Linz, 13.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch die 5. Kammer (Vorsitzende Mag. Bismaier, Berichterin Dr. Klempt, Beisitzer Mag. Kühberger) über die Berufung des Herrn x, x, vertreten durch x & Partner OG, Dr. x, x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 4. April 2012, VerkGe96-374-1-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Güterbeförderungsgesetz 1995 zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird stattgegeben, das angefochtene Straferkenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 45 Abs. 1 Z 2 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.
zu II: § 66 Abs. 1 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Schärding vom 4. April 2012, VerkGe96-374-1-2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 2.500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 114 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1 und 23 Abs. 7 Güterbeförderungsgesetz iVm § 366 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 verhängt, weil er als gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit dem Sitz in x, welche im Standort x, die Gewerbeberechtigungen für die Gewerbe "Erdbau" sowie "Handelsgewerbe" besitzt, zu verantworten hat, dass am 28.11.2011 um 8.02 Uhr auf der L 137, StrKm 60.000, Gemeinde St. Florian am Inn, mit dem Mietfahrzeug mit dem amtlichen Kennzeichen x, dessen höchst zulässiges Gesamtgewicht 3.500 kg überstiegen hat, Lenker: x, eine gewerbsmäßige Beförderung von Gütern (Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm) von der x AG in x zur x GmbH in x, durchgeführt worden ist, ohne dass die x GmbH die hiefür erforderliche Gewerbeberechtigung für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen im innerstaatlichen Verkehr (innerstaatlicher Güterverkehr) erlangt hat. Diese Tätigkeit erfolgte gewerbsmäßig, dass heißt selbstständig und in der Absicht, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde im Wesentlichen darauf hingewiesen, dass im gegenständlichen Verfahren von einem Werkverkehr im Sinn des § 10 Güterbeförderungsgesetz auszugehen sei. Der Berufungswerber habe Arbeiten im Rahmen seiner vorhandenen Gewerbeberechtigung durchgeführt. Er habe unbedenkliche Urkunden, nämlich eine Abrechnung mit der x GmbH und einen Auszug der Rechnung der x AG vorgelegt. Bei der Baustelle der x GmbH in x werde eine Halle und ein Parkplatz errichtet, wobei Generalunternehmer die Firma x GmbH gewesen sei, die x GmbH sei Subunternehmer der Firma x gewesen und seien Materialien angeliefert worden. Weiters sei der Aushub durchgeführt und abtransportiert worden. Es sei nicht von einer "Transportdurchführung" von der x AG zur x GmbH auszugehen, sondern sei das Material zur Baustelle x geliefert, aber nicht weiter von der x GmbH verarbeitet worden. Es handle sich in jedem Fall um Werkverkehr, zumal die Firma x GmbH im Auftrag der x GmbH x von der x AG Zentralgemisch angekauft und zur Baustelle x geliefert und dort abgeladen und der x GmbH verkauft hat. Die Beförderung diene als Hilfstätigkeit für das Handelsgewerbe. Der Werkverkehr sei von der Konzessionspflicht ausgenommen und bedürfe daher der Berufungswerber zur Durchführung des Transports keiner gesonderten Gewerbeberechtigung.
3. Die Bezirkshauptmannschaft Schärding als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.
Weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hat die nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer, die sich aus drei Mitgliedern zusammensetzt, über die Berufung zu entscheiden.
4. Weil bereits aus der Aktenlage feststeht, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist, entfällt eine öffentliche mündliche Verhandlung gemäß § 51e Abs.2 Z1 VStG.
Nach Akteneinsichtnahme in den erstbehördlichen Verwaltungsstrafakt steht fest, dass der Berufungswerber gewerberechtlicher Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x ist. Die x GmbH besitzt eine Gewerbeberechtigung für das Gewerbe "Erdbau" und "Handelsgewerbe". Der Berufungswerber handelt mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial und allem, was dem Erdbauunternehmen dienlich ist. Bei der Baustelle x GmbH in x wurde eine Halle und ein Parkplatz errichtet. Generalunternehmer für die Baustelle war die Fa. x GmbH, x. Die x GmbH war Subunternehmer der Firma x und lieferte Materialien an. Weiters wurden von der x GmbH Aushubarbeiten durchgeführt und der Aushub abtransportiert.
Bei einer Kontrolle am 28.11.2011, um ca. 8.02 Uhr, auf der L 137, StrKm 60.000, Gemeinde St. Florian am Inn, wurde festgestellt, dass mit dem Mietfahrzeug mit dem Kennzeichen x durch die x GmbH, Lenker war x, Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm von x, x AG, zur Firma x GmbH in x befördert wurde. Es wurde ein Lieferschein mitgeführt, aus dem hervorgeht, dass das Ladegut für die Baustelle x bestimmt war.
Die Firma x GmbH hat mit Rechnung Nr. 125665 vom 30.11.2011 sechs Lieferungen Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm am 28.11.2011 zur Baustelle x mit einer Gesamtmenge von 125, 72 t nachgewiesen. Die Tonne wurde von der x AG zu einem Preis von 7,80 Euro gekauft. Laut Rechnung vom 13.12.2011 an die Firma x GmbH wurde diese Lieferung mit einem Preis von 12,50 Euro je Tonne geliefert und verkauft.
Der Berufungswerber führt selbst an, dass das Zentralgemisch gekauft und an die x GmbH als Generalunternehmer verkauft wurde, aber das Material nicht selbst von der x GmbH auf der Baustelle x verarbeitet wurde. Dagegen wurde aber ausgeführt, dass die Firma x GmbH auf der Baustelle x Aushubarbeiten durchgeführt hat und diesen Aushub auch abtransportiert hat. Hiefür wurden u.a. auch im Verfahren erster Instanz in der Rechnung vom 13.12.2011 an die x GmbH für das Datum 1.12.2011 ein Lkw und die Deponierung von Aushubmaterial verrechnet.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
5.1. Gemäß § 1 Abs. 1 Güterbeförderungsgesetz 1995 – GütbefG, BGBl. Nr. 593/1995 in der Fassung BGBl. I Nr. 153/2006, gilt dieses Bundesgesetz für die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen des Straßenverkehrs oder solchen mit Anhängern, bei denen die Summe der höchsten zulässigen Gesamtgewichte insgesamt 3500 kg übersteigt, durch Beförderungsunternehmen und für den Werkverkehr mit solchen Kraftfahrzeugen.
Gemäß § 2 Abs. 1 GütbefG darf die gewerbsmäßige Beförderung von Gütern mit Kraftfahrzeugen nur aufgrund einer Konzession ausgeübt werden, sofern dieses Bundesgesetz nichts anderes bestimmt (§ 4).
Gemäß § 4 Z. 3 GütbefG ist eine Konzession nach § 2 nicht erforderlich für den Werkverkehr (§ 10).
Gemäß § 10 Abs. 1 GütbefG liegt Werkverkehr vor, wenn folgende Vorsaussetzungen erfüllt sind:
1. Die beförderten Güter müssen Eigentum des Unternehmens oder von ihm verkauft, gekauft, vermietet, gemietet, erzeugt, gewonnen, bearbeitet oder ausgebessert werden oder worden sein.
2. Die Beförderung muss der Heranschaffung der Güter zum Untenehmen, ihrer Fortschaffung vom Unternehmen, ihrer Überführung innerhalb oder – zum Eigengebrauch – außerhalb des Unternehmens dienen.
3. Die für die Beförderung verwendeten Kraftfahrzeuge müssen vom eigenen Personal des Unternehmens geführt werden.
4. Die die Güter befördernden Kraftfahrzeuge müssen dem Unternehmen gehören, von ihm auf Abzahlung gekauft worden sein oder gemietet sein. Dies gilt nicht bei Einsatz eines Ersatzfahrzeuges für die Dauer eines kurzfristigen Ausfalls des sonst verwendeten Kraftfahrzeugs.
5. Die Beförderung darf nur eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens darstellen.
Gemäß § 10 Abs. 2 GütbefG gehören zum Unternehmen im Sinn des Abs. 1 auch alle Zweigniederlassungen, weiteren Betriebsstätten u. dgl. sowie auch die nur vorübergehend betriebenen Arbeitsstellen (insbesondere Baustellen).
Gemäß § 11 Z. 2 GütbefG darf Werkverkehr im Sinn des § 10 nur mit Kraftfahrzeugen gemäß § 3 Abs. 3 durchgeführt werden.
Gemäß § 3 Abs. 3 GütbefG sind Mietfahrzeuge Kraftfahrzeuge, die einem Konzessionsinhaber im Rahmen eines Vertrages gegen Entgelt für einen bestimmten Zeitraum ohne Beistellung eines Fahrers zur Verfügung gestellt werden.
Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
Gemäß § 23 Abs. 4 Satz 2 GütbefG hat bei Verwaltungsübertretungen gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 der Gewerbeordnung 1994 die Geldstrafe mind. 1.453 Euro zu betragen.
Gemäß § 23 Abs. 7 GütbefG ist der Geschäftsführer, wenn die Bestellung eines Geschäftsführers nach § 39 der Gewerbeordnung 1994 oder nach anderen Verwaltungsvorschriften genehmigt wurde, strafrechtlich verantwortlich und sind Strafen gegen ihn zu verhängen.
5.2. Im Grunde des festgestellten erwiesenen Sachverhaltes hat die x GmbH im Auftrag der x GmbH Zentralgemisch Kantkörnung 0/32 mm von der x AG gekauft und der x GmbH verkauft und zur Baustelle x geliefert und abgeladen. Die Baustelle x wird von der x GmbH als Generalunternehmer geführt und ist im Rahmen dieser Baustelle auch die x GmbH als Subunternehmer tätig. Die x GmbH hat als Subunternehmer Erdbauarbeiten, nämlich Aushubarbeiten vorgenommen. Das am 28.11.2011 angelieferte Zentralgemisch wurde durch ein von der x GmbH angemietetes Fahrzeug transportiert. Der Transport wurde durch einen Arbeitnehmer der x GmbH durchgeführt. Die Verarbeitung, nämlich Planierung erfolgte durch die x GmbH. Aushubarbeiten durch die x GmbH wurden nachweislich am 30.11.2011 durchgeführt. Die x GmbH verfügt über Gewerbeberechtigungen für das Teilgewerbe "Erdbau" und für das "Handelsgewerbe". Eine Gewerbeberechtigung für die gewerbliche Güterbeförderung besteht nicht. Der Berufungswerber ist zum gewerberechtlichen Geschäftsführer der x GmbH mit Sitz in x bestellt.
Im Grunde der Bestimmung des § 10 Güterbeförderungsgesetz ist daher von einem Werkverkehr auszugehen, zumal das beförderte Gut im Eigentum des Unternehmens steht, von ihm gekauft und dann wieder verkauft wurde, die Beförderung vom eigenen Personal des Unternehmens ausgeführt wurde und das Kraftfahrzeug ein Mietfahrzeug war, das vom Unternehmen angemietet wurde. Auch handelt es sich bei der Beförderung um eine Hilfstätigkeit im Rahmen der gesamten Tätigkeit des Unternehmens.
Hiezu ist insbesondere auch auf die Bestimmung des § 32 Abs. 1 Z 13 GewO 1994 hinzuweisen, wonach Gewerbetreibenden auch die Ausübung des nichtkonzessionspflichtigen Werkverkehrs mit Gütern zusteht. Nach § 32 Abs. 2 GewO 1994 müssen bei der Ausübung der Rechte gemäß Abs. 1 der wirtschaftliche Schwerpunkt und die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben. Dazu führt Gruber-Paliege-Barfuß, Gewerbeordnung, 7. Auflage, in Anmerkung 20 zu § 32 aus: "So wird etwa ein zum Handel mit Baustoffen befugter Händler z.B. zur Wiederveräußerung erworbene Baustoffe im Werkverkehr befördern dürfen."
Da der Berufungswerber selbst angibt Handel mit Schotter, Aushub, Recyclingmaterial usw. zu treiben, ist es daher entsprechend naheliegend, dass dieses Material nicht nur an- und verkauft wird, sondern auch jeweils zum Kunden transportiert wird. Zum wirtschaftlichen Schwerpunkt und der Eigenart des Betriebes (§ 32 Abs. 2 GewO) wird in Anmerkung 23 ausgeführt: "Bei der Bewertung des Begriffes wirtschaftlicher Schwerpunkt ist von den Gewerbeberechtigungen und dem durch diese gedeckten Tätigkeiten auszugehen und dann der Umfang der tatsächlichen Ausübung dieser Tätigkeiten zu prüfen. Nicht in den Berechtigungsumfang fallende Tätigkeiten haben unberücksichtigt zu bleiben. Zu diesen Tätigkeiten können nun in den Z des Abs. 1 angeführte hinzukommen, allerdings mit der Beschränkung, dass die Eigenart des Betriebes erhalten bleiben muss. Das bedeutet beispielsweise, dass ein Handelsbetrieb nicht zu einem Reparaturbetrieb oder umgekehrt werden darf. Das Erscheinungsbild des Betriebes muss weiterhin der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeiten aufgrund der Gewerbeberechtigungen entsprechen."
Im Sinn dieser Ausführungen ist daher auch auszugehen, dass sowohl der wirtschaftliche Schwerpunkt des Berufungswerbers als auch die Eigenart des Betriebes erhalten bleibt. Dabei ist – entgegen den Ausführungen der belangten Behörde – nicht von allfälligen Preisspannen auszugehen, sondern vielmehr von der Gesamttätigkeit des Betriebes. Da die vom Berufungswerber ausgeübten Gewerbeberechtigungen einerseits Handel mit Schotter und Aushubmaterial und andererseits Erdarbeiten, also auch Erdaushub und Abtransport bedeuten, ist die gesamte Tätigkeit des Berufungswerbers innerhalb der Gewerbeberechtigungen gelegen und der Charakter bzw. die Eigenart des Betriebes erhalten. Es war daher bei dem Transport des Zentralgemisches von einer Hilfstätigkeit für das Handelsgewerbe auszugehen. Es waren daher sämtliche Voraussetzungen gemäß § 10 und § 11 GütbefG erfüllt. Dabei war auch zu berücksichtigen, dass der Berufungswerber bzw. die x GmbH auf der Baustelle x selbst im Rahmen ihrer bestehenden Gewerbeberechtigung als Subunternehmer auch Aushubarbeiten durchgeführt hat, konkret auch durch Rechnung nachgewiesen am 30.11.2011. Es konnte daher auch von einer vorübergehend betriebenen Arbeitsstelle im Sinn des § 10 Abs. 2 GütbefG für die x GmbH ausgegangen werden.
Gemäß § 4 Z 3 GütbefG ist der Werkverkehr von der Konzessionspflicht ausgenommen. Es hat daher der Berufungswerber zur Durchführung des Transportes keiner gesonderten Gewerbeberechtigung gemäß § 1 Abs. 1 GütbefG bedurft. Es liegt daher keine unbefugte Gewerbeausübung gemäß § 366 Abs. 1 Z 1 GewO vor, sodass der Berufung stattzugeben, das Straferkenntnis aufzuheben und das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG einzustellen war.
6. Weil die Berufung Erfolg hatte, entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge gemäß § 66 Abs.1 VStG.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
Beschlagwortung: Werkverkehr, Hilfstätigkeit zu Handelsgewerbe
Beachte:
vorstehende Entscheidung wurde aufgehoben;
VwGH vom 27. November 2012, Zl.: 2012/03/0114-6
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