Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252731/13/Lg/Ba

Linz, 16.04.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 28. November 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des C R, G, W, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Grieskirchen vom 1. Februar 2011, Zl. SV96-126-2010, SV96-2-2011, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, BGBl.Nr. 189/1955, idgF (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkennt­nis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafen von 1.000 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafen von 154 Stunden verhängt, weil er es als handelsrechtlicher Geschäftsführer der E Gesellschaft m.b.H. mit Sitz in W, B, die ihrerseits als persönlich haftende Komplementärin der Kommanditgesellschaft gleichen Namens mit Sitz o.a. Adresse fungiert, welche für die Erfüllung der sozialver­­sicherungsrechtlichen Meldepflicht keinen Bevollmächtigten bestellt hat und somit als zur Vertretung nach außen berufenes Organ der letzteren Personen­gesellschaft zu verantworten habe, dass die Kommanditgesellschaft als Dienstgeber iSd. § 35 Abs.1 ASVG die tschechischen Staatsangehörigen K M und Z V als Dienstnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt habe. Obwohl diese Dienstnehmer nicht von der Vollversicherung im Sinne des § 5 ASVG ausgenommen und daher in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung vollversichert seien, sei hierüber eine zumindest mit den Mindestangaben ausge­stattete Meldung bei der Oö. Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz, Gruber­straße 77, als zuständigem Sozialversicherungsträger nicht vor Arbeitsbeginn erstattet worden und habe die Gesellschaft somit gegen die sozialversicherungsrecht­liche Meldepflicht des § 33 Abs.1 ASVG verstoßen. Es sei von einem Arbeitsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit auszugehen, da nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 17. November 2004, Zl. 2003/09/0025/,0028, ein von den betretenen Personen selbst gelenktes Firmen­fahrzeug eine auswärtige Arbeitsstelle des Zulassungsbesitzers oder sonstigen Verfügungsberechtigten darstelle, die im Allgemeinen Betriebsfremden nicht zugänglich sei bzw. zur Benützung überlassen werde.

Die Dienstnehmer seien somit dem Unternehmen des Bw organisatorisch sowie hinsichtlich Arbeitsplatz und Arbeitszeit maßgeblich unterworfen und in den betrieblichen Arbeitsablauf eingebunden gewesen. Es habe auch eine persönliche Arbeitsverpflichtung und Weisungsgebundenheit bestanden. Eine entgeltliche Beschäftigung liege im Falle Z V schon deshalb vor, weil Unent­geltlichkeit nicht ausdrücklich vereinbart worden sei und somit ein angemessenes, den kollektivvertraglichen Normen entsprechendes Entgelt gemäß § 1152 ABGB als bedungen gelte, welches laut Kundmachung für das Jahr 2010 jedenfalls über der sogenannten Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG von 28,13 Euro pro Arbeitstag im Durchschnitt oder 366,33 Euro pro Kalendermonat liege.

 

Begründend wird dazu ausgeführt:

 

"Dem Strafverfahren liegen die Anzeigen des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26.11.2010 sowie des Finanzamtes W vom 11.1.2011 zugrunde. Demnach wurde am 6.10.2010 gegen 10.20 Uhr durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels gemeinsam mit der Polizei auf der B137 in Bad Schallerbach eine Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG durchge­führt, wobei der auf die Wer Niederlassung der E GesmbH & Co.KG mit Sitz in W angemeldete Transporter mit dem Kz.: X durch die Polizei angehalten wurde. Überprüft wurden die tschech. Staatsangehörigen K M als Fahrer und Z V als Beifahrer, welche den Erhebungen nach für Ihr Unternehmen tätig waren. Aufgrund der AMS-Abfrage wurde festgestellt, dass die o.a. Ausländer weder im Besitz einer gültigen arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung noch beim zuständigen Sozialversicherungsträger gemel­det waren.

Mit Herrn K M wurde eine niederschriftliche Befragung durchgeführt, wo er angab, dass er seit einem halben Jahr bei der Fa. E als Möbelzusteller beschäftigt sei. Die vollstän­dige Niederschrift ist zur Wahrung Ihrer Parteienrechte diesem Schreiben angeschlossen.

 

Die hs. Behörde leitete daraufhin mit der an Sie als verantwortliches Organ des mutmaßlichen Schwarzarbeitgebers mit Schreiben vom 1.12.2010 ergangenen Aufforderung zur Rechtferti­gung das diesbezügliche Strafverfahren wegen des Verdachtes der Übertretung des Sozialver­sicherungsgesetzes ein.

 

In der dazu ergangenen Stellungnahme vom 15.12.2010 rechtfertigten Sie die Arbeitsleistun­gen der beiden Tschechen zusammengefasst mit dem Argument, Herr K sei ein selb­ständiger Unternehmer mit eigener UID-Nummer und habe mit Ihrem Betrieb ein Auftragsver­hältnis dergestalt, dass er für Ihr Unternehmen Zustellungsarbeiten auf eigene Rechnung mit einer offiziellen Rechnungslegung durchführe. Herr Z habe diese Fahrt lediglich als Tourist genutzt, um sich Kitzbühel und die Alpen anzuschauen. Für diese Transporte hätte Ihr Unternehmen der Fa. K das gegenständliche Fahrzeug vermietet. Als Nachweis, dass kein unerlaubtes Beschäftigungs­verhältnis vorläge, übermittelten Sie die mit der Fa. K getroffene Mietvereinbarung.

 

Einen weiteren Strafantrag wegen des Verdachtes der Übertretung des ASVG stellte in der Folge das Finanzamt W 3/11 aufgrund des Ergebnisses einer Kontrolle am 28.10.2010, wo­bei der Transporter mit dem Kz.: X gegen 20.47 Uhr durch die Erhebungsorgane des do. Finanzamtes in 1020 Wien, Brigittenauer Lände, angehalten worden ist. Bei dieser Kontrol­le wurde wieder Herr K M als Fahrer und Herr Z V als Beifahrer be­treten und zur Ausweisleistung aufgefordert. Herr K gab auf Befragen an, dass er selbständig sei, jedoch keinen Gewerbeschein in Österreich besitze. Sein Beifahrer sei nur ein Freund von ihm. Im Zuge dieser Kontrolle wurde Herrn K ein in der tschechischen Sprache gehaltenes Personenblatt zum Ausfüllen vorgelegt, in dem er angab, dass er seit dem Datum des vorliegenden Mietvertrages für den Transporter (2.11.2009) für die Fa. E tätig sei. Er erhalte pro Kilometer € 0,40 und arbeite ca. 12 Stunden/Tag.

Weiters befand sich ein Plan für M (K) im Transporter, wo aufscheint was und wieviel dieser zu erledigen hat. Herr K war auf dem Weg nach Hause, da er Punkt 11. auf der Liste (W) wegen einer Demonstration nicht ausführen konnte. Bei der Frage nach der Telefonnummer vom Chef gab er die Telefonnummer von Herrn R der Fa. E an. Beide Personen waren auch zum Zeitpunkt der zweiten Kontrolle nicht im Besitz einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung und waren auch nicht bei der Fa. E zur Sozialversiche­rung angemeldet.

 

In rechtlicher Beurteilung des vorliegenden Sachverhaltes wird von der Behörde hiezu Folgen­des festgestellt:

 

Nach den mit 1.1.2008 in Kraft getretenen Bestimmungen des § 33 Abs. 1 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenver­sicherungs­träger anzumelden bzw. binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Der Dienstgeber kann die Anmeldeverpflich­tung nach Abs. 1a leg.cit. so erfüllen kann, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

 

1.      vor Arbeitsantritt die Dienstgeberkontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen sowie Ort und Tag der Beschäftigungs­aufnahme (Mindestangaben Anmeldung) und

 

2.      die noch fehlenden Angaben innerhalb von sieben Tagen ab Beginn der Pflichtversicher­ung (vollständige Anmeldung).

 

Nach § 35 Abs. 1 ASVG ist als Dienstgeber derjenige anzusehen, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstneh­mer in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstneh­mer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistun­gen Dritter an Stelle des Entgelts verweist. Die dem Dienstgeber gem. § 33 ASVG vorge­schriebenen Pflichten können nach § 35 Abs. 3 ASVG grundsätzlich auch auf Bevollmächtigte übertragen werden, wobei Name und Anschrift dieser Bevollmächtigten unter deren Mitferti­gung dem zuständigen Versicherungsträger bekannt zugeben sind.

 

Gemäß § 4 Abs. 1 Zi.1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung (unmittelbar) aufgrund des ASVG versichert (Vollversicherung), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Nach der Definition des Abs. 2 leg.cit. gilt als Dienstnehmer, wer in einem Verhältnis persönli­cher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Per­sonen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

 

Gemäß § 111 Abs. 1 Zi.1 ASVG handelt derjenige ordnungswidrig, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes Meldungen oder Anzeigen beim zuständigen Krankenver­sicherungsträger entweder nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig er­stattet. 'Zuständiger Krankenversicherungsträger' im Sinne des § 33 Abs. 1 ASVG ist für sämt­liche im Gebiet des Bundeslandes Oberösterreich begangene Verwaltungsübertretungen die Oberösterreichische Gebietskrankenkasse mit Sitz in Linz.

Die Ordnungswidrigkeit nach Abs. 1 ist gem. Abs. 2 leg.cit. von der Bezirksverwaltungsbehörde als Verwaltungsübertretung mit Geldstrafe von 730 Euro bis zu 2.180 Euro, im Wiederholungs­fall von 2.180 Euro bis zu 5.000 Euro, zu bestrafen, sofern die Tat weder den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet noch nach anderen Ver­waltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist. Für den Fall der Uneinbringlich­keit der Geldstrafe ist eine Freiheitsstrafe bis zu zwei Wochen zu verhängen.

 

Für die Beurteilung, ob ein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Ge­halt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Der wahre wirtschaftliche Gehalt ist die Prüfung einer rechtlichen Konstruktion und ihrer Effekte nicht nach ihrem äußeren juristischen (oft Schein-) Aufbau, sondern nach ihrem tatsächlichen Inhalt und vor allem dem realen Erscheinungsbild im Arbeitsleben zwecks eventueller Umge­hungen zwingender Vorschriften, meistens aus dem Bereich der Beschäftigung. In Anwendung dieser Bestimmung hat der VwGH ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeits­verhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (Hinweis auf VwGH 27.10.1999, Zl. 98/09/0033).

 

Im Sinne dieser Rechtsausführungen ist für die rechtliche Beurteilung, ob Herr K bei der Abwicklung der von der E GesmbH & Co.KG in Auftrag gegebenen Transportleistungen als selbständiger Subfrächter im Rahmen einer werkvertraglichen Verpflichtung tätig geworden ist, das wirtschaftlich Gewollte und die tatsächlichen Verhältnisse und nicht etwaige vertragli­che Vereinbarungen und Absprachen entscheidend. Daher kommen den aktenkundigen und für das Verfahren relevanten Aussagen und Beweismitteln maßgebliche Bedeutung zu.

 

Die Behörde hält es nach dem vorliegenden Ergebnis des Ermittlungsverfahrens - insbesonde­re aufgrund der Aussage des einvernommenen Herrn K - ausreichend für erwiesen, dass die gegenständlichen Transportfahrten im angelasteten Tatzeitraum in der alleinigen un­ternehmerischen Verantwortung der E GesmbH & Co.KG mit Sitz in W vorge­nommen wurden. Im vorliegenden Fall ist schon nach dem Inhalt der mit Herrn K ge­troffenen Vereinbarungen - wie sich diese auch in dessen niederschriftlichen Aussage darstellt - von vornherein fraglich, inwiefern mangels eines bestimmten klar abgegrenzten Erfolges überhaupt von einem Werkerfolg gesprochen werden kann.

Es war kein fixer Preis und keine von vornherein bestimmte Projektdauer für ein gesamtes Werk - wie es bei selbständigen Unternehmern vereinbart würde - ausgehandelt, sondern be­stand faktisch ein für Dienstverhältnisse typische Lohnvereinbarung auf Kilometerbasis. Ein bestimmter Arbeitserfolg wurde ebenso nicht geschuldet. Die Leistungspflicht des Leistenden (Herrn K) ist nicht als konkretes genau beschriebenes Werk festgelegt, sondern ergibt sich diese aus einer wiederkehrenden Zahl von Aufträgen zum Transport von Möbeln für die Fa. E für einen bestimmten Zeitraum. Einen weiteren Auftraggeber in Österreich gibt es nicht. Er kann sich bei der Erfüllung dieser Aufträge auch nicht vertreten lassen. Das Lenken eines Lkw's sowie erforderliche Be- und Entladetätigkeiten sind nach der Judikatur jedoch kein selbständiges Werk im Sinne des § 4 Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes (AÜG) und somit kein tauglicher Gegenstand einer gewährleistungsfähigen werkvertraglichen Ver­pflichtung, weil dies nur einfache Arbeiten sind.

Wirtschaftlich betrachtet steht das wesentliche Betriebsmittel (Transporter) für die Durchfüh­rung der Möbeltransporte im Eigentum des österreichischen Auftraggebers, über das er wäh­rend des gesamten Zeitraumes die Verfügungsgewalt behält. Deren entgeltliche Vermietung zur Ausführung der Möbeltransporte dient nach Ansicht der Behörde einzig und allein dem Zweck, einen Umstand zu schaffen, der für die selbständige Ausführung der Transporttätigkeit spricht. Die atypische Vertragsgestaltung des vorgelegten Mietvertrages unterstreicht die wirt­schaftliche Eingeschränktheit des Auftragnehmers, da das Fahrzeug nur für Zustellungen, wel­che von der E GesmbH & Co. KG in Auftrag gegeben wurden, zur Verfügung steht. Es liegt daher der Verdacht nahe, dass die gewählte Vertragskonstruktion in Form eines Miet­vertrages und eines behaupteten Auftragsverhältnisses mit der Fa. K nur zum Zweck der Verschleierung einer nach dem AuslBG und ASVG relevanten Beschäftigung gewählt wur­de.

 

Ihr Einwand, wonach kein unselbständiges Beschäftigungsverhältnis bestehe, da der Tscheche als selbständiger EU-Einzelunternehmer tätig geworden sei, geht im Lichte der dargelegten Sach- und Rechtslage schon deshalb ins Leere. Überdies ergab eine Abfrage der von Ihnen angegebenen Umsatzsteuer-Identifikationsnummer über die Web-Site der Validierungs-Daten­bank (www.x), dass diese ungültig ist, womit klarge­stellt ist, dass Herr K entgegen Ihren Angaben nicht (mehr) als selbstständiger Gewer­betreibender mit einer aktiven MwSt-Nummer bei den tschechischen Finanzbehörden steuer­lich veranlagt ist.

Auch für den Fall, dass Herr K in Tschechien tatsächlich selbständig erwerbstätig ist oder war, ist jedoch zu prüfen, unter welchen Umständen er in Österreich verwendet wird. Diesbezüglich ist aufgrund der durchgeführten Erhebungen ersichtlich, dass er für die Erbrin­gung seiner Arbeitsleistung in einem fremden Betrieb eingegliedert ist und seine Arbeit fremd­bestimmt für betriebseigene Zwecke unter Verwendung ihm nicht gehörender Betriebsmittel leistet.

Er selbst verfügt am Leistungsort über keine Betriebsstätte oder betriebliche Infrastruktur, son­dern lediglich über seine eigene Arbeitskraft. Die wirtschaftlichen und sozialen Dienste, unter welchen er seine Dienste zu leisten hat, sind demnach jenen eines Arbeitnehmers wesentlich ähnlicher als denen eines selbständig Erwerbstätigen.

 

Vor dem rechtlichen Hintergrund lag nach dem 'wirtschaftlich Gewollten' nicht ein mit einem Unternehmer aus einem neuen EU-Mitgliedsstaat abgeschlossener unbedenklicher Werkver­trag vor, sondern ein der Sozialversicherungspflicht des ASVG unterliegendes Dienstleistungs­verhältnis. Werden diese Dienste wie gegenständlich überwiegend in persönlicher und wirt­schaftlicher Abhängigkeit erbracht, erfolgt die Tätigkeit nicht auf selbständiger Basis. Was den Mitfahrer Z V betrifft, so steht aufgrund der durchgeführten Erhebungen des Finanzamtes fest, dass dieser zumindest an beiden Kontrolltagen als Beifahrer und Helfer tätig geworden ist, was dafür spricht, dass er durchgehend als Helfer zum Einsatz kam. Diese Tätigkeit ist, selbst wenn er nur als bloßer Mitfahrer und Helfer verwendet wurde, aus Sicht der Behörde als unerlaubte Beschäftigung ebenfalls der E GesmbH & Co.KG anzulasten.

 

Somit sind aber die wesentlichen eine Beschäftigung kennzeichnenden Kriterien wie persönli­che Arbeitspflicht, wirtschaftlich-organisatorische Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit als erfüllt anzusehen, sodass die Verwendung der Ausländer auch nach dem wahren wirtschaftli­chen Gehalt betrachtet in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 1 und 2 ASVG in per­sönlicher und in deren Folge wirtschaftlicher Abhängigkeit zur E GesmbH & Co.KG als eigentliche Dienstgeberin erfolgte.

Ais unselbständig beschäftigte Dienstnehmer hätten diese nach den ASVG-Vorschriften noch vor Beginn der Arbeit zumindest mit den Mindestangaben in der Krankenversicherung für Pflichtversicherte zur Vollversicherung angemeldet werden müssen.

Dieser sozialversicherungsrechtlichen Meldepflicht ist der Dienstgeber nicht nachgekommen, womit für die Behörde der im Spruch angelastete Tatbestand durch die Feststellungen in den Anzeigen der Finanzämter in objektiver und - da auch keine ausreichenden entschuldbaren Gründe nach § 5 VStG vorliegen - auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist.

Nach § 9 Abs. 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Per­sonen oder eingetragene Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nichts anderes bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.

Im gegenständlichen Fall sind Sie als handelsrechtlicher Geschäftsführer der Komplementär­gesellschaft strafrechtlich für die Übertretung des ASVG verantwortlich.

 

Einem Gewerbetreibenden, der als Arbeitgeber in Erscheinung tritt, obliegt grundsätzlich die Verpflichtung, dass er entsprechende Vorkehrungen trifft, dass in seinem Betrieb kein Personal ohne vorherige Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse Arbeiten verrichtet. Bei allenfalls vor­handenen Zweifeln über die Rechtmäßigkeit Ihrer Vorgangsweise trifft Sie als verantwortliches Organ des Arbeitgebers die Verpflichtung und wäre Ihnen dies, um sich auf unverschuldete Unkenntnis der Norm im Sinne der zitierten Gesetzesstelle berufen zu können auch zumutbar gewesen, sich vor der Beschäftigung eines Arbeiters bei den zuständigen Auskunftsstellen über die einschlägigen Vorschriften zu erkundigen.

Dass solche vorbeugende Maßnahmen getroffen wurden, haben Sie im Verfahren weder be­hauptet noch unter Beweis gestellt. Als strafrechtlich verantwortliches Organ wären Sie selbst dann strafbar, wenn Verstöße gegen das ASVG ohne Ihr Wissen und Ihren Willen begangen wurden.

Aus den dargelegten Gründen ist es Ihnen mit ihrer Rechtfertigung jedenfalls nicht gelungen, fehlendes Verschulden an der Verletzung des ASVG glaubhaft zu machen. Das Verschulden ist als fahrlässig zu werten, welches Sie verwaltungsstrafrechtlich zu vertreten haben. Die Be­hörde ist daher aufgrund der vorliegenden Ermittlungsergebnisse zum Ergebnis gelangt, dass Sie gegen die einschlägigen Strafbestimmungen des ASVG schuldhaft verstoßen haben, was als Verwaltungsübertretung strafbar ist.

 

Gemäß § 19 VStG ist bei der Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbun­denen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat, zu berücksichtigen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches (StGB) sinngemäß anzuwenden. Wei­ters sind die in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe gegeneinander abzuwägen und auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen: Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemes­sung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Im Rahmen der Strafbemessung geht die Behörde mangels näherer Angaben von einem ge­schätzten mtl. Nettoeinkommen von 2.000 Euro bei fehlenden Sorgepflichten aus.

 

Der Schutzzweck der gegenständlichen Strafnorm wurde insofern verletzt, da bei der Nichtanmeldung zur Pflichtversicherung von Arbeitskräften der zu erwartende Schaden für das Sozial­versicherungssystem nicht unbedeutend ist.

 

Der Milderungsgrund der absoluten verwaltungsstrafbehördlichen Unbescholten­heit kam nicht zum Tragen, da im Verwaltungsvorstrafenverzeichnis beim hs. Amt mehrere wenn auch nicht einschlägige Vorstrafen wegen diverser Verkehrsdelikte aufscheinen. Strafmildernde Umstän­de sind im Verfahren nicht hervorgekommen. Erschwerend wirkte sich im Fall des Tschechen K die lange Beschäftigungsdauer aus.

 

Unter Berücksichtigung der dargestellten Strafzumessungsfaktoren und des Strafrahmens (730 Euro - 2.180 Euro) hält die Behörde die verhängte Strafe für angemessen und erscheint diese notwendig und geeignet, um Sie künftig zur Beachtung der gesetzlichen Vorschriften anzuhal­ten. Die verhängte Ersatzfreiheitsstrafe wurde im gesetzlich vorgegebenen Strafrahmen ent­sprechend der verhängten Strafe angepasst."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Die Beilage 'Logistik-Organigramm' ist integrierter Bestandteil dieser Berufung.

Ergänzend zu diesem 'Logistik-Organigramm' führen wir an, dass wir von allen

Lieferanten mit der Kondition 'x' beliefert werden, somit werden alle Waren im Auftrag der Firma E GmbH & CO KG abgeholt und an das Lager x geliefert. Diese Firma x ist mit der gesamten Verteilung der Ware beauftragt.

 

x betraut verschiedene Subunternehmer wie x, K, x, x.... mit der Ausführung und der Verteilung. Die im Protokoll angeführten Zustelllisten werden von x - Herrn M B - erstellt und von der Firma x erfolgen die Anweisungen and die Subunternehmen. x - Herr B - vereinbart mit den Endkunden die Zustelltermine im Auftrag der Firma E GmbH & CO KG und sämtlicher aufgelisteter Franchisenehmer. Jeder Franchisenehmer ist selbständiger Kaufmann und trägt Eigenverantwortung für den Transport wie auch die Firma E GmbH & CO KG.

 

Nachdem bei dieser Tätigkeit Transportrisiken auftreten können, die versicherungstechnisch abzuwickeln sind und um hier nicht den komplizierten Weg über x zu gehen und um eine Doppelbearbeitung zu vermeiden, wird die Verrechnung der Dienstleistungen an uns durchgeführt.

Dies trifft auch auf den von Firma K benützten LKW zu. Firma K hat wie bereits vorgelegt einen Mietvertrag über den benützten LKW mit der Firma E GmbH & CO KG abgeschlossen, nachdem es versicherungsmäßig in Österreich, der Schweiz und in Liechtenstein zu kompliziert wäre mit einem tschechischen Kennzeichen zu fahren. Ebenso ist der Ankauf der Fahrzeuge in Österreich für die Firma E GmbH & CO KG günstiger finanzierbar.

 

Dies geschieht alles im Sinne des Endverbrauchers, um Transportkosten nicht übermäßig ausufern zu lassen und diese dem österreichischen, Schweizer oder Liechtensteiner Kunden zuzumuten.

 

Eine Schwarzbeschäftigung ist somit in keiner Weise gegeben. Welche Beifahrer Herr K beschäftigt und was diese Beifahrer während dieser Zeit machen ist uns nicht bekannt und auch nicht von uns in Auftrag gegeben. Wir nehmen an, dass es für Herrn K bei seinen täglichen Touren eine moralische und psychische Unterstützung darstellt. Es ist ja bekannt, dass ein allein Fahrender im Straßenverkehr sicherlich mehr Risiken ausgesetzt ist als jemand, der in Begleitung fährt (4 Augen sehen mehr als 2). Die angesprochene Betriebsstätte von Herrn K ist als Einzelunternehmen natürlich sein Wohnort, aber durch die in der Realität zutreffende Zu- und Entladung das Lager der Firma x

 

Die Genehmigung für das genannte Firmenfahrzeug der Firma E GmbH in Form der Anmietung wurde bereits vorgelegt Die vorgelegte Niederschrift vom 6.10.2010 stellt einen Sachverhalt dar, der durch die Nicht-Beiziehung eines Dolmetschers leider nicht korrekt ist Die Antwort auf die Frage: 'Was wird transportiert.' - 'Ich hole von der Firma E Möbel ab und liefere in ganz Österreich.' - ist nicht ganz richtig und für Herrn K auch nicht verständlich gewesen und die Aussagen sind widersprüchlich.

 

Es gibt einen fixen km-Satz den Herr K bekommt. Die km-Anzahl ist abhängig von den verschiedenen Liefertouren, die die Firma x in Auftrag gibt.

 

Ich, als Geschäftsführer der E GmbH & CO KG habe sicherlich keine Aufträge an K vergeben. Unser Logistikbeauftragter ist die Firma x - Herr B - der wiederum die Waren selbständig zur Abholung und Auslieferung weitergibt. Die Firma x teilt daraufhin vollkommen frei nach eigenem Ermessen Liefertouren ein aufgrund der von ihm persönlich vereinbarten Kundentermine.

 

Die Firma x vertritt nicht nur die Firma E GmbH & CO KG sondern sämtliche Franchisenehmer die Kunden des Großhandels.

 

Selbstverständlich hat Herr K eine Steuernummer, die auch korrekt ist. Herr K erwähnt auch in dem Protokoll, dass er die Möbel in Budweis geladen hat. Die Angabe, dass Ware von W nach Tschechien transportiert wird, dürfte ebenfalls falsch verstanden worden sein. Sie können aus dem Organigramm genau ersehen, wo die Waren herkommen. Für sämtliche Behauptungen unsererseits gibt es Beilagen aus denen Sie ersehen können, dass wir nicht der Auftraggeber für Herrn K sind. Wir können daher auch in keiner Weise Ihren Anzeigen folgen und ersuchen daher um Einstellung des Verfahrens.

 

Parallel dazu haben wir seitens der Gebietskrankenkasse mitgeteilt bekommen, dass ein A1-Formular (vormals E-101) mitzuführen ist. Es wurde Herr K weder seitens der Wirtschaftkammer noch seitens der Sozialversicherungsbehörte in Tschechien dieses Formular vorgeschrieben. Wir haben daraufhin, Herrnx - darauf aufmerksam gemacht, dass er sich darum zu kümmern hat, dass sein Subunternehmer dieses Formular immer mit sich führen muss. Daraufhin hat Herr K ein Ansuchen für dieses Formular gestellt und bis heute nicht erhalten. Sobald er dieses Formular von der tschechischen Behörde in Prag erhalten hat, wird Ihnen wie auch der Gebietskrankenkasse dieses Formular sofort vorgelegt.

 

Eine direkte Abhängigkeit von Herrn K durch uns ist in keiner Weise gegeben. Herr x - hat jederzeit andere Subunternehmer beschäftigt. Er unterliegt hier keinen Vorschriften."

 

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26.11.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 06.10.2010 gegen 10.20 Uhr wurde durch die Organe des Finanzamtes Grieskirchen Wels TEAM KIAB (W, S) gemeinsam mit der Polizei auf der B137 in 4701 Bad Schallerbach eine Kontrolle nach dem AuslBG und dem ASVG durchgeführt. Hierbei wurde ein Transporter, polKz. X, durch die Polizei angehalten. Überprüft wurden zwei cech. StA., K M (Fahrer) und Z V (Beifahrer), welche für die Firma E GmbH & Co KG, B, W, tätig sind. Aufgrund der AMS-Abfrage wurde festgestellt, dass die oa Ausländer nicht im Besitz einer gültigen arbeitsmarktrechlichen Bewilligung sind.

Mit dem Fahrer, Krafneter M, wurde eine niederschriftliche Befragung durchgeführt, wo er angab, dass er seit einem halben Jahr bei der Firma E GmbH und Co KG als Möbelzusteller beschäftigt ist. Nähere Details sind der beiliegenden Niederschrift zur entnehmen. Herr K und auch Herr Z sind vor Arbeitsbeginn nicht beim zuständigen Sozialversicherungs­träger gemeldet worden."

 

Dem Strafantrag liegt eine mit K M am 6.10.2010 aufgenommene Niederschrift bei:

 

"Frage: Wie lange fahren Sie für die Fa. E? Antwort: Ca ½ Jahr.

Frage: Wie erfolgt die Abrechnung für das Fahrzeug?

Antwort: Ich habe einen Mietvertrag mit der Firma. Der befindet sich in W. Die Abrechnung dafür ist verschieden, einmal so und einmal so. Wenn ich gefragt werde, wieviel ich für die heutige Tour erhalte, gebe ich an, dass ich das noch nicht sagen kann. Es hängt von den km und von den Stunden ab.

Frage: Was wird transportiert?

Antwort: Ich hole Möbel von der Fa. E in W ab und liefere in ganz Österreich.

Frage: Fahren Sie auch für andere Auftraggeber in Österreich?

Antwort: Nein.

Frage: Wie erfolgt die Entlohnung?

Antwort: Das kann ich jetzt nicht sagen. Es ist mal so und mal so.

Frage: Gibt es einen fixen Satz?

Antwort: Nein. Die Firma sagt wieviel ich erhalte.

Frage: Haben Sie in Österreich einen Wohnsitz?

Antwort: Nein.

Frage: Wer sagt Ihnen, wo Sie fahren müssen?

Antwort: Hr. C von Fa. E.    

Frage: Gibt es fixe Arbeitszeiten?     

Antwort: Nein, ich fahre nur bei Bedarf.

Frage: Müssen Sie sich melden, z.B. bei Erkrankung?

Antwort: Müssen vielleicht, wenn ich einen Auftrag bekomme sage ich ob ich kann oder nicht.

Frage: Können Sie sich vertreten lassen, z.B. wenn Sie einen Auftrag bekommen haben und diesen nicht selbst durchführen wollen?

Antwort: Nein, das geht nicht.

Frage: Haben Sie in Tschechien ein Gewerbe angemeldet? Können Sie ein Versicherungsdokument vorweisen?

Antwort: Das mit dem Gewerbe verstehe ich jetzt nicht. Einen Versicherungsnachweis kann ich vorlegen.

Frage: Fährt Ihr Beifahrer immer mit Ihnen und welche Arbeit macht er?

Antwort: Er fährt nur heute mit. Er hilft mir beim Ausladen. Ansonsten fahre ich immer alleine.

Frage: Wer hilft Ihnen beim Ausladen wenn Sie alleine zustellen?

Antwort: Jemand von den Kunden,

Frage: Wann haben Sie heute mit dem Fahren angefangen?

Antwort: Um 7.00 Uhr.

Frage: Von wo sind Sie weggefahren und war Ihr Kollege bereits dabei?

Antwort: Ich bin in Tschechien weggefahren. Gestern habe ich in Tschechien, Budweis, die Möbel geladen. Wenn mir vorgehalten wird, dass als Absender der Waren die Fa. E W angeführt ist gebe ich an, dass diese Sachen von W nach Tschechien geliefert wurden.

Frage: Wie oft sind Sie bei der Fa. E in W?

Antwort: Das kann ich nicht sagen. Einmal oder zweimal in der Woche.

Frage: Wieviel Geld bekommen Sie für Ihre Tätigkeit?

Antwort: € 1000,- bis 4000,- pro Monat.

Frage: Wieviel wird an Miete für den Transporter abgerechnet?

Antwort: Ich kann keinen konkreten Preis nennen.

Frage: Führen Sie ein Fahrtenbuch?

Antwort: Nein

Frage: Sprechen Sie mit Ihrer Ansprechsperson bei der E in deutscher Sprache?

Antwort: Mit C spreche ich deutsch. In tschechisch kann ich mich dort nicht verständigen.

Frage: Wo wird abgerechnet?

Antwort: In W. Entweder bin ich selbst dort oder schicke die Rechnung per Post.

Frage: Haben Sie Dienstnehmer?

Antwort: Nein, ich bin alleine.

Frage: Haben Sie selbst einen Transporter?

Antwort: Nein, nur dieses von Fa. E gemietete Auto."

 

Beigelegt ist ferner die Kopie eines Zulassungsscheines, aus dem ersichtlich ist, dass das Kraftfahrzeug mit dem Kennzeichen x auf die Firma E Gesellschaft mbH & Co KG zugelassen ist.

 

Weiters liegt dem erwähnten Strafantrag ein weiterer Strafantrag des Finanz­amtes Wien vom 11.1.2011 bei, der folgende Sachverhaltsdarstellung enthält:

 

"Die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes erfolgte durch eine Erhebung am 28.10.2010 gegen 20:47 in 1020 Wien, Brigittenauer Lände

durch den Leiter der Amtshandlung: Z

das Erhebungsorgan: S

und der Assistenz der BP W, Verkehrsabteilung

 

Bei einer Kontrolle am 28.10.2010 gegen 20:47 wurde der Transporter mit dem Kennzeichen X von der BP W, Verkehrsabteilung angehalten. Bei dieser Kontrolle wurde der Fahrer, Herr K M, tschechischer Staatsbürger, geb. X und sein Beifahrer, Herr Z Vaclac, tschechischer Staatsbürger, geb. X von den KIAB-Kontrollorganen zur Ausweisleistung aufgefordert. Herr K wies sich mit einem tschech. Führerschein aus und Herr Z wies sich mit einem tschech. Reisepaß aus.

 

Bei diese Kontrolle gab Herr K an, dass er selbstständig sei, jedoch keinen Gewerbeschein in Österreich besitze. Sein Beifahrer sei nur ein Freund von ihm. Im Zuge dieser Kontrolle wurde Herrn K ein Personenblatt (in tschechischer Sprache) zum Ausfüllen vorgelegt.

 

In diesem gab er an, dass er seit dem Datum des vorliegenden Mietvertrages für den Transporter (2.11.2009) für die Fa. E tätig sei. Er erhalte pro Kilometer € 0,40 und arbeite ca. 12 Stunden/Tag.

 

Weiters befand sich ein Plan für M im Transporter, wo aufscheint was und wieviel M zu erledigen hat.

Herr K war auf dem Weg nach Hause, da er Punkt 11. auf der Liste (W) wegen einer Demonstration nicht ausführen konnte.

 

Bei der Frage nach der Telefonnummer vom Chef, gab uns Herr K die Telefonnummer von der Firma E, Herrn R.

 

Der Beifahrer, Herr Z konnte zum Zeitpunkt der Kontrolle keine Tätigkeit nachgewiesen werden, jedoch beide Personen, Herr K und Herr Z wurden am 6.10.2010 bei einer Kontrolle von der KIAB Wels auch angetroffen und beide waren auch für die Firma E tätig.

 

Beide Herren sind nicht im Besitz einer arbeitsmarktbehördlichen Bewilligung noch sind sie bei der Firma zur Sozialversicherung angemeldet."

 

In einem "Erhebungsblatt – KFZ" ist festgehalten: "Mietvertrag" bzw. "wegen Demo nicht in W, sondern nach Budweis".

 

Beigeschlossen sind ferner ein Lieferschein der Firma M Vorhänge, Teppiche & Tapeten, F7H, W, ein Lieferschein der Firma H C E GmbH, E, W, an die Firma B K & F GmbH, P, N, und der Firma K & B, A, W, an die Firma K, F, W.

 

Ferner enthält der zweitgenannte Strafantrag einen "Plan für M 28/10/10", der Adressen für Be- und Entladungen enthält.

 

Ferner liegt diesem Strafantrag ein Mietvertrag bei:

 

"Mietvertrag

 

Abgeschlossen zwischen:

 

E GmbH & CO KG, mit Sitz in W, B, Firmenbuch Nr. X, Geschäftsführer: C R (geb X)

 

und:

Firma M K,

K. C B

Geschäftsführer: 24.05.1973

 

Mietgegenstand:

 

Citroen Jumper Kasten 3,0, Fahrgestell-Nr.: X Heavy 3,5 t, mit dem pol. Kennzeichen X

 

Der Mietgegenstand steht der Firma K und seinen Mitarbeitern für die von der Firma E GmbH & CO KG beauftragten Zustellungen zu einem Monatsengelt von € 1.500,- netto (EUR eintausendfünfhundert) bis auf Weiteres zur Verfügung.

 

W, 2. November 2009 W, 2. November 2009"

 

Im Personenblatt gab K an, er fahre für die Firma E und habe den Mietvertrag seit 2 Monaten. Als Lohn wird angegeben 0/40 pro km. Als tägliche Arbeitszeit ist "cca 12" angegeben. Der Chef heiße R.

Angefügt ist folgender Aktenvermerk:

"AV.: mußte Firmenhandy vom Bus holen, wie wir nach der Handynummer vom Chef gefragt haben. Lieferscheinbuch gehört Fa. E. Hr. Z befand sich als Beifahrer im Transporter, gab aber an, dass er ein Freund von Hrn. K sei."

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 15.12.2010 wie folgt:

 

"Wir widersprechen in allen Punkten Ihren Angaben. Weder Herr K noch Herr Z befinden sich in einem Beschäftigungsverhältnis, das einer Verwaltungsübertretung entspricht. Herr M K hat als selbständiger Unternehmer mit uns ein Auftragsverhältnis. Wie Sie in den beigelegten Dokumenten ersehen können, haben wir das Fahrzeug mit dem Kennzeichen X an Herrn K vermietet. Wir dürfen darauf hinweisen, dass dieses Fahrzeug im Mai 2010 auf W umgemeldet worden ist und daher nun statt dem früheren Kennzeichen X (wie im Mietvertrag angeführt) nun das vorab angeführte Wer Kennzeichen aufweist. Herr K führt als selbständiger Unternehmer mit einer offiziellen Rechnungslegung und einer UID-Nummer: x (Identifikationsnummer – ICO – x) Transporte für uns durch.

Herr S hatte diese Fahrt als Tourist genutzt, um sich Kitzbühel und die österr. Alpen anzusehen. Dies hat er auch bei der Aufnahme durch die Polizei bekannt gegeben."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt Grieskirchen Wels mit Schreiben vom 19.1.2011 wie folgt:

 

"In der Rechtfertigung wird vorgebracht, dass in beiden Fällen kein Beschäftigungsverhältnis vorliegt, sondern Hr. K selbständiger Unternehmer sei, welcher den Transporter von der Fa. E GmbH & Co KG gemietet habe. Mit ihm bestehe seitens der Fa. E ein Auftragsverhältnis. Herr S wäre als Tourist mitgefahren.

 

Die Abgabenbehörde geht davon aus, dass diese Konstruktion (Mietvertrag und Auftragsverhältnis) dazu gewählt wurde, um die Bestimmungen des AuslBGs zu umgehen.

 

Die Leistungspflicht des Leistenden ist nicht als konkretes genau beschriebenes Werk festgelegt, sondern ergibt sich aus wiederkehrenden Aufträgen (Möbeltransporte für die Fa. E) auf einen unbestimmten Zeitraum. Einen weiteren Auftraggeber in Österreich gibt es nicht. Der Ausländer kann sich bei den Aufträgen auch nicht vertreten lassen.

 

Das wesentliche Betriebsmittel (Transporter) für die Durchführung der Möbeltransporte steht im Eigentum des öst. Auftraggebers, über das er wirtschaftlich betrachtet während des gesamten Zeitraumes die Verfügungsgewalt behält. Deren Vermietung zur Ausführung der Möbeltransporte dient einzig und allein dem Zweck, einen Umstand zu schaffen, der für die selbständige Ausführung der Transporttätigkeit spricht. Die atypische Vertragsgestaltung des nunmehr vorgelegten Mietvertrages unterstreicht die wirtschaftliche Eingeschränktheit des Auftragnehmers, da das Fahrzeug nur für Zustellungen welche von der E GmbH & Co KG in Auftrag gegeben sind, zur Verfügung steht.

 

Es mag zwar durchaus sein, dass der Ausländer in Tschechien selbständig erwerbstätig ist, wobei jedoch zu prüfen ist, unter welchen Umständen er in Österreich verwendet wird. Hier ist aufgrund der getätigten Erhebungen ersichtlich, dass er für die Erbringung seiner Arbeitsleistung in einen fremden Betrieb eingegliedert ist und seine Arbeit fremdbestimmt - unter Verwendung ihm nicht gehörender Betriebsmittel - leistet.

Er selbst verfügt - am Leistungsort - über keine Betriebsstätte oder betriebliche Infrastruktur, sondern lediglich über seine eigene Arbeitskraft.

 

Die wirtschaftlichen und sozialen Dienste, unter welchen er seine Dienste zu leisten hat, sind jenen eines Arbeitnehmers wesentlich ähnlicher als denen eines selbständig Erwerbstätigen.

 

Er wird daher wenigstens arbeitnehmerähnlich verwendet (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG), und steht daher in einem bewilligungspflichtigen Beschäftigungs­verhältnis zur E GmbH & Co KG.

 

Zum ebenfalls angezeigten Mitfahrer S V wird ausgeführt, dass dieser am Tag der Kontrolle seit 07.00 Uhr auf der Tour dabei war und als Helfer bei den Abladestationen tätig war. Aus Sicht der Abgabenbehörde ist diese Tätigkeit als unerlaubte Beschäftigung der E GmbH. & Co KG anzulasten.

 

Aufgrund des erhobenen Gesamtbildes liegt auch Dienstnehmereigenschaft i. S. des ASVG vor (vgl. VwGH 2007/080038 v. 2.4.2008)."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung stellte der Bw zunächst anhand eines Organigramms die Unternehmensorganisation der Firma E dar. Die Firma E sei Einzelhändler und Großhändler. Sie betreibe vier verschiedene Bereiche, das Masterfranchise von K I, den M Tapeten Großhandel, das D, das sei ein Schauraum für Stoffe, Tapeten, Möbel u.dgl. im Großhandel und die Firma E. E sei Generalvertreter für Stoffe und Tapeten, Heimtextilien in Österreich. Es handle sich dabei um vier Tätigkeitsbereiche der Firma E Ges.m.b.H. mit ehemals Sitz in W, nunmehr in W.

 

Die Firma x führe im Auftrag der Firma E verschiedene Dienstleistungen durch. Es handle sich dabei vor allem um Transporte. Der Bw legte dazu exemplarisch eine Rechnung der Firma xan die Firma E mit einem Betrag von 1.350 Euro für Logistik-Dienstleistungen/April 2010 vor. Anhand eines Beispiels erläuterte der Bw die Funktion der Firma x ("B"). Die Franchisenehmer ("K's") würden in Portugal hergestellte Möbel verkaufen. Der Bw wisse, wann der portugiesische Hersteller liefern kann. Diese Info gebe der Bw an B weiter, der den Transport von Portugal zu den einzelnen K's oder (nach deren Wahl) zu deren Kunden organisiere. Dabei greife B – freilich nicht ausschließlich – auf K zurück, dessen Routen er festlege. Dies in Form der "Zustelllisten". Andererseits sei aus den Rechnungen ersichtlich, dass es sich um keine lückenlose Abfolge von Tagen handle (gemeint: K nicht "ununterbrochen" für E fahre). Die Firma E nehme keinen Einfluss darauf, ob B K oder ein anderes Transport­unternehmen einsetzt. Die Übernahme der Ware hätten die Empfänger im Lieferscheinbuch der Firma E zu bestätigen.

 

Die Firma K habe nur mit der Firma x, nicht jedoch mit der Firma E einen Vertrag. Allerdings bestehe über den Mietvertrag (für Transportfahrzeuge; dazu legte der Bw weitere Verträge vor) ein Rechtsverhältnis zu K. Die Zusammen­arbeit mit K nach dem vorliegenden System habe mit der Automiete begonnen. Der Mietvertrag laufe "so lange, so lange die Zusammenarbeit ordentlich funktioniert. Bei auftretenden Problemen würde unsererseits gekündigt". Das System der Kfz-Miete beruhe vor allem auf versicherungsrechtlichen Gründen: Autos mit tschechischen Kennzeichen würden zur Versicherung der Ware von den Versicherungsunternehmen nicht angenommen; es würden (was völlig unwirtschaftlich wäre) nur Einzeltransporte versichert. Überdies sei es Kundenwunsch, dass keine tschechischen Kfz-Nummern ersichtlich sein sollten.

 

Sämtliche Autokosten würden auf K übertragen. Andererseits gebe es keinen Gewinnaufschlag. Nach Auslaufen des Leasingvertrages würden die Autos an K verkauft, der sie gewinnbringend weiterverkaufe. Deshalb habe er ein Interesse, die Autos pfleglich zu behandeln.

 

K beschäftige Leute (aus den Rechnungen sei ersichtlich, dass immer mindestens zwei Männer am Transport beteiligt seien, der Fahrer und ein oder zwei Hilfsarbeiter), weshalb K mehrere Fahrzeuge von der Firma E anmiete. Die Zahl der Fahrzeuge richte sich nach dem Bedarf. Solche Mietverhältnisse bestünden nur zu K. Es sei K nicht verwehrt, mit diesen Fahrzeugen auch andere Transporte durchzuführen. Dies werde von B logistisch gesteuert. Wichtig sei, "dass unser Transport funktioniert". An "den Tagen, wo er nicht für uns arbeitet, kann er machen, was er will" (gemeint: mit dem Fahrzeug).

 

K stelle die Rechnungen an die Firma E. Die Firma x sei "buchhaltungsmäßig ausgeschaltet". Diese Kosten seien ein Durchlauf­posten, der zur Gänze ("1:1") an die Franchisenehmer weiterverrechnet werde. Ks Rechnungen würden mit den Mietkosten für die Fahrzeuge gegenverrechnet. Diese Form der Transportorganisation diene der Kostenminimierung: Der Bw schätze, dass das Verhältnis im Vergleich zur Verwendung eines österreichischen Transporteurs 1:3 betrage. Die Direktverrechnung K – E habe den Vorteil der Ersparnis von Bankspesen.

 

Beim "Großhandel" (Firma E als Generalvertreter z.B. für Tapeten) sei das System ähnlich; die Transportkosten würden auch hier den Großkunden weiterverrechnet. An solchen Transporten könne K dergestalt beteiligt sein, dass er z.B. von England nach Budweis angelieferte und dort verpackte Waren von Budweis zur DPD-Zentrale bringe.

 

Der Bw legte die von K an die Firma E gerichteten Rechnungen Nr. 8/2010 bis Nr. 25/2010 vor. Aus diesen ist ersichtlich, dass pro Transport sowohl Stunden (z.B.: "1. Man: 4 Stunden, 2. Man: 10 Stunden") als auch Kilometer verrechnet wurden. Diese Rechnungen erläuterte der Bw dahingehend, dass K pro Mann und Stunde 8 Euro verrechne. Dies ebenso für sich selbst. Der Tarif für die Kilometer und die Stunden sei zwischen K und der Firma E vereinbart worden.

 

Der Zeuge B sagte aus, das von ihm in Budweis betriebene Unter­nehmen x habe verschiedene Geschäftszweige. Der Geschäfts­zweig "Logistik für Transporte" sei für das gegenständliche Rechtsverhältnis mit der Firma E einschlägig. Für diese Tätigkeit stelle der Zeuge der Firma E pro Monat Rechnungen. Er führe diese Tätigkeit jedoch auch für andere Unternehmen durch. Die Firma x habe insbesondere in der hier gegenständlichen Zeit jedoch überwiegend für die Firma E gearbeitet. Im Rahmen dieses Geschäftszweiges sei u.a. K tätig. Dieser gelange jedoch nicht nur für die Firma E zum Einsatz, wie auch umgekehrt für E-Transporte auch andere Unternehmen zum Einsatz kämen, also nicht exklusiv K. Die organisatorische Tätigkeit des Zeugen bestehe u.a. darin, "dass ich K sage, wohin er fahren muss". D.h., der Zeuge stelle den Lieferplan für K zusammen. Die Transportleistungen Ks bezahle der Zeuge vertragsgemäß auf Kilometerbasis. Letzteres gelte jedoch nicht für die Fahrten Ks für die Firma E. Diese Fahrten verrechne K direkt mit der Firma E.

 

Der Zeuge K sagte aus, er führe Transporte für die Firma E aber auch für andere Unternehmen durch. Er könne diesbezüglich keinen Schwerpunkt bestimmen. Es sei "mal so, mal so". Allerdings führe er sämtliche Transporte im Auftrag der Firma x durch. Wenn der Zeuge E-Ware transportiere, nehme er gelegentlich auch andere Ware mit: "Je nach Platz, mal so, mal so".

 

Bei den Transportaufträgen, die nicht die Firma E betreffen, verrechne der Zeuge nach Kilometern. Die vom Bw vorgelegten Rechnungen an die Firma E, welche sowohl Kilometer- als auch Stundensätze aufweisen, anerkannte der Zeuge als seine. Diese Tarife habe der Zeuge mit dem Bw vereinbart.

 

Im Oktober 2010 habe er zwei Autos gehabt, beide von der Firma E. Es habe sich um Leasing-Autos gehandelt, für die der Zeuge sämtliche Kosten, insbesondere die Leasingraten, bezahlt habe. Am Ende der Leasingzeit kaufe der Zeuge diese Autos und verkaufe sie weiter.

 

Der Zeuge habe einen Gewerbeschein und sei beim Finanzamt registriert. Seine Firma leite der Zeuge von seinem Haus aus. Dort habe er einen Computer und schreibe damit die Rechnungen. Er verwende nur Autos von der Firma E. Er habe zwei Leute auf Werkvertragsbasis, die auf den E-Autos fahren würden. Diese Leute und der Zeuge würden einander nach Bedarf abwechseln. Ob der Zeuge selbst fahre oder einer seiner Leute, entscheide der Zeuge. Mit diesen Leuten sei pro Monat ein konkreter Betrag (10.000 Kronen) vereinbart. Der Firma E verrechne der Zeuge 8 Euro pro Stunde und Mann, ebenso für sich selbst. An seine Leute gebe der Zeuge jedoch einen geringeren Betrag weiter.

 

B sage dem Zeugen, wohin er fahren solle. In problematischen Situa­tionen tue dies auch der Bw. (Einwurf des Bw: Das komme vor, wenn er den Zeugen bitte, "etwas schnell wohin mitzunehmen".) Es komme auch vor, dass Franchisenehmer den Zeugen direkt beauftragen.

 

Zum im Akt befindlichen Protokoll sagte der Zeuge, dass es aufgrund von Sprachproblemen Verständigungsschwierigkeiten gegeben habe.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zum Sachverhalt:

Auszugehen ist im Zweifel von den übereinstimmenden Aussagen des Bw sowie der Zeugen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Insofern Widersprüche zur Aktenlage zu Tage kommen, ist im Hinblick auf den Unmittelbarkeitsgrund­satz und dem glaubwürdigen Auftreten der Zeugen den Aussagen in der öffent­lichen mündlichen Verhandlung der Vorzug zu geben.

 

Demnach lagen folgende entscheidungsrelevante Rechtsverhältnisse vor:

·         Die Vereinbarung zwischen dem Bw und K hinsichtlich der Höhe der Transporttarife. Diese Kosten wurden "direkt" verrechnet (Rechnungslegung).

·         Die Verträge zwischen der Firma E und K hinsichtlich der Vermietung von Transportfahrtzeugen.

·         Die Vereinbarung zwischen der Firma E und der Firma x Der hier relevante Inhalt dieses Vertrages bestand in der Abtretung der Transport­logistik für die Firma E an die Firma x

·         Die Verträge zwischen der Firma x und den einzelnen Transporteuren, darunter K.

·         Die Verträge zwischen K und seinem Hilfspersonal.

 

Von Bedeutung erscheint, dass K seiner Aussage nach nicht nur gewerbe- und steuerrecht­lich als Selbstständiger erfasst war sondern er auch über eine eigene Betriebsorgani­sation verfügte. Sachliche Betriebsmittel waren der Computer und die ange­mieteten Transportfahrzeuge, persönliche Betriebsmittel das von ihm (neben seiner Arbeitskraft) eingesetzte Personal. K war nicht selbst an jedem Transport beteiligt sondern konnte sich auch von seinen Arbeitnehmern "vertreten" lassen. Die Prioritäten bei der Einteilung der Arbeitskräfte setzte er selbst. Er führte auch keineswegs ausschließlich E-Transporte durch (seiner Aussage nach konnte er nicht einmal einen Schwerpunkt ausmachen) und er konnte bei E-Transporten auch anderes Gut mitbefördern. Die Betriebsmittel kamen also (auch) losgelöst von E-Aufträgen zum Einsatz. Die E-Aufträge waren (von punktuellen Ausnahmen abgesehen) eigentlich keine direkten Aufträge der Firma E sondern solche Bs, der nach eigenen logistischen Gesichtspunkten disponierte und der insbesondere darüber entschied, für welche E-Transporte überhaupt K (und nicht ein anderer Transporteur) zum Einsatz kam. Diese Mediatisierung unterläuft die Annahme eines Weisungsver­hältnisses zwischen der Firma E und K.

 

In rechtlicher Hinsicht ist zu prüfen, ob ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis vorliegt. Dazu führt der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung aus (Erkenntnis vom 25.2.2010, Zl. 2009/09/0287):

"Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung - soweit dies im Beschwerdefall in Betracht kommt - durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).

Die Arbeitnehmerähnlichkeit (§ 2 Abs. 2 lit. b AuslBG) wird dann anzunehmen sein, wenn zwar die für ein 'echtes' Arbeitsverhältnis charakteristische persönliche Abhängigkeit fehlt, die Rechtsbeziehung zum Auftraggeber einem solchen aber wegen der wirtschaftlichen Unselbständigkeit ähnlich ist, weil die Kriterien fremdbestimmter Arbeit in einem gewissen Umfang gegeben sind (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012). Auch diesbezüglich kommt es - wie oben erwähnt - nicht darauf an, wie die Beziehung zum Auftraggeber zivilrechtlich zu qualifizieren ist (Werkvertrag oder freier Dienstvertrag; vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 18. Oktober 2000, Zl. 99/09/0011). Auch ein freier Dienstvertrag begründet nicht automatisch eine arbeitnehmerähnliche Stellung (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208). Entscheidende Bedeutung hat der Umstand, dass die betreffende Person in ihrer Entschlussfähigkeit bezüglich ihrer Tätigkeit auf ein Minimum beschränkt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2005/09/0012).

Als typisch für eine arbeitnehmerähnliche Stellung werden etwa die Tätigkeit im Betrieb des Auftraggebers, Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit, persönliche Leistungspflicht, Beschränkung der Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Verrichtung der Tätigkeit, Berichterstattungspflicht, Arbeit mit Arbeitsmitteln des Auftraggebers, Arbeit nur für einen oder nur eine geringe Zahl von Auftraggebern, Unternehmensbindung, Entgeltlichkeit oder direkter Nutzen der Arbeitsleistung für den Auftraggeber, Arbeit gegen gesonderte Abgeltung von Aufwendungen (wie z.B. durch Kilometergelder, Ersatz von Telefonkosten, etc.), genannt.

Für eine unternehmerische Tätigkeit spricht hingegen, dass der Arbeitende das entsprechende wirtschaftliche Risiko tragen will, indem er z.B. losgelöst vom konkreten Auftrag spezifische Betriebsmittel anschafft, werbend am Markt auftritt, auch sonst über eine gewisse unternehmerische Infrastruktur verfügt und seine Spesen in die dem Auftraggeber verrechneten Honorare selbst einkalkuliert (wie dies bei einer Pauschalabgeltung in der Regel der Fall ist).

Bei der Beurteilung des konkret erhobenen Sachverhaltes geht es nicht darum, dass lückenlos alle rechtlichen und faktischen Merkmale festgestellt sind, sondern darum, die vorhandenen Merkmale zu gewichten und sodann das Gesamtbild daraufhin zu bewerten, ob wirtschaftliche Unselbständigkeit vorliegt oder nicht. Das totale Fehlen des einen oder anderen Merkmales muss dabei nicht entscheidend ins Gewicht fallen. Die vorhandenen Merkmale werden in aller Regel unterschiedlich stark ausgeprägt sein. Ihre Bewertung erfolgt nach einer Art 'beweglichem System', in dem das unterschiedliche Gewicht der einzelnen Tatbestandsmerkmale zueinander derart in eine Beziehung zu setzen ist, dass man berücksichtigt, dass eine Art von wechselseitiger Kompensation der einzelnen Gewichte vorgenommen wird. Das bedeutet nichts anderes, als dass das Fehlen wie auch eine schwache Ausprägung des einen oder anderen Merkmales durch ein besonders stark ausgeprägtes Vorhandensein eines anderen oder mehrerer anderer Merkmale ausgeglichen bzw. überkompensiert werden kann (vgl. z.B. das hg. Erkenntnis vom 22. Februar 2006, Zl. 2002/09/0187)."

Gegenständlich könnte jedoch auch ein sogenannter "freier Dienstvertrag" gegeben sein. Dazu führt der Verwaltungsgerichtshof (ebenda) aus:

"Andererseits könnte auch ein sogenannter 'freier Dienstvertrag' gegeben sein. Während beim Werkvertrag ein bestimmter Erfolg geschuldet wird, ist beim freien Dienstvertrag die Arbeit selbst Leistungsinhalt. Ein freier Dienstvertrag unterscheidet sich von einem 'echten' Dienstvertrag dadurch, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete diese Dienstleistung in persönlicher Selbständigkeit und Unabhängigkeit zu erbringen hat; es fehlen insbesondere eine dem Dienstvertrag vergleichbare Weisungsgebundenheit, die Bindung an bestimmte Arbeitszeiten und für den freien Dienstnehmer besteht die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbst zu regeln und jederzeit zu ändern. Der freie Dienstvertrag ist kein solcher im Sinne des § 1151 ff ABGB, diese Bestimmungen sind nicht unmittelbar anzuwenden; er begründet kein Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis. Wer somit den Ablauf der Arbeit selbständig regeln und jederzeit ändern kann, wer durch Vertretungsmöglichkeiten selbst über Prioritäten im Einsatz seiner Arbeitskraft entscheiden kann, ist nicht Arbeitnehmer (eines 'echten' Dienstvertrages) sondern freier Dienstnehmer. Freie Dienstnehmer unterliegen grundsätzlich nicht dem AuslBG (vgl. das hg. Erkenntnis vom 20. November 2003, Zl. 2000/09/0208)."

 

Im vorliegenden Fall sprechen Indizien für die Annahme eines arbeitnehmer­ähnlichen Verhältnisses: Die Regelmäßigkeit und längere Dauer der Tätigkeit sowie die Vorgabe von Lieferplänen und die Bezahlung nach Stundensätzen nähern die Stellung Ks der solchen eines Kraftfahrers mit beschränkter Entscheidungsbefugnis an, der zum direkten Nutzen seines Auftraggebers tätig wird. Zudem bestand eine gewisse Bindung über die Junktimierung der Dauer der Kfz-Miete an das Funktionieren des Transportgeschehens in Kooperation mit B. Andererseits kann nicht von einer persönlichen Leistungspflicht, von einer geringen Anzahl von Auftraggebern bzw. von einer Unternehmensbindung (K führte Transportleistungen auch für andere Unternehmer als für die Firma E durch) und von der Abgeltung von Aufwendungen ausgegangen werden. Hingegen verfügte K, wie oben dargestellt, über eine betriebliche Infrastruktur, disponierte er selbstständig über seine persönlichen und sachlichen Betriebsmittel, die keineswegs aus­schließlich für Transporte der Firma E zum Einsatz kamen und war die Steuerung der Transportlogistik durch die Firma x mediatisiert.

 

Wägt man diese Merkmale nach der Methode des "beweglichen Systems" gegeneinander ab, so ist vom Überwiegen der Momente auszugehen, die für die Annahme eines Rechtsverhältnisses zwischen K und der Firma E sprechen, die im Ergebnis einem freien Dienstvertrag entsprechen. Aus diesen Gründen war auch unter dem Blickwinkel des ASVG spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

Dr. Ewald Langeder

 

 

 

 

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