VwSen-401187/5/WEI/Ba

Linz, 05.06.2012

 

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Beschwerde des J H, geb. X, Staatsangehöriger von Tunesien, dzt. Schubhaft im Polizeianhaltezentrum St. Pölten, vertreten durch D-F gem. GmbH, p.A. ARGE R D und V, K, W, vom 31. Mai 2012 wegen Anhaltung in Schubhaft durch den Bezirkshauptmann von Vöcklabruck zu Recht erkannt:

 

 

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und es wird festgestellt, dass die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

 

II. Der Beschwerdeführer hat dem Bund (Verfahrenspartei BH Vöcklabruck) den notwendigen Verfahrensaufwand in Höhe von 426,20 Euro binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

Rechtsgrundlagen:

§§ 82 und 83 Fremdenpolizeigesetz 2005 – FPG (BGBl I Nr. 100/2005, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 38/2011) iVm §§ 67c und 79a Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008).

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Der UVS Oberösterreich geht auf Grund der Aktenlage und der vorliegenden Beschwerde vom nachstehenden Gang des Verfahrens und Sachverhalt aus:

 

1.1. Mit Mandatsbescheid vom 25. Mai 2012, Zl. Sich40-2118-2012, ordnete die belangte Behörde auf der Grundlage des § 76 Abs 2 Z 2 FPG gegen den Beschwerdeführer (im Folgenden nur Bf) die Schubhaft zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung (§ 10 AsylG) und der Abschiebung (§ 46 FPG) an. Den Bescheid, dessen Spruch und Rechtsmittelbelehrung ins Arabische übersetzt wurde, hat der Bf noch am 25. Mai 2012 persönlich übernommen, er verweigerte aber die Unterschrift auf der Zustellbestätigung. In der Folge wurde er zum Vollzug der Schubhaft ins polizeiliche Anhaltezentrum (PAZ) der Bundespolizeidirektion St. Pölten überstellt.

 

1.2. Der Bf stellte am 24. Mai 2012 um 15:30 Uhr ohne irgendwelche mitgeführten Dokumente unter den angeführten Personaldaten bei der Erstaufnahmestelle (EASt) West in Oberösterreich einen Antrag auf internationalen Schutz (EDV-Zahl 12 06.452) und behauptete illegal mit dem LKW über unbekannt eingereist zu sein. Er hatte Barmittel in Höhe von 80 Euro bei sich. Es wurde ihm zunächst eine bundesbetreute Unterkunft in der EASt West zugewiesen. Er hat in Österreich keine Angehörigen und auch niemanden, der für ihn eine Verpflichtungserklärung abgibt.

 

Bei der noch am 24. Mai 2012 unter Beiziehung einer Dolmetscherin für Arabisch durchgeführten Erstbefragung nach dem Asylgesetz durch einen Beamten der Polizeiinspektion St. Georgen i.A. – EAST (Niederschrift vom 24.05.2012, Zl. E1/13694/2012-Ma) gab der Bf seine Familienangehörigen im Herkunftsland, ohne deren genaue Geburtsdaten zu wissen, und den Wohnsitz mit Tunis-Marsa, A Straße ohne Hausnummer an. Er führte zu seinen Reisebewegungen aus, er hätte am 20. Jänner 2011 seine Heimat von Tunis aus mit einem Boot ohne Reisedokument verlassen. Sein tunesischer Reisepass befände sich daheim bei seinen Eltern. Er wäre von Tunesien nach Griechenland geflüchtet, wo er sich ein Jahr aufgehalten hätte und am 25. Jänner 2011 eingereist wäre. Er hätte über Griechenland nach Europa flüchten wollen, wobei ihm das Land, in dem er um Asyl ansuchen wollte, egal gewesen wäre.

 

Zur Reiseroute und den Verkehrsmitteln befragt, erklärte der Bf, dass er am 20. Jänner 2011 mit vielen anderen Männern in einem Boot vom Hafen Tunis in Richtung Griechenland gefahren wäre. Dort hätte er sich illegal aufgehalten und ständig einen Weg nach Europa gesucht. Dann hätte er vor ca. 10 Tagen in einer Hafenstadt, deren Namen er nicht mehr wisse, die Möglichkeit bekommen, Griechenland auf der Ladefläche eines LKWs versteckt zu verlassen. Nach mehreren Tagen hätte er den LKW in der Nähe einer Stadt, während der Fahrer eine Pause machte, verlassen und wäre zu Fuß weiter gegangen. Er glaube in Linz, hätte er Männer getroffen, die er auf Arabisch fragen konnte, wo er einen Asylantrag stellen könne. Diese hätten ihm den Weg zum Bahnhof gezeigt, wo er einen Mann mit einem Bart in Begleitung eines Arabers getroffen hätte, die ihm eine Mitfahrgelegenheit in einem blauen PKW der Marke Opel angeboten hätten. Sie hätten ihn dann in der Nähe der EASt West in ca. 500 m Meter Entfernung aussteigen lassen, welche Strecke er zu Fuß zurücklegte.

 

Der Bf verneinte ausdrücklich, in einem anderen Land um Asyl angesucht zu haben. Auf Nachfrage, ob er die Frage verstanden habe, bekräftigte er: "Ja, ich habe keinen Antrag nirgendwo gestellt."

 

Daraufhin wurden ihm die beiden Eurodac-Treffer, die als Ergebnis der erkennungsdienstlichen Behandlung ermittelt werden konnten, vorgehalten. Der Abgleich der Fingerabdrücke nach dem Eurodac-System hatte nämlich seine illegale Einreise am 11. April 2011 auf Lampedusa (Italien) und seine Asylantragstellung in Santa Maria Capua Vetere (Italien) am 2. Mai 2011 ergeben.

 

Über Vorhalt seiner Asylantragstellung in Italien gab der Bf an, dass er dies nicht gesagt habe, weil er nicht nach Italien wolle, wo ihm kein Asyl gegeben werde. Gegen die Ablehnung seines Asylantrags hätte er zwar Berufung eingelegt, die Entscheidung aber nicht abgewartet, weil ihm ein Anwalt sagte, dass er keine Chance hätte. Die Unterlagen befänden sich in Italien.

 

Über weiteren Vorhalt seiner falschen Angaben betreffen seine Reise über Italien, erklärte der Bf, er hätte Angst gehabt, nach Italien zurückgebracht zu werden. Viele Tunesier wären nämlich wegen eines Abkommens bereits von Italien nach Tunesien abgeschoben worden. Er wäre ein Jahr in Italien gewesen und hätte vor ca. 10 Tagen Italien verlassen. Von Mailand wäre er mit dem Zug nach Trento und weiter nach Österreich gefahren, wo er schließlich bis nach Linz und dann, wie geschildert, bis zur EASt West gelangte. In Italien wäre die Berufung noch nicht entschieden worden, der Anwalt hätte ihm aber gesagt, er sollte nichts erwarten. Er wolle auch nicht nach Italien, weil er dort keine Unterstützung bekommen hätte.

 

Tunesien hätte er mit Hilfe eines unbekannten Schleppers in einem großen Boot mit ca 140 Personen verlassen, das ihn nach Lampedusa brachte. Er hätte in Tunesien für die Familie T gearbeitet. Dies wäre die Familie der Frau des früheren Präsidenten B A gewesen. Wegen dieser früheren Arbeit müsste er in Tunesien ins Gefängnis. Außerdem hätte sein Cousin einen Mann getötet, weshalb er von der Familie des Getöteten Rache fürchte. Bei einer Rückkehr nach Tunesien fürchte er, im Gefängnis unter Folter zu sterben.

 

1.3. Dem aktenkundigen Ausdruck aus der Asylinformationsdatei ist zu entnehmen, dass das Bundesasylamt (BAA) EASt West am 25. Mai 2012 Dublin-Konsultationen mit Italien veranlasste und ein Wiederaufnahmeersuchen an Italien über Dublinnet gesendet wurde.

 

Mit Verfahrenanordnung des BAA EASt West gemäß § 29 Abs 3 AsylG 2005 wurde dem Bf mitgeteilt, dass gemäß § 5 AsylG 2005  beabsichtigt sei, seinen Antrag auf internationalen Schutz wegen der Zuständigkeit Italiens auf Grund der Dublin – Verordnung zurückzuweisen und dass die Mitteilung auch als eingeleitetes Ausweisungsverfahren nach Italien gelte. Die belangte Behörde erhielt zum Bf die "Fremdenpolizeiliche Information" des BAA, dass gemäß § 27 Abs 1 AsylG das Ausweisungsverfahren mit 25. Mai 2012 ex lege als eingeleitet gilt.

 

Die Zustellung dieser Verfahrensanordnung des BAA erfolgte durch die Exekutive der EASt West und wurde dem Bf am 25. Mai 2012 unmittelbar vor seiner Festnahme zur Verhängung der Schubhaft ausgehändigt. In der Folge wurde gegen den Bf die Schubhaft verhängt und der Bf zum Vollzug der Schubhaft noch am 25. Mai 2012 ins PAZ St. Pölten überstellt.

 

1.4. Mit der per Telefax am 31. Mai 2012 übermittelten Eingabe der D F GmbH wurde für den Bf eine Beschwerde gemäß § 82 FPG wegen seiner Anhaltung in Schubhaft erhoben und beantragt, den Schubhaftbescheid und die Anhaltung kostenpflichtig für rechtswidrig zu erklären.

 

2.1. Die belangte Behörde führt in der Begründung des Schubhaftbescheides auf Basis des oben dargestellten Sachverhaltes aus, der Bf habe bewusst falsche Angaben gemacht und keine Unterlagen trotz behördlicher Verfahren in Italien mitgeführt, um Irreführung zu betreiben. Er hätte damit gezeigt, an der Wahrheitsfindung im Verfahren nicht mitwirken zu wollen. Vielmehr habe er sich durch falsche Angaben ein Aufenthaltsrecht in Österreich erschleichen und die Dublinzuständigkeit Italiens unterlaufen wollen.

 

Der Bf halte sich unberechtigt in Österreich auf und seine Identität sei mangels eines Nationalreisedokuments nicht gesichert. Außer der bundesbetreuten Unterkunft verfüge der Bf über keinen polizeilich gemeldeten Wohnsitz in Österreich. Mit seinen falschen Angaben habe er offensichtlich ein inhaltliches Verfahren in Österreich erreichen wollen, um nicht nach Italien zurückkehren zu müssen. Da sich der Bf seinem Asylverfahren in Italien entzogen hat, sei davon auszugehen, dass ihm dort die Beendigung seines illegalen Aufenthalts drohe. Es sei nicht erweisen, dass sein Reiseziel Österreich wäre. Sein Interesse könne auch an einem Zwischenaufenthalt und einer illegalen Weitereise liegen.

 

Sein Abtauchen in Italien und die illegale Reise nach Österreich ließen erkennen, dass der Bf jederzeit zu neuerlichen illegalen Grenzübertritten und Aufenthalten in weiteren Mitgliedsstaaten der Europäischen Union bereit sei und die internationale Schutzsuche nur zur Erlangung einer befristeten Versorgung verwende. Der Bf habe durch sein Verhalten unmissverständlich erkennen lassen, dass er die Fremdenrechtsordnungen der Mitgliedsstaaten der EU nicht respektiere. Offen bar wolle er auch rechtsstaatlichen Entscheidungen nicht Folge leisten, indem er sich vorzeitig dem Verfahren entzieht, um illegal in weitere Mitgliedsstaaten der EU zu reisen und sich den weiteren illegalen Aufenthalt in der EU zu ermöglichen.

 

Dass Bf nicht bereit sei, sich im vorliegenden Dublinverfahren den Behörden zur Verfügung zu halten, ergebe sich daraus, dass er keine Bezugspersonen in Österreich habe und den wesentlichen Sachverhalt bewusst verschwiegen habe. Da ihm nunmehr die Einleitung des Ausweisungsverfahrens nach Italien bekannt sei, müsse damit gerechnet werden, dass ihm Österreich wie zuletzt Italien nur mehr als Zwischenaufenthalt zur Durchreise diene und er in die Anonymität abtauchen und seine illegale Reise in weitere Mitgliedsstaaten der EU fortsetzen werde, besondere um der drohenden Rückstellung nach Italien zu entgehen. Es sei nicht nur naheliegend, sondern davon auszugehen, dass sich der Bf dem Verfahren entziehen und abtauchen werde. Die vom Bf praktizierte Verhaltensweise sei als "Asylantragstourismus" (Hinweis auf VwGH 16.04.2009, Zl. 2007/19/0730) zu betrachten, dem mit aller Entschiedenheit entgegen zu treten sei, um für ein geordnetes Fremdenwesen zu sorgen.

 

Da sich die Hoffnung des Bf auf Legalisierung seines unrechtmäßigen Aufenthalts in Österreich nicht erfüllen werde und das BAA schon in kurzer Zeit nach Asylantragstellung im Zulassungsverfahren eine durchsetzbare Ausweisung eingeleitet habe, sei zu befürchten, dass sich der Bf auf freiem Fuße unverzüglich dem weiteren Zugriff entziehen werde, ohne die drohende Überstellung nach Italien abzuwarten. Die Schubhaft zur Sicherung der Ausweisung und Abschiebung des Bf sei daher unbedingt erforderlich.

 

Da die Außerlandesbringung des Bf nach Italien in Kürze angestrebt werde, sei wegen des akuten Sicherungsbedarfs von der Anwendung gelinderer Mittel Abstand zu nehmen gewesen. Der Bf sei an keine Örtlichkeit gebunden und in seiner Lebensgestaltung äußerst flexibel. Er habe auch keine familiären oder sozialen Verpflichtungen in Österreich. Bei einem gelinderen Mittel könnte der Bf dem österreichischen Staat nach Abtauchen in die Anonymität noch finanziell zur Last fallen. Es bestünde nach dem Dublinabkommen die Gefahr, dass Österreich für die inhaltliche Prüfung zuständig werden könnte, sofern dem Erfordernis der Überstellung in den zuständigen Mitgliedsstaat nicht nachgekommen werden kann. Auf Art 13 der Dublinverordnung werde dazu verwiesen.

 

Die Anordnung der Schubhaft gegen den Bf sei verhältnismäßig gewesen. Mit einem gelinderen Mittel wären die Ziele der Schubhaft infolge des akuten Sicherungsbedarfs mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zu erreichen.

 

2.2. In der Beschwerde geht im Wesentlichen vom oben dargestellten Sachverhalt aus. Sie stellt dann zur ausgeführten Rechtswidrigkeit der Schubhaft Judikatur des Verfassungsgerichtshofs und Verwaltungsgerichtshofs auszugsweise dar. Dabei wird behauptet, der Grund für das Verschweigen Italiens durch den Bf wäre (nur) die schlechte Versorgungssituation gewesen. Im konkreten Fall wäre von zentraler Bedeutung, dass der Bf wahrheitsgemäße Angaben über seine Identität gemacht hätte, was zu seinen Gunsten berücksichtigt hätte werden müssen. Es wäre nicht erkennbar, weshalb der Bf seine Unterstützung in Grundversorgung aufgeben und in die Anonymität hätte abtauchen sollen. Es würden konkrete Anhaltspunkte für die Annahme des Untertauchens durch die belangten Behörde fehlen. Eine von einem typischen Dublinfall abweichende Konstellation, in der auf eine Verfahrenvereitelung durch den Bf geschlossen werden könnte, wäre nicht gegeben. Das Fehlen der sozialen Integration des Bf sei bei einem erst kurze Zeit aufhältigen Asylwerber, der Anspruch auf Grundversorgung habe, kein tragfähiges Argument.

 

Die Anwendung eines gelinderen Mittels habe die belangte Behörde gar nicht ernsthaft in Erwägung gezogen, sondern scheinbar die Rechtsanschauung vertreten, dass das Asylverfahren des Bf und seine Abschiebung grundsätzlich durch Schubhaft zu sichern sei. In Betracht wäre aber die Anordnung der Unterkunftnahme in von der Behörde bestimmten Räumen oder der Bekanntgabe einer Meldeadresse oder eines Zustellbevollmächtigten gekommen. Die Schubhaft dürfe nach der Judikatur stets nur ultima ratio sein. Die belangte Behörde habe die Prüfung, ob der Sicherungszweck auch durch gelindere Mittel erreicht werden kann, in rechtswidriger Weise unterlassen. Für ein gelinderes Mittel spräche die Aufnahme des Bf in Grundversorgung im Falle seiner Entlassung aus der Schubhaft. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs dürfe in Dublinfällen die Verhängung der Schubhaft nicht zur Standardmaßnahme gegen Asylwerber werden. Die Schubhaftverhängung und die Anhaltung in Schubhaft wären somit weder notwendig noch verhältnismäßig.

 

2.3. Die belangte Behörde hat ihren Schubhaftbescheid sowie die wesentlichen Aktenteile auf elektronischem Wege übermittelt, ist im Vorlageschreiben der Beschwerde entgegen getreten und hat die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt, damit die Abschiebung des Bf nach Italien in vorhersehbar kurzer Zeit vollzogen und ein Abtauchen des Bf verhindert werden könne.

 

3. Der erkennende Verwaltungssenat hat auf Grundlage der vorgelegten Verwaltungsakten und unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens festgestellt, dass bereits aus der Aktenlage in Verbindung mit der eingebrachten Beschwerde der entscheidungswesentliche Sachverhalt hinreichend geklärt erscheint, weshalb von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 9 Abs 2 Satz 2 FPG ist gegen die Anordnung der Schubhaft weder eine Vorstellung noch eine Berufung zulässig.

 

Gemäß § 82 Abs 1 FPG hat der Fremde das Recht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung den unabhängigen Verwaltungssenat anzurufen,

 

1. wenn er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist;
2. wenn er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz oder das Asylgesetz 2005 angehalten wird oder wurde oder
3. wenn gegen ihn die Schubhaft angeordnet wurde.

 

Gemäß § 83 Abs 1 FPG (idF seit BGBl I Nr. 122/2009) ist zur Entscheidung über eine Beschwerde gemäß § 82 Abs 1 Z 2 oder 3 der unabhängige Verwaltungssenat zuständig, in dessen Sprengel die Behörde ihren Sitz hat, welche die Anhaltung oder die Schubhaft angeordnet hat. In den Fällen des § 82 Abs 1 Z 1 richtet sich die Zuständigkeit nach dem Ort der Festnahme.

 

Nach § 83 Abs 2 FPG gelten die §§ 67c bis 67g sowie 79a AVG mit der Maßgabe, dass

1. eine mündliche Verhandlung unterbleiben kann, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, und
2. die Entscheidung des unabhängigen Verwaltungssenates über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen hat, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet.

 

Gemäß § 83 Abs 4 FPG hat der unabhängige Verwaltungssenat, sofern die Anhaltung noch andauert, jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen. Im Übrigen hat er im Rahmen der geltend gemachten Beschwerdepunkte zu entscheiden.

 

Im vorliegenden Fall hat die Bundespolizeidirektion Wels den Schubhaftbescheid erlassen und die Anhaltung in Schubhaft angeordnet. Der Oö. Verwaltungssenat ist daher örtlich zuständig. Der Bf wird noch in Schubhaft angehalten, seine Beschwerde ist zulässig.

 

4.2. Gemäß § 76 Abs 1 FPG können Fremde festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern dies notwendig ist, um das Verfahren zur Erlassung einer Rückkehrentscheidung, einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes bis zum Eintritt ihrer Durchsetzbarkeit oder um die Abschiebung, die Zurückschiebung oder die Durchbeförderung zu sichern. Über Fremde, die sich rechtmäßig im Bundesgebiet aufhalten, darf Schubhaft nur verhängt werden, wenn auf Grund bestimmter Tatsachen anzunehmen ist, sie würden sich dem Verfahren entziehen.

 

Gemäß § 76 Abs 2 FPG kann die örtlich zuständige Fremdenpolizeibehörde über einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, Schubhaft zum Zwecke der Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer Ausweisung gemäß § 10 AsylG 2005 oder zur Sicherung der Abschiebung anordnen, wenn

 

1. gegen ihn eine durchsetzbare - wenn auch nicht rechtskräftige - Ausweisung (§ 10 AsylG 2005) erlassen wurde;
2. gegen ihn nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde;
3. gegen ihn vor Stellung des Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung, durchsetzbare Ausweisung oder ein durchsetzbares Aufenthaltsverbot erlassen worden ist oder
4. auf Grund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung und der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass der Antrag des Fremden auf internationalen Schutz mangels Zuständigkeit Österreichs zur Prüfung zurückgewiesen werden wird.

 

Die Schubhaft ist nach dem § 76 Abs 3 FPG grundsätzlich mit Mandatsbescheid gemäß § 57 AVG anzuordnen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zur Erlassung des Bescheides aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

 

4.3. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs verlangt die Notwendigkeit und Verhältnismäßigkeit einer Schubhaft nach § 76 Abs 1 FPG eine einzelfallbezogene Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Außerlandesschaffung und dem privaten Interesse an der Schonung der persönlichen Freiheit des Betroffenen. Dabei ist der Frage nach dem Sicherungsbedürfnis nachzugehen, was die gerechtfertigte Annahme voraussetzt, der Fremde werde sich dem Verfahren oder der Abschiebung durch Untertauchen entziehen oder diese Maßnahmen zumindest wesentlich erschweren.

 

In der neueren Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs vermag die fehlende Ausreisewilligkeit eines Fremden für sich allein die Verhängung der Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung nicht zu rechtfertigen. Deshalb kann auch die Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft noch nicht rechtfertigen. Es ist nämlich in einem zweiten Schritt die Frage des Bestehens eines Sicherungsbedarfes zu prüfen, der insbesondere im Fall mangelnder sozialer Verankerung im Inland in Betracht kommt. Dabei hat der Verwaltungsgerichtshof auch schon mehrfach betont, dass in Bezug auf die Annahme eines Sicherungsbedarfes aus Überlegungen zu einem strafgerichtlichen Verurteilungen zugrundeliegenden Fehlverhalten alleine nichts zu gewinnen sei (ständige Rspr; vgl ua. VwGH 8.9.2005, Zl. 2005/21/0301; VwGH 22.6.2006, Zl. 2006/21/0081; VwGH 27.3.2007, Zl. 2005/21/0381; VwGH 28.6.2007, Zl. 2005/21/0288 und Zl. 2004/21/0003; VwGH 30.8.2007, Zl. 2006/21/0107; VwGH 28.5.2008, Zl. 2007/21/0246).

 

Überdies ist nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs beim Sicherungserfordernis die konkrete Situation des Beschwerdeführers (Einzelfallprüfung) zu prüfen. Deswegen verbietet sich auch ein Abstellen auf allgemeine Erfahrungen im Umgang mit Asylwerbern oder aus anderen Fällen (vgl VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0051; VwGH 28.6.2007, Zl. 2006/21/0091).

 

4.4. In dem aus Anlass einer Amtsbeschwerde ergangenen Erkenntnis vom 17. März 2009, Zl. 2007/21/0542, hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst wiederholt, dass die bloße Nichtbefolgung eines Ausreisebefehls die Schubhaft nicht zu rechtfertigen vermag, sondern der Sicherungsbedarf müsse in weiteren Umständen begründet sein, wofür etwa eine mangelnde soziale Verankerung in Österreich in Betracht komme (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0246). Für die Bejahung des Sicherungsbedarfs im Anwendungsbereich des § 76 Abs 1 FPG komme daher insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, welche das befürchtete Risiko des Untertauchens rechtfertigen können (Hinweis auf VwGH vom 28.05.2008, Zl. 2007/21/0162). Abgesehen von der Integration des Fremden sei bei Prüfung des Sicherungsbedarfs auch das bisherige Verhalten des Fremden in Betracht zu ziehen (Hinweis auf VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/0311; VwGH je vom 28.06.2007, Zl. 2006/21/0091 und Zl. 2006/21/0051). Auch wenn Gründe der öffentlichen Ordnung und Sicherheit nach dem Gesetz keinen tauglichen Schubhaftzweck darstellen (vgl etwa VwGH 31.08.2006, Zl. 2006/21/0087; VwGH 27.02.2007, Zl. 2006/21/311) kann nach dem oben zitierten Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. März 2009 der Verurteilung eines Fremden im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung Bedeutung zukommen. Eine erhebliche Delinquenz des Fremden kann das Gewicht des öffentlichen Interesses an der Effektivität seiner baldigen Abschiebung – in Abhängigkeit von der Schwere der Straftaten - maßgeblich vergrößern.

 

4.5. Im gegenständlichen Fall konnte die belangte Behörde die Schubhaft grundsätzlich auf den Tatbestand des § 76 Abs 2 Z 2 FPG stützen, weil gegen den Bf nach den Bestimmungen des Asylgesetzes 2005 ein Ausweisungsverfahren eingeleitet wurde.

 

Das BAA EASt West teilte dem Bf im Hinblick auf die italienischen Eurodac-Treffer und die eingeleiteten Konsultationen mit Verfahrensanordnung gemäß § 29 Abs 3 AsylG 2005 mit, dass beabsichtigt sei, seinen Asylantrag mangels Zuständigkeit Österreichs zurückzuweisen. Diese Bekanntgabe im Zulassungsverfahren gilt gemäß § 27 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 auch als Einleitung eines Ausweisungsverfahrens.

 

Erfahrungsgemäß kann die Asylbehörde beim gegebenen Sachverhalt im Rahmen der Konsultationen mit einer baldigen Zustimmung Italiens zur Wiederaufnahme des Bf rechnen. Der Bf muss daher im nunmehrigen Stadium schon bald mit der Zurückweisung seines Asylantrags und seiner Ausweisung nach Italien gemäß dem § 10 Abs 1 Z 1 AsylG 2005 rechnen. In diesem Verfahrensstadium droht ihm demnach ganz zeitnah die Überstellung bzw Abschiebung nach Italien nach dem Regime der Dublin II Verordnung.

 

4.6. Die Beschwerde versucht nun den vorliegenden Fall als gewöhnlichen Dublinfall darzustellen und negiert beim Bf einen Sicherungsbedarf, obwohl er frei erfundene Angaben zu seiner Reisebewegung in die EU machte und einen illegalen Aufenthalt in Griechenland behauptete, um sein Asylverfahren in Italien und seinen dortigen Aufenthalt über ca. ein Jahr zu verschweigen. Dass der Bf dies nur wegen der schlechten Versorgungssituation getan hätte, wird durch die von ihm unterschriebene Niederschrift über seine Erstbefragung im Asylverfahren eindeutig widerlegt. Er sagte schon auf den ersten Vorhalt der Asylantragstellung in Italien, dass er dort nach Hinweis seines Anwalts nicht mit einem positiven Abschluss seines Asylverfahrens rechnete und daher nicht zurück wolle. Erst danach beklagte er sich auch über die mangelnde Unterstützung in Italien. Über den später zu den Eurodac-Treffern gemachten Vorhalt seiner falschen Angaben zur Reisebewegung, erklärte er abermals ausdrücklich seine Angst, nach Italien zurückgebracht zu werden. Dies mit der besonderen Begründung, dass viele Tunesier von Italien wegen eines Abkommens bereits nach Tunesien abgeschoben worden wären.

 

Auch die angeblich zentrale Bedeutung der wahrheitsgemäßen Angaben des Bf über seine Identität, die im Übrigen mangels des in Tunesien zurückgelassenen Reisedokuments nicht gesichert sind, kann das erkennende Mitglied des Oö. Verwaltungssenat nicht erkennen. Es liegt grundsätzlich im eigenen Interesse des Bf, Asyl unter seiner wahren Identität zu erhalten. Sollte er insofern wahre Angaben gemacht haben, bedeutet dies nur, dass er nicht nach dem § 119 FPG unter Berufung auf ein gemäß § 120 Abs 2 FPG erschlichenes Recht wegen unrechtmäßiger Inanspruchnahme von sozialen Leistungen (auch Grundversorgung) gerichtlich strafbar ist, weil dabei das Gesetz nur auf falsche Angaben über Identität und Herkunft, nicht aber auf solche zur Reiseroute und den bisherigen Aufenthalt in anderen Ländern abstellt. Dieser Umstand vermag aber nichts daran zu ändern, dass er im Asylverfahren offenbar ganz bewusst keine wahrheitsgemäßen Angaben machen wollte, um nicht entsprechend dem Dublinregime nach Italien zurückkehren zu müssen, weil er dort nach Information durch einen Anwalt mit einer negativen Asylentscheidung und einer drohenden Abschiebung nach Tunesien rechnete. Dem wollte er zuvorkommen, indem er beschloss, das Berufungsverfahren in Italien gar nicht abzuwarten und sich dem Zugriff der italienischen Behörden rechtzeitig zu entziehen. Er reiste daraufhin von Mailand nach Österreich, wo er unter Verschweigung der maßgeblichen Fakten und Erfindung einer Reisebewegung über Griechenland neuerlich um Asyl in der Hoffnung ansuchte, dass sein Asylgesuch inhaltlich behandelt werden müsste und er in Österreich zumindest ein vorläufiges Aufenthaltsrecht und den Genuss der Grundversorgung erlangen könnte. Offenbar hatte der Bf nur nicht damit gerechnet, dass sein Schwindel nach erkennungsdienstlicher Behandlung durch den AFIS-Abgleich (Vergleich der Fingerabdrücke) mit gespeicherten Daten im Rahmen des Eurodac-Systems schon sehr bald auffliegen musste.

 

Es kann daher keine Rede davon sein, dass bloß die allfällige Angabe der wahren Identität besonders zugunsten des Bf zu berücksichtigen wäre. Wie bereits dargestellt, ändert dies nichts daran, dass er sich dem im Berufungsstadium befindlichen Asylverfahren in Italien wegen negativer Erwartungen entzog und durch illegale Einreise nach Österreich, neue Asylantragsstellung und Erfindung einer Geschichte zur Reiseroute ein zumindest vorläufiges Aufenthaltsrecht in Österreich erschleichen wollte.

 

Die belangte Behörde hat ein solches Fehlverhalten des Bf nicht ohne Grund als "Asylantragstourismus" bezeichnet, dem im Interesse eines geordneten Fremdenwesens vor allem in unseren Zeiten eines zunehmenden Einwanderungsdruckes entschieden begegnet werden muss. Der Bf hat durch seine Verhalten unter Beweis gestellt, dass er die asyl- und fremdenrechtlichen Vorschriften Österreichs und der EU seinen persönlichen Interessen unterordnet. Er will eine negative Asylentscheidung in Italien nicht akzeptieren und den Konsequenzen zuvorkommen. Er will sich offenbar das Land, in dem er in der EU um Asyl ansucht, entgegen dem Dublinregime der EU nach eigenem Gutdünken aussuchen. Dabei handelt er sehr flexibel, nimmt nicht nur die illegale Einreise und den unrechtmäßigen Aufenthalt in Österreich in Kauf, sondern täuscht auch falsche Tatsachen vor, um sein Ziel zu ereichen.

 

Die belangte Behörde hat der Sache nach zutreffend argumentiert, dass beim Bf ein erhöhter Sicherungsbedarf angenommen werden muss, bei dem ein gelinderes Mittel nach § 77 FPG nicht in Betracht kommt, weil der Zweck der Schubhaft damit voraussichtlich nicht erreichbar wäre. Die an sich mögliche Unterbringung in Grundversorgung könnte selbst im Falle täglicher Meldepflicht bei der nächsten Polizeidienststelle nicht verhindern, dass der sozial ungebundene Bf auf freiem Fuße untertaucht, um seiner Überstellung nach Italien und der weiters befürchteten Abschiebung in sein Herkunftsland zu entgehen.

 

Durch sein oben dargelegtes Fehlverhalten hat sich der Bf als vertrauensunwürdig erwiesen. Dazu kommt seine ausgeprägte Ausreiseunwilligkeit nach Italien, seine Mittellosigkeit und die mangelnde soziale Verankerung in Österreich. Da er beim derzeitigen Stand des Asylverfahrens binnen kurzer Zeit mit seiner Überstellung nach Italien rechnen muss, der er auf jeden Fall entgehen will, würde er sich auch nach Ansicht des erkennenden Verwaltungssenats auf freiem Fuße dem fremdenpolizeilichen Zugriff mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit bei erster Gelegenheit entziehen.

 

Im Ergebnis ist aus den dargelegten Gründen davon auszugehen, dass die Verhängung der Schubhaft und deren Aufrechterhaltung unbedingt notwendig und verhältnismäßig, weil im überwiegenden öffentlichen Interesse eines geordneten Fremdenwesens, erscheint. Die vorliegende Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen. Gemäß § 83 Abs 4 FPG hatte der UVS Oberösterreich daher auch festzustellen, dass die maßgeblichen Voraussetzungen für die Fortsetzung der Schubhaft im Entscheidungszeitpunkt vorliegen.

 

5. Gemäß § 79a Abs 1 AVG 1991 iVm § 83 Abs 2 FPG hat die im Verfahren nach § 67c obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wird die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen oder zurückgezogen, dann ist die belangte Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei (§ 79a Abs 3 AVG). Nach § 79a Abs 6 AVG 1991 ist Aufwandersatz nur auf Antrag der Partei zu leisten.

 

Nach § 79a Abs 4 AVG gelten als Aufwendungen gemäß Abs 1 neben Stempel- und Kommissionsgebühren sowie Barauslagen vor allem die durch Verordnung des Bundeskanzlers festgesetzten Pauschbeträge für den Schriftsatz-, den Verhandlungs- und den Vorlageaufwand. Nach der geltenden UVS-Aufwandersatzverordnung 2008 (BGBl II Nr. 456/2008) betragen die Pauschbeträge für die belangte Behörde als obsiegende Partei für den Vorlageaufwand 57,40 Euro und für den Schriftsatzaufwand 368,80 Euro.

 

Im gegenständlichen Beschwerdeverfahren ist der belangten Behörde Vorlage- und Schriftsatzaufwand entstanden, weshalb der Verfahrensaufwand der obsiegenden belangten Behörde mit insgesamt 426,20 Euro festzusetzen und dem Bf der Kostenersatz zugunsten des Bundes aufzutragen war.

 

Analog dem § 59 Abs 4 VwGG 1985 war eine Leistungsfrist von 2 Wochen festzusetzen, zumal das Schweigen des § 79a AVG 1991 nur als planwidrige Lücke aufgefasst werden kann, sollte doch die Neuregelung idF BGBl Nr. 471/1995 im Wesentlichen eine Angleichung der Kostentragungsbestimmungen an das VwGG bringen (vgl Erl zur RV, 130 BlgNR 19. GP, 14 f).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

 

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweise:

 

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Im gegenständlichen Verfahren sind Bundestempelgebühren für die eingebrachte Beschwerde in Höhe von 18,20 Euro angefallen.

 

 

 

Dr. W e i ß