochter und seine Freundin (Lebensgefährtin) zu verlassen. Das Rückkehrverbot stelle für ihn einen unzulässigen Eingriff in sein Recht auf Aufrechterhaltung des Privat- und Familienlebens gem. Art. 8 EMRK dar. Er sehe das Unrecht seiner Taten ein, bereue sein rechtswidriges Verhalten zutiefst und habe sich fest vorgenommen, sich in Zukunft nichts mehr zu Schulden kommen zu lassen. Die Erlassung des Rückkehrverbotes sei in seinem konkreten Fall unzulässig und die Verhängung eines Rückkehrverbotes gegen ihn sei daher zu unterlassen.

 

Die Bundespolizeidirektion Linz legte den Verfahrensakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor.

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat stellt folgenden Sachverhalt fest:

 

Der Bw wurde am X geboren und ist Staatsangehöriger von Guinea-Bissau.

 

Er reiste am 12. Juli 2004 illegal in das Bundesgebiet ein und stellte am 13. Juli 2004 einen Asylantrag. Das Bundesasylamt wies den Antrag in erster Instanz ab. Das Verfahren über die dagegen erhobene Beschwerde ist nach wie vor beim AGH anhängig.

 

Die BPD Eisenstadt erließ mit Bescheid vom 23. September 2004 gegen ihn gemäß § 36 Abs 1 Z 1 und 2 sowie Abs 2 Z 1 Fremdengesetz 1997 (FrG) ein auf 10 Jahre befristetes Aufenthaltsverbot. Dieses Aufenthaltsverbot stützt sich auf das rechtskräftige strafgerichtliche Urteil des LG Wiener Neustadt vom 2. September 2004, Zl 43 Hv 76/04h, mit dem wegen §§ 27 Abs 2, 27 Abs 2 Z 2 1. Fall und 27 Abs 1 1./2./6. Fall SMG eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 7 Monate bedingt unter einer Probezeit von 3 Jahren verhängt worden war.

 

Der Bw meldete von 17. August 2004 bis 6. September 2004 erstmals einen Hauptwohnsitz an der X (Justizanstalt X) an. Davor war er 2 Mal mit Nebenwohnsitz in der X und 1 Mal als obdachlos in X, Unterkunftgeber X gemeldet. Von 6. November 2004 bis 9. Dezember 2004 war er an der X, von 9. Dezember 2004 bis 16. Dezember 2004 an der X, von 16. Dezember 2004 bis 28. Dezember 2004 erneut an der X und von 12. Oktober 2011 bis 12. Jänner 2012 an der X mit Hauptwohnsitz gemeldet. Dazwischen war er in X, X, X und X mit Hauptwohnsitzen gemeldet. Zurzeit ist er an der X, Am X im Hauptwohnsitz gemeldet.

 

Zusammengefasst hält sich der Bw bereits seit 12. Juli 2004 in Österreich auf. Er verfügt über gute Deutschkenntnisse und hat viele Freundschaften mit österreichischen Staatsbürgern geschlossen. Sein bester Freund kommt auch aus Österreich und pflegt eine tiefe Freundschaft zu ihm. Er besucht ihn regelmäßig.

 

Sowohl seine Freundin (Lebensgefährtin) – Frau X - mit der er seit 5-6 Jahren eine ernste Liebesbeziehung führt, als auch die gemeinsame Tochter – X – leben in Österreich. Die gemeinsame Tochter, X, hält zum Bw einen regen Kontakt. X und X verfügen über einen Aufenthaltstitel für Österreich.

 

Im Strafregister der Republik Österreich scheinen insgesamt 7 rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilungen des Bw auf.

 

So wurde der Bw erstmals vom LG Wr. Neustadt zu Zl 43 HV 76/2004h am 2. September 2004 zu einer Freiheitsstrafe von 9 Monaten, davon 7 Monate bedingt unter Festsetzung einer Probezeit von 3 Jahren, verurteilt. Dieses Urteilt bildete die Grundlage für das bereits erwähnte Aufenthaltsverbot der BPD Eisenstadt.

 

Das Landesgericht für Strafsachen Wien hat mit Urteil vom 15. Dezember 2004, Zahl 161 Hv 211/2004m, zu Recht erkannt:

 

"X und X sind schuldig,

 

es haben in Wien den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift gewerbsmäßig einem Dritten überlassen, und zwar

 

l./     A. X am 5.11.2004 eine Kugel Heroin (0,4 g brutto) dem abgesondert verfolgten X, indem er ihm dieses zum Preis von § 15,--verkaufte;

B. X von Mitte Oktober bis zum 5.11.2004 ca. drei Kugeln Heroin (je 0,3 g brutto) dem abgesondert verfolgten X, indem er ihm dieses zu einem nicht feststellbaren Preis verkaufte;

C. X von Mitte Oktober bis zum 5.11.2004 ca. 20 Kugeln Heroin (ca. 20 g brutto) dem abgesondert verfolgten X, indem er ihm dieses zu einem nicht feststellbaren Preis verkaufte;

D: X von Mitte Oktober bis zum 5.11.2004 drei Kugeln Heroin (ca.2 g brutto) der abgesondert verfolgten X, indem er ihr dieses zu einem Preis von insgesamt € 90,- verkaufte;

 

II./ zu überlassen versucht, und zwar X vier Kugeln Heroin (3,2 g brutto), indem er das Suchtgift portioniert zum Verkauf bereithielt, er jedoch zuvor betreten wurde.

 

Strafbare Handlungen:

ad X: §§ 27 Abs 1 und Abs 2 Z (I.Fall) SMG, 15 StGB

ad X: §§ 27 Abs 1 und Abs 2 Z 2 (I.Fall) SMG

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

Beide Beschuldigten: § 28 Abs 1 StGB, 5 Z 4 JGG, X überdies: § 43 a Abs 3 StGB

 

Strafe:

ad X: 7 (sieben) Monate Freiheitsstrafe teilbedingt, 1 (ein) Monat unbedingt, 6 (sechs) Monate bedingt nachgesehen, Probezeit 3 Jahre

ad X: 10 (zehn) Monate Freiheitsstrafe

 

Angerechnete Vorhaft:

gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB:

X: 5.11.2004, 13.00 Uhr bis 15.12.2004, 11.50 Uhr

X: 5.11.2004, 13.10 Uhr bis 15.11.2004, 11,50 Uhr

 

Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche:

 

Kostenentscheidung:

Gemäß § 389 Abs 1 StPO werden die Beschuldigten zum Ersatz der Kosten dieses Verfahrens verurteilt.

StA: Koino Erklärung

Strafbernessungsgründe:

ad X                        Erschwerend: Wiederholung

                              Mildernd: Geständnis, bisher geordneter Lebenswandel,

                              teilweise beim Versuch geblieben

ad X:                      Erschwerend: Sofortiger Rückfall, einschlägige Vorstrafe

                              Mildernd:—

 

Als erwiesen angenommene Tatsachen: -

 

Beschluss

§ 494a Abs 1 Z 4 stopp

 

ad X:

Widerruf der bedingten Strafnachsicht zum Urteil des LG Wiener Neustadt vom 2.9.2004 zu 43 Hv 76/04h in Höhe von 7 (sieben) Monaten.

"

 

Das Bezirksgericht Linz hat mit Urteil vom 19. April 2007, Zahl 14 U 374/06 b, zu Recht erkannt:

 

"X ist schuldig, er hat

1.) am 21.10.2006 in X der Fa. X eine fremde bewegliche Sache, nämlich eine Flasche Cognac im Wert von € 10,99, mit dem Vorsatz weggenom­men, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

2.) am 03.11.2006 in Mattsee dadurch eine fremde Sache beschädigt, indem er mit dem Ellenbogen eine Glasscheibe zerschlug und in weiterer Folge mit dem Fuß gegen eine Glasscheibe an der Vorbautür trat, welche dadurch aus der Verankerung gerissen und gelockert wurde, wodurch dem X einen Schaden in Höhe von €2.352,- entstand,

3.) am 25.01.2007 in X, der Fa. X, Waren im Wert von insgesamt € 23,77, mit dem Vorsatz wegzunehmen versucht, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern.

 

Strafbare Handlungen):

zu 1 und 3. Vergehen des teils versuchte, teils vollendeten Diebstahls nach §§ 127 und 15 Abs 1 StGB

zu 2. Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB

 

Strafe: nach dem Strafsatz des § 125 StGB uAd §§ 28, 36 StGB:

 

Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Monaten

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wird die verhängte Freiheitsstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von 3 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Angerechnete Vorhaft:

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Verwahrungshaft vom 25.01.2007, 16: 40 bis 17:00 Uhr, somit 20 Minuten, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechtnet.

Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche:

Gemäß § 369 Abs 1 StPO ist X schuldig, der Privatbeteiligten Fa. X, € 80,- zu bezahlen.

 

Kostenentscheidung: Gemäß § 389 Abs 1 StPO wird der Beschuldigte zum Ersatz der Kosten dieses Verfahrens verurteilt,

 

Strafbemessungsgründe:

mildernd: teilweises Geständnis

erschwerend: Zusammentreffen mehrerer Vergehen, Alter unter 21 Jahren

 

Für die Bemessung des Tagessatzes maßgebende Umstände:

 

Als erwiesen angenommene Tatsachen: siehe Sachverhalt

 

Zugleich mit dem Urteil ergeht der

 

Beschluss:

 

Gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu 20 BE 482/05 m des LG Linz abgesehen.

…"

 

Das Bezirksgericht Wels hat mit Urteil vom 27. März 2007, Zahl 15 U 110/06p, zu Recht erkannt:

 

"X ist schuldig;

er hat am 16. Juni 2006 am Hauptbahnhof in Wels im Zuge einer, von ihm ausgehenden tätlichen Auseinandersetzung die ÖBB-Bediensteten X und X am Körper verletzt, und zwar in wiederholten tätlichen Angriffen in Form von Faustschlägen und Fußtritten, wobei X zu Sturz kam und einen Bluterguß am rechten Vorderarm und Prellungen des rechten Handgelenkes und X Prellungen und eine Hämatom an der rechten Augenhöhle durch das Versetzen eines Faustschlages ins

Gesicht sowie  Prellungen  am  rechten  Ellenhaken  und Brustkorb rechts durch Versetzen von Fußtritten erlitten.

Er hat hiedurch begangen das Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs. 1 StGB und wird nach dieser Gesetzesstelle zu einer

 

Freiheitsstrafe von zwei Monaten

 

sowie gemäß § 389 StPO zum Ersatz der Kosten des Verfahrens verurteilt.

 

Gemäß § 43 Abs. 1 StGB wird die Strafe unter Festsetzung einer Probezeit von 2 Jahren bedingt nachgesehen.

 

Gemäß § 366 Abs. 2 StPO wird der Privatbeteiligte X mit seinen geltend gemachten Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

 

Ferner fasste das Bezirksgericht Wels nachstehenden

Beschluss:

Gemäß § 494 a Abs. 2 StPO wird die Entscheidung über den Widerruf der bedingten Entlassung zu 20 BE 482/05m des Landesgerichtes Linz, dem damals erkennenden Gericht, dem Landesgericht Linz vorbehalten."

 

Bei der Strafzumessung war mildernd: Das Alter unter 21 Jahren und erschwerend: das aggressive Vor- und Nachverhalten zur Tat sowie 2 Verletzte.

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 2. Dezember 2008, Zahl 34 Hv 128/08 i, zu Recht erkannt:

 

"X ist schuldig, er hat in Linz

A) nachgenannte Personen am 08.11.2008

1) mit Gewalt zu einer Handlung, nämlich zum Verlassen der Wohnung des X bzw. deren Nahbereich genötigt, indem er X am Arm packte und gegen ihren Willen aus der Wohnung zerrte;

2) durch gefährliche Drohung mit zumindest einer Körperverletzung zu einer Unterlassung, nämlich die Polizei nicht zu verständigen, zu nötigen versucht, indem er zu X sagte: „When you call the police, then you are a dead man!"

B) nachgenannte Personen mit zumindest einer Körperverletzung gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen und zwar

1) am 08.11.2008 X durch die Äußerung: „.,. Ihr werdet schon sehen was passiert wenn ich wieder aus dem Gefängnis heraußen bin!" und dabei mit einer Handgeste das „Abfeuern" einer Waffe andeutete;

2) am 08.11.2008 X durch die Äußerung: „... Ihr werdet schon sehen was passiert wenn ich wieder aus dem Gefängnis heraußen bin!" und dabei mit einer Handgeste das „Abfeuern" einer Waffe andeutete;

3) am 08.11.2008 X durch Handgesten, die das „Abfeuern" einer Waffe andeuteten;

C) am 08.11.2008 fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar Verfügungsberechtigten der Fa. X eine Flasche Wodka im Wert von € 11,75;

D) am 08.11.2008 ein Gut, das ihm anvertraut worden ist, nämlich das Handy des X, mit dem Vorsatz sich unrechtmäßig zu bereichern, zugeeignet, indem er es beim Weggehen vom Lokal „X" mitnahm und es anschließend zu Boden warf.

 

Strafbare Handlung:

X hat hiedurch

zu A) die Vergehen der teils versuchten, teils vollendeten Nötigung nach den §§ 105 Abs 1, 15 Abs 1 StGB;

zu B) die Vergehen der gefährlichen Drohung nach §107 Abs 1 StGB;

zu C) das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB sowie

zu D) das Vergehen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB begangen.

 

Strafe:

X wird hiefür unter Anwendung des § 28 StGB nach § 105 StGB zu einer

Freiheitsstrafe in der Dauer von 3 Monaten

 

verurteilt.

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft von 17.11.2008, 09:00 Uhr 18.11.2008, 08:00 Uhr und von 26.11.2008, 04:22 bis 02.12.2008, 17:14 Uhr auf die verhängte Strafe angerechnet.

 

Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche:

Gemäß § 369 Abs 1 StPO ist X schuldig, dem Privatbeteiligten X einen Betrag von € 90,-- für das beschädigte Handy zu bezahlen.

 

Gemäß § 366 Abs 1 StPO wird der Privatbeteiligte X mit seinen darüber hinausgehenden Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

 

Kostenentscheidung:

Gemäß § 389 Abs 1 StPO ist X schuldig, die Kosten des Verfahrens zu ersetzen.

 

Strafbemessungsgründe:

mildernd:       teilweises Geständnis; teilweise Versuch; teilweise Schadensgutmachung; unter 21 Jahre;

erschwerend: mehrfach einschlägig vorbestraft; mehrere Vergehen; § 39 StGB;

 

2. Freispruch

 

Hingegen wird der Angeklagte X von der wider ihn mit den Strafanträgen vom 04.12.2007, 27.08.2008 und 13.11.2008 unter Punkt A), C)1)a) und F) erhobenen Anklagen (ON 3), er habe

I)    am 13.10.2007 in Linz, fremde Sachen, nämlich den PKW mit dem amtlichen Kennzeichen X und das Motorfahrrad mit dem amtlichen Kennzeichen Xdurch Werfen eines Steines, beschädigt, wodurch ein Schaden in der Höhe von ca. € 40,-- bzw. ca. € 150,- entstand;

II)  am 25.07.2008 in Linz versucht, einem Verfügungsberechtigten des Geschäftes X fremde bewegliche Sachen, nämlich 2 Dosen Bier im Wert von € 1,04, mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich oder einen Dritten dadurch unrechtmäßig zu bereichern;

III)    in Linz

1)     am 08.11.2008 den Eintritt in die Wohnstätte des X in der X dadurch mit Gewalt erzwungen, dass er die Tür gegen dessen Widerstand mit Körperkraft aufdrückte, wobei er dabei gegen eine dort befindliche Person, nämlich X oder Sachen Gewalt zu üben beabsichtigte;

2)     X mit zumindest einer Körperverletzung gefährlich bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen und zwar am 05.11.2008 durch die Äußerung: „ich bringe dich um!"

3)     am 08.11.2008 eine fremde Sache zerstört, indem er einen Sessel in der Wohnung des X gegen eine Glastüre warf, die zu Bruch ging und ein Schaden von ca. € 100,- entstand und habe hiedurch

zu I) das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB;

zu II) das Vergehen des versuchten Diebstahls nach §§ 15, 127 StGB;

zu III) 1) das Vergehen des Hausfriedensbruchs nach § 109 Abs 3 Z 1 StGB;

Zu III) 2) das Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs 1 StGB sowie

zu III) 3) das Vergehen der Sachbeschädigung nach § 125 StGB begangen,

 

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

 

Grund des Freispruches: kein Schuldbeweis."

 

Das Bezirksgericht Linz hat mit Urteil vom 11. Mai 2010, Zahl 18 U 430/09x, zu Recht erkannt:

 

"Sachverhalt: X ist schuldig.

 

1.) Er hat in Linz seit einem nicht näher bekannten Zeitpunkt bis 19. Mai 2009 (wenn auch nur fahrlässig) eine Gaspistole der Marke Minigap samt Munition, mithin eine gonohmigungspflichtigo Schusswaffe* besessen.

 

2.) Er hat in Linz, in der Zeit von zumindest Mitte Jänner 2008 bis 16.01.2010 eine unbekannte Menge Marihuana erworben und bis zum Eigenkonsum besessen, sohin vorschriftswidrig Suchtgift erworben und besessen.

 

Strafbare Handlungen:

zu 1.) Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG

zu 2.) Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1. und 2. Fall, Abs 2 SMG

 

Strafe:

Nach § 50 Abs 1 WaffG unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB

 

FS: 5 Monate

 

Anwendung weiterer gesetzlicher Bestimmungen:

Nach § 26 Abs 1 StGB wird die zu ON 4, Stbl. 635/09, POS 1 erliegende Gaspistole, Inschrift Minigap kal 8 mm K, samt dazugehörigen Reizgaspatronen eingezogen.

 

Angerechnete Vorhaft: -

Entscheidung über privatrechtliche Ansprüche: -Kostenentscheidung:

Gemäß § 389 Abs 1 StPO wird der Beschuldigte zum Ersatz der Kosten des Verfah­rens verurteilt.

 

Strafbemessungsgründe:

mildernd:         Geständnis

erschwerend:   5 einschlägige Vorstrafen, rascher Rückfall, Taten teilweise bei anhängigem Strafverfahren, teilweise Tatwiederholungen,

 

Als erwiesen angenommene Tatsachen: -

 

II.) Freispruch

 

Der Angeklagte X wird von der weiteren gegen ihn mit Strafantrag der Staatsanwaltschaft Linz vom 07.10.2009 erhobenen Anklage,

 

er habe in Linz seit einem nicht näher bekannten Zeitpunkt bis 11.09.2009 (wenn auch nur fahrlässig) ein Fixiermesser der Marke „Balzer", mithin eine Waffe beses­sen, obwohl ihm dies gemäß § 12 WaffG verboten war und hiedurch die Vergehen nach § 50 Abs 1 Z 3 WaffG begangen,

 

gemäß § 259 Z 3 StPO freigesprochen.

 

Grund des Freispruches:    □ Mangel der Klageberechtigung

                                        □  Rücktritt von der Anklage

□  Fehlen der gerichtlichen Strafbarkeit

X Kein Schuldbeweis

   Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgrund

   Verfolgungshindernis:

   Mangelnde Strafwürdigkeit der Tat"

 

Das Landesgericht Linz hat mit Urteil vom 20. Juni 2011, Zahl 22 Hv 14/11s, zu Recht erkannt:

 

"X ist schuldig,

 

er hat vorschriftswidrig in Linz

A) Suchtgift in einer das 25-fache der Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge einem anderen dadurch überlassen, dass er

 

I. insgesamt ca. 1.025 bis 1.528 Gramm Heroin verkaufte und übergab, nämlich:

1. im Zeitraum 24. Februar 2009 bis Februar 2010 an den bereits rechtskräftig verurteilten X ca. 1.000 bis 1.500 Gramm Heroin zum Grammpreis von EUR 30,00 verkaufte;

2.         im Zeitraum 24. Februar 2009 bis Februar 2010 an X und X in vier bis fünf Angriffen jeweils 4 Gramm Heroin, sohin insgesamt ca. 16 bis 20 Gramm Heroin, für Chauffeurdienste nach Wien übergab;

3.         im Zeitraum Mitte/Ende 2009 an X insgesamt 5 Gramm Heroin zum Grammpreis von EUR 50,00 verkaufte;

4.         in unbekannten Zeitpunkten in den Jahren 2009 und 2010 an X in zwei bis drei Angriffen eine insgesamt unbekannte Menge Heroin zum Grammpreis von EUR 70,00 verkaufte;

II. zwischen 4. Jänner 2010 bis Ende Mai 2010 über einen Zeitraum von ca. 5 Monaten in der Wohnung X insgesamt 5 bis 7,5 kg Cannabiskraut - abzüglich einer Menge von ca. 300 bis 450 Gramm, die für den gemeinsamen Eigenkonsum bestimmt war - zum Grammpreis von EUR 10,00 verkaufte, indem er:

1.        als unmittelbarer Täter durchschnittlich ein- bis zweimal wöchentlich unbekannte Mengen Cannabiskraut an unbekannte Abnehmer verkaufte, wobei er an einen unbekannten Araber zumindest drei Mal jeweils 20 Gramm Cannabiskraut verkaufte;

2.        sonst zur Ausführung der Straftat beitrug, nämlich dem abgesondert verfolgten X, welcher aus Tschechien zumindest fünf Mal jeweils 1 bis 1,5 kg Cannabiskraut bezog und zum Grammpreis von EUR 10,00 verkaufte, die Wohnung zur Lagerung und verkaufsfertigen Verpackung des Cannabiskrautes zur Verfügung stellte (Bunker);

B)  Suchtgift ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen und teilweise
einem anderen überlassen, nämlich:

I.               im Zeitraum März/April 2010 von X insgesamt zumindest 100 Gramm Cannabiskraut zum Grammpreis von EUR 10,00 angekauft, großteils selbst konsumiert und teilweise unbekannten Personen unentgeltlich zum gemeinsamen Konsum zur Verfügung gestellt;

II.            am 18. Dezember 2010 1,1 Gramm Cannabiskraut bis zur polizeilichen Sicherstellung besessen;

III.         aus der zu Anklagepunkt A)ll. angeführten Menge gemeinsam mit X ca. 2 bis 3 Gramm Cannabiskraut täglich, sohin insgesamt ca. 300 bis 450 Gramm Cannabiskraut, konsumiert;

C) am 18. April 2011 Rev. Insp. X dadurch der Gefahr einer behördlichen
Verfolgung ausgesetzt, dass er ihn einer von Amtswegen zu verfolgenden mit einer ein

Jahr übersteigenden Freiheitsstrafe bedrohten Handlung, nämlich des Verbrechens des Missbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB, falsch verdächtigte, obwohl er wusste (§ 5 Abs 3), dass die Verdächtigung falsch ist, indem er in der Hauptverhandlung folgende wahrheitswidrige Angaben tätigte und dadurch ihn einer bewusst falschen Protokollierung bei der Beschuldigteneinvernahme am 19. Dezember 2010 bezichtigte: "X wollte einmal einen Koffer bei mir lassen. Er hat gesagt, dass er klein ist. Nur weil die Maß 40 x 25 x 20 sind, hat die Polizei gedacht, dass das ein

Marihuana-Paket ist (Seite 4)....... Vorsitzende, wie das war mit Cannabiskraut mit X

X: Ich habe nichts gesehen, ich weiß nicht, was mit X war, er hat einen Koffer bei mir gelassen und der Polizist dachte, dass Marihuana drinnen sei, weil die Abmessung für 1 kg Marihuana mit dem Koffer übereingestimmt hat..........ich habe zur

Polizei nichts gesagt, dass X etwas mit Marihuana zu tun hatte.......Der Polizist

hat gedacht, dass Marihuana in dem Koffer war. Das war es aber nicht und er hat gefragt, ob ich etwas über Tschechien weiß und ob X mit Freunden da hinfährt. Ich habe gesagt, dass ich gar nichts weiß und wir sind zur X gegangen und die haben dort auch die Wohnung untersucht. Wie kann ich sagen, dass er Marihuana aus der Tscheche! herbringt. Ich habe das nicht gesagt (Seite 10). Vorhalt Seite 27 in ON 6, seine Aussage bei der Polizei, dass er durch den Umgang mit den falschen Leuten auf die Geldbeschaffung mit dem Drogenhandel kam und er wusste, dass das falsch sei, aber er habe keine Arbeitsgenehmigung bekommen und musste von EUR 180,00 im Monat leben, ein Leben von diesem Betrag sei unmöglich und musste er sich daher anderweitig Geld beschaffen: Nein, das habe ich nicht gesagt, der Polizist hat sich das gedacht und es hineingeschrieben. Der Polizist hat gesagt, dass es so war, ich muss ja Drogen verkaufen, ich habe ja eine Tochter. Ich habe aber wirklich nichts gesagt......Vorsitzende, dass

X einmal im Monat ein Paket Marihuana aus Tschechien zum Weiterverkauf bekommen hat, wo ca. 1 bis 1,5 kg Marihuana drinnen war und dass X das Gramm für EUR 10,00 weiterverkauft hat. Wenn X einmal nicht da war, habe er teilweise an die Abnehmer von X das Cannabis weiterverkauft: ich weiß nichts

über X, ob er Marihuana hatte................................ .Über nochmaligen Vorhalt, ob seine

Aussage etwa nicht stimme und der Polizist auch das erfunden habe: Das ist nicht

wahr..... Vorsitzende, wie diese Aussage in das Protokoll kommt und ob das eine

Erfindung des Polizisten sein soll: Der Polizist hat mir ein Bild gezeigt von X und mich gefragt, ob ich ihn kenne. Ich habe „ja" gesagt. Weiters fragte er mich, welches Geschäft er macht. Ich habe gesagt, dass ich gar nichts weiß. Ich habe gesagt, dass er einen Koffer hat. Der Dritte hat gesagt, ob er Sachen aus Tschechien bringt. Ich weiß nur, dass er einen Koffer hat. Der Polizist hat mich um die Maße des Koffers gefragt. Ich habe daraufhin die Außenmaße des Koffers bekannt gegeben. Darauf sagte der Polizist, dass

X mit dem Koffer 1 bis 1,5 kg jeden Monat hierher bringt (Seite 11) Über Vorhalt Seite 31 in ON 6, dass er aussagte, dass er in seiner Wohnung EUR 1.000,00 im Fernseher versteckt hat, welche sich durch Drogen verkaufe angesammelt haben: Ich habe nicht gesagt, woher das Geld kommt. Der Polizist wollte auch nicht wissen, woher es stammt und hat er gesagt, dass ich das bei Gericht sagen soll bei der Befragung.

Über nochmaligen Vorhalt: Nein, ich habe den Polizisten gesagt, dass ich EUR 1.000,00 im Fernseher versteckt habe und ich habe nichts über Drogengeschäfte gesagt. Vorsitzende: Was er dem Polizisten gesagt hat, woher er das Geld hatte:

Er hat mich nicht gefragt....

Über nochmaliges Befragen, ob der Polizist ihn gefragt hat, woher das Geld ist oder nicht:

Nein, er hat mich nicht gefragt....... aber der Polizist hat mich nicht gefragt, woher das Geld kommt (Seite 13)

Über Vorhalt des StA, Seite 27 in ON 6 ……………

Ich habe nicht gesagt, dass ich etwas verkaufe........ Das habe ich nicht gesagt......... ich habe nichts über X gesagt. Ich habe mit ihm geraucht, aber................... ...ich habe nichts verkauft

 

er hat hierdurch

zu A) das Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28 a Abs 1, 5. Fall, Abs 4 2 3 SMG teilweise als Beitragstäter gemäß § 12, 3. Fall StGB

zu B) die Vergehen des unerlaubten Umganges mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 1.,2. und 8. Fall, Abs 2 SMG

zu C) das Verbrechen der Verleumdung nach § 297 Abs 1 2. Fall StGB begangen und wird hiefür unter Anwendung des § 28 StGB nach § 28 a Abs 4 SMG zu einer

Freiheitsstrafe von 4 (vier) Jahren

verurteilt sowie zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens gemäß § 389 Abs 1 StPO.

 

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft angerechnet vom 18. Mai 2011, 21.00 Uhr, bis 20. Juni 2011, 15.20 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe.

 

Gemäß den §§ 26 StGB, 34 StGB werden die sichergestellten Suchtgifte und Suchtgift-

 

Utensilien mit Suchtgiftanhaftungen eingezogen.

Gemäß § 20 StGB idF BGBl i 2002-134 wird die eingetretene unrechtmäßige Bereicherung in der Höhe von EUR 900,00 abgeschöpft.

 

Ferner ergeht der

 

Beschluss:

 

1.              Vom Widerruf der bedingten Strafnachsichten zu den Verurteilungen des Bezirksgerichtes Linz zu 14 U 374/06 b und des Bezirksgerichtes Wels zu 15 U 110/06 p wird gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO abgesehen.

2.              Die bedingte Entlassung zu 20 Be 482/05 m des Landesgerichtes Linz wird gemäß § 494 a Abs 1 Z 4 StPO widerrufen."

 

Bei der Strafzumessung war strafmildernd die teilweise – wenn auch in äußerst geringem Umfang – geständige Verantwortung des Angeklagten, sein teilweises Alter unter 21 Jahren, erschwerend hingegen 6 einschlägige Vorstrafen und sein gewinnsüchtiges Handeln sowie den langen Tatzeitraum und das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit mehreren Vergehen sowie das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 StGB.

 

Das Oberlandesgericht Linz gab der dagegen erhobenen Berufung des Bw mit Urteil vom 5. Oktober 2011, Zl 9 Bs 139/11x, keine Folge. Das OLG gab der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge und änderte das angefochtene Urteil in seinem Ausspruch über die Strafe dahingehend ab, dass die über den Bw verhängte Freiheitsstrafe auf sieben Jahre und sechs Monate erhöht wird. Weiters wurde der Beschwerde des Bw Folge gegeben und vom Widerruf der zu 20 BW 482/05m des LG Linz ausgesprochenen bedingten Entlassung abgesehen. Begründend führte das OLG im wesentlichen aus: "Die vom Erstgericht angenommenen besonderen Strafzumessungsgründe (mildernd: die teilweise – wenn auch im äußerst geringem Umfang – geständige Verantwortung des Angeklagten und sein teilweises Alter unter 21 Jahren; erschwerend: 6 einschlägige Vorstrafen, das gewinnsüchtige Handeln, der lange Tatzeitraum, das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit mehreren Vergehen und das Vorliegen der Voraussetzung des § 39 StGB) sind geringfügig zu korrigieren, weil auch die Sicherstellung von 1,1 g Cannabiskraut mildernd wirkt. Hingegen ist angesichts des zu beurteilenden Tatzeitraumes (beginnend mit 24. Februar 2009) der rasche Rückfall zusätzlich erschwerend, weil der Angeklagte erst unmittelbar davor aus einer (dreimonatigen) Strafhaft entlassen wurde. Schon mit Blick auf die polizeiliche Vernehmung des Angeklagten am 12. September 2009 im Verfahren 18 U 430/09x des BG Linz verstärkt aber auch die Tatbegehung während des anhängigen Strafverfahrens den Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB. Unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze für die Strafbemessung nach § 32 Abs 2 und 3 StGB und des fallbezogen im oberen Bereich gelegenen Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert der dem Angeklagten zur Last gelegten Taten (vor allem in Bezug auf den Handel mit etwa der 34-fachen Grenzmenge an Heroin und etwa der 9-fachen Grenzmenge an Cannabis) ist entsprechend diesem Schuldgehalt der Taten bei einem Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren (unter Berücksichtigung der Strafschärfung nach § 39 StGB) erst eine Freiheitsstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten (knapp mehr als ein Drittel des zur Verfügung stehenden Strafrahmens) tat- und schuldadäquat. Besonders ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte neuerlich und offenbar völlig uneinsichtig und unbeeindruckt von früheren strafrechtlichen Sanktionen unmittelbar nach der Entlassung aus der Strafhaft – teilweise während eines anhängigen Strafverfahrens – über einen langen Tatzeitraum einschlägig delinqierte. Das gefundene Strafmaß wird nicht nur der konkreten Tatschuld, sondern auch generalpräventiven Erfordernissen, die vor allem für den Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Strafdrohungen eine wesentliche Rolle spielen, gerecht. ... In Anbetracht der nunmehr verhängten mehrjährigen Freiheitsstrafe bedarf es aber aus spezialpräventiver Sicht iSd § 53 Abs 1 StGB nicht zusätzlich des Widerrufs der zu 20 BW 482/05m des LG Linz ausgesprochenen bedingten Entlassung."

 

Zur Beweiswürdigung:

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorgelegten Verwaltungsakt. Die Feststellungen stützen sich auf die angeführten behördlichen Erledigungen und strafgerichtlichen Urteile sowie das Vorbringen des Bw.

 

Da der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits feststeht, war eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich.

Der Unabhängige Verwaltungssenat hat dazu in rechtlicher Hinsicht erwogen:

 

§ 9 Abs 1 Z 1 FPG und § 9 Abs 1a FPG sehen die Zuständigkeit des Verwaltungssenates als Berufungsbehörde grundsätzlich nur im Fall von EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen sowie bei Berufungen gegen Rückkehrentscheidungen vor.  Aus dem erwähnten Erkenntnis des VwGH vom  31. Mai 2011, GZ. 2011/22/0097 folgt aber letztlich, dass in Belangen einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme – wie z.B. Ausweisung, Rückkehrverbot, Aufenthaltsverbot, Rückkehrentscheidung und Einreiseverbot – auf Grund der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 13 Abs. 1 der Rückführungsrichtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2008 generell der Unabhängige Verwaltungssenat zuständige Berufungsbehörde ist.

 

Der Bw ist Asylwerber. Gegen einen Asylwerber ist gemäß § 54 Abs 1 FPG ein Rückkehrverbot zu erlassen, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass sein Aufenthalt

1. die öffentliche Ordnung und Sicherheit gefährdet oder

2. anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft.

Das Rückkehrverbot gilt als Entzug des Aufenthaltsrechtes. §§ 12 und 13 AsylG 2005 gelten.

 

Bestimmte Tatsachen im Sinne des Abs. 1 sind gemäß § 54 Abs 2 FPG insbesondere jene des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 und Abs. 3. § 53 Abs. 5 und 6 und § 61 gelten.

 

Ein Rückkehrverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 54 Abs 3 FPG in den Fällen des § 53 Abs. 2 Z 1, 2, 4, 5, 7 bis 9 für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre, in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 1 bis 4 für höchstens zehn Jahre und in den Fällen des § 53 Abs. 3 Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen. Die Frist beginnt mit Ablauf des Tages der Ausreise des Fremden.

 

Wird eine Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 durchsetzbar, gilt das Rückkehrverbot gemäß § 54 Abs 9 FPG als Einreiseverbot.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 2 FPG , vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von mindestens 18 Monaten, höchstens jedoch für fünf Jahre zu erlassen. Bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbots hat die Behörde das bisherige Verhalten des Drittstaatsangehörigen mit einzubeziehen und zu berücksichtigen, ob der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet oder anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen zuwiderläuft. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Drittstaatsangehörige

1. wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 20 Abs. 2 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO), BGBl. Nr. 159, iVm § 26 Abs. 3 des Führerscheingesetzes (FSG), BGBl. I Nr. 120/1997, gemäß § 99 Abs. 1, 1 a, 1 b oder 2 StVO, gemäß § 37 Abs. 3 oder 4 FSG, gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 der Gewerbeordnung 1994 (GewO), BGBl. Nr. 194, in Bezug auf ein bewilligungspflichtiges, gebundenes Gewerbe, gemäß den §§ 81 oder 82 des SPG, gemäß den §§ 9 oder 14 iVm § 19 des Versammlungsgesetzes 1953, BGBl. Nr. 98, oder wegen einer Übertretung des Grenzkontrollgesetzes, des Meldegesetzes, des Gefahrengutbeförderungsgesetzes oder des Ausländerbeschäftigungsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist;

2. wegen einer Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von mindestens

1 000 Euro oder primären Freiheitsstrafe rechtskräftig bestraft wurde;

3. wegen einer Übertretung dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft worden ist, sofern es sich dabei nicht um eine in Abs. 3 genannte Übertretung handelt;

4. wegen vorsätzlich begangener Finanzvergehen oder wegen vorsätzlich begangener Zuwiderhandlungen gegen devisenrechtliche Vorschriften rechtskräftig bestraft worden ist;

5. wegen eines Verstoßes gegen die Vorschriften, mit denen die Prostitution geregelt ist, rechtskräftig bestraft worden ist;

6. den Besitz der Mittel zu seinem Unterhalt nicht nachzuweisen vermag, es sei denn, er ist rechtmäßig zur Arbeitsaufnahme eingereist und innerhalb des letzten Jahres im Bundesgebiet mehr als sechs Monate einer erlaubten Erwerbstätigkeit nachgegangen;

7. bei einer Beschäftigung betreten wird, die er nach dem AuslBG nicht ausüben hätte dürfen, es sei denn, der Drittstaatsangehörige hätte nach den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes für denselben Dienstgeber eine andere Beschäftigung ausüben dürfen und für die Beschäftigung, bei der der Drittstaatsangehörige betreten wurde, wäre keine Zweckänderung erforderlich oder eine Zweckänderung zulässig gewesen;

8. eine Ehe geschlossen oder eine eingetragene Partnerschaft begründet hat und sich für die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, für den Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, für den Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, zwecks Zugangs zum heimischen Arbeitsmarkt oder zur Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen auf diese Ehe oder eingetragene Partnerschaft berufen, aber mit dem Ehegatten oder eingetragenen Partner ein gemeinsames Familienleben im Sinne des Art. 8 EMRK nicht geführt hat oder

9. an Kindes statt angenommen wurde und die Erteilung oder Beibehaltung eines Aufenthaltstitels, der Erwerb oder die Aufrechterhaltung eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts, der Erwerb der österreichischen Staatsbürgerschaft, der Zugang zum heimischen Arbeitsmarkt oder die Hintanhaltung aufenthaltsbeendender Maßnahmen ausschließlicher oder vorwiegender Grund für die Annahme an Kindes statt war, er jedoch das Gericht über die wahren Verhältnisse zu den Wahleltern getäuscht hat.

 

Ein Einreiseverbot gemäß Abs. 1 ist gemäß § 53 Abs 3 FPG für die Dauer von höchstens zehn Jahren, in den Fällen der Z 5 bis 8 auch unbefristet zu erlassen, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Aufenthalt des Drittstaatsangehörigen eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt. Als bestimmte Tatsache, die bei der Bemessung der Dauer des Einreiseverbotes neben den anderen in Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten öffentlichen Interessen relevant ist, hat insbesondere zu gelten, wenn

1. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten, zu einer bedingt oder teilbedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten oder mehr als einmal wegen auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden strafbaren Handlungen rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht wegen einer innerhalb von drei Monaten nach der Einreise begangenen Vorsatztat rechtskräftig verurteilt worden ist;

3. ein Drittstaatsangehöriger wegen Zuhälterei rechtskräftig verurteilt worden ist;

4. ein Drittstaatsangehöriger wegen einer Wiederholungstat oder einer gerichtlich strafbaren Handlung im Sinne dieses Bundesgesetzes oder des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes rechtskräftig bestraft oder verurteilt worden ist;

5. ein Drittstaatsangehöriger von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

6. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

7. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

8. ein Drittstaatsangehöriger öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

 

Auf Grund der Verurteilung zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 7 Jahren und 6 Monaten ist der Tatbestand für ein unbefristetes Rückkehrverbot gemäß § 54 Abs 3 iVm § 53 Abs 3 Z 5 FPG erfüllt.

 

Jedermann hat gemäß Artikel 8 Abs 1 EMRK Anspruch auf Achtung seines Privat- und Familienlebens, seiner Wohnung und seines Briefverkehrs.

 

Der Eingriff einer öffentlichen Behörde in die Ausübung dieses Rechts ist gemäß Artikel 8 Abs 2 EMRK nur statthaft, insoweit dieser Eingriff gesetzlich vorgesehen ist und eine Maßnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer notwendig ist.

 

Wird durch eine Rückkehrentscheidung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist gemäß § 61 Abs 1 FPG die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

 

Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind gemäß § 61 Abs 2 FPG insbesondere zu berücksichtigen:

1. die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war;

2. das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens;

3. die Schutzwürdigkeit des Privatlebens;

4. der Grad der Integration;

5. die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden;

6. die strafgerichtliche Unbescholtenheit;

7. Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts;

8. die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren;

9. die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

 

Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung oder Ausweisung ist gemäß § 61 Abs 3 FPG jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung oder einer Ausweisung ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung oder Ausweisung schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff NAG) verfügen, unzulässig wäre.

 

Der Bw gibt in seiner Berufung an, dass er seit 5 bis 6 Jahren mit Frau X eine Liebesbeziehung führt und sie eine gemeinsame Tochter, X, haben.

 

Das Rückkehrverbot stellt zweifelsohne einen Eingriff in das Privat- und Familienleben des Bw dar, zumal im Falle der Erlassung einer durchsetzbaren Ausweisung im Asylverfahren gemäß § 54 Abs. 9 FPG die Einreise für die festgesetzte Dauer nicht möglich ist. Dem ist entgegen zu halten, dass in Haft ohnehin nur ein eingeschränktes Familienleben möglich war bzw ist.

 

Dem persönlichen Interesse des Bw an einem weiteren Aufenthalt im Bundesgebiet steht das öffentliche Interesse an der Verhinderung weiterer Straftaten (vgl Artikel 8 Abs 2 EMRK) entgegen. Dabei ist auszugsweise auf die oben wiedergegebenen Ausführungen des OLG Linz zu verweisen: " Besonders ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte neuerlich und offenbar völlig uneinsichtig und unbeeindruckt von früheren strafrechtlichen Sanktionen unmittelbar nach der Entlassung aus der Strafhaft – teilweise während eines anhängigen Strafverfahrens – über einen langen Tatzeitraum einschlägig delinqierte." Auch wenn der Bw in der Berufung vorbringt, er sehe das Unrecht seiner Taten ein, bereue sein rechtswidriges Verhalten zutiefst und habe sich fest vorgenommen, sich in Zukunft nichts mehr zu Schulden kommen zu lassen, ist zu befürchten, dass er nach der Entlassung aus der Haft weitere schwere Verbrechen nach dem SMG begehen wird.

 

Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, dass bei derart schwerwiegenden Verbrechen gegen das SMG weder ein langjähriger Aufenthalt in Österreich noch eine soziale Integration im Inland einem Rückkehrverbot entgegenstehen (vgl VwGH vom 19. Mai 2011, GZ 2008/21/0486).

 

Infolge der langjährigen kriminellen Laufbahn und den zuletzt abgeurteilten Straftaten erfordert die Gefährdungsprognose die Verhängung eines unbefristeten Rückkehrverbotes. Der Bw, seine Lebensgefährtin und das gemeinsame Kind müssen im öffentlichen Interesse an der Verhinderung weiterer Straftaten die Erlassung des Rückkehrverbotes hinnehmen. Das Rückkehrverbot ist gemäß § 61 Abs 1 FPG iVm Artikel 8 EMRK zulässig.

 

Aus diesem Grund war spruchgemäß zu entscheiden. Sollte dem Bw der Status des Asylberechtigten zuerkannt werden, wird das Rückkehrverbot gemäß § 60 Abs 4 Z 1 FPG gegenstandslos.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

1. Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

2. Im Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von insgesamt 14,30 Euro (Eingabegebühr) angefallen.

 

 

Instrução sobre a possibilidade de interposição de recurso:

Contra esta decisão não é permissível a interposição de recurso.

 

AVISO:

Contra esta decisão poderá ser interposto agravo no Tribunal Constitucional e/ou no Tribunal Administrativo dentro de um prazo de seis semanas a contar de sua entrega, este terá de conter - à exceção de algumas exceções previstas por lei - sempre por uma advogada ou um advogado com poderes para tal. Para cada um dos agravos deverá ser paga uma taxa de inscrição de 220 euros.

 

 

 

 

Mag. Wolfgang Weigl

 

 

 

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