Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-740065/2/Gf/Rt

Linz, 08.06.2012

VwSen-740066/2/Gf/Rt

VwSen-740067/2/Gf/Rt

 

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich erkennt durch sein Mit­glied Dr. Gróf über die Berufungen der PM GmbH, des A K, und der C T AG, alle vertreten durch RA Dr. F W, gegen die eine auf Grund des Glücksspielgesetzes durchgeführte Beschlagnahme von neun Geräten bestätigenden Bescheide des Polizeidirektors der Stadt Wels vom 9. Mai 2012, Zln. S-4493/12, S-4491/12 und S-4492/12, zu Recht:

 

 

Die Berufungen werden als unbegründet abgewiesen und die ange­fochtenen Bescheide be­stätigt.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG.

 

 

 

Entscheidungsgründe:

 

 

1.1. Mit Bescheiden des Polizeidirektors der Stadt Wels vom 9. Mai 2012, Zln. S-4493/12, S-4491/12 und S-4492/12, wurde zwecks Sicherung der Einziehung gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a des Glücksspielgesetzes, BGBl.Nr. 620/1989, zuletzt geändert durch BGBl.Nr. I 50/2012 (im Folgenden: GSpG), die Beschlagnahme von neun näher bezeichneten, am 10. März 2012 zunächst von Organen der Finanzpolizei in einem Lokal in W vorläufig beschlagnahmten Glücksspielgeräten nunmehr behördlich angeordnet.

 

Begründend wurde dazu im Wesentlichen ausgeführt, dass der Verdacht bestehe, dass die Rechtsmittelwerberinnen als Eigentümer, Veranstalter bzw. Unternehmer mit diesen Geräten zumindest seit dem 1. September 2008 wiederholt Ausspielungen durchgeführt habe, in deren Zuge der Spieler keinerlei Möglichkeit gehabt habe, bewusst auf das Spielergebnis einen Einfluss zu nehmen, obwohl die Beschwerdeführerinnen jeweils nicht über eine hierfür erforderliche Konzession verfügen würden. Daher sei auf diesem Wege verbotenerweise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden.

 

1.2. Gegen diese ihnen am 14. Mai 2012 zugestellten Bescheide richten sich die vorliegenden, am 15. Mai 2012 – und damit rechtzeitig – zur Post gegebenen Berufungen.

 

Darin wird – auf das Wesentliche zusammengefasst – vorgebracht, dass es sich  – von groben Verfahrensmängeln abgesehen – bei den beschlagnahmten Geräten nicht um eigenständige Spielautomaten, sondern bloß um Eingabeterminals handle. Diese seien mit einem in einem anderen Bundesland situierten Server, von dem aus die Spielentscheidungen ausschließlich getroffen werden, verbunden gewesen, sodass die einschreitende Behörde zur Erlassung des angefochtenen Bescheides jedenfalls örtlich unzuständig gewesen sei. Davon abgesehen handle es sich bei sämtlichen Automaten nicht um Glücksspiel-, sondern vielmehr um Geschicklichkeitsgeräte. Schließlich hätte die belangte Behörde im gegenständlichen Fall zwingend auch die im Hinblick auf § 168 StGB bestehende Subsidiarität sowie zu beachten gehabt, dass die von ihr angewendeten Bestimmungen aus verfassungsrechtlicher Sicht bedenklich erscheinen.

 

Aus diesen Gründen wird die Aufhebung der angefochtenen Bescheide beantragt.

2.1. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in die Akten der BPD Wels zu Zln. S-4491 bis 4493/12; da sich bereits aus diesen der entscheidungswesentliche Sachverhalt klären ließ und mit den angefochtenen verfahrensrechtlichen Bescheiden (noch) keine Geldstrafe verhängt wurde, konnte im Übrigen gemäß § 51e VStG von der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung abgesehen werden.

 

2.2. Nach § 51c VStG hatte der Oö. Verwaltungssenat im gegenständlichen Fall – weil eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe nicht verhängt wurde – nicht durch eine Kammer, sondern durch ein Einzelmitglied zu entscheiden.

 

 

3. In der Sache selbst hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

 

3.1. Schon mit der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und
Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art. 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder (die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art. 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann).

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

3.1.1. Nach § 3 GSpG ist das Recht zur Durchführung von Glücksspielen dem Bund vorbehalten, soweit das GSpG selbst – wie z.B. in § 4 Abs. 2 GSpG – hiervon keine Ausnahme vorsieht.

Gemäß § 2 Abs. 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht i.S.d § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

Nach § 4 Abs. 1 GSpG unterliegen Glücksspiele u.a. dann nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes, wenn sie einerseits nicht in Form einer Ausspielung sowie andererseits bloß zum Zeitvertreib und um geringe Beträge durchgeführt werden.

Nach § 4 Abs. 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten i.S.d. § 5 GSpG nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes; dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs. 1 Z. 1 i. V.m. § 5 Abs. 5 lit. a Z. 1 und 2 bzw. § 5 Abs. 5 lit. b Z. 1 und 2 GSpG).

Werden hingegen im Zusammenhang mit der Teilnahme an einer Ausspielung (mit oder ohne Glücksspielautomaten) von einem Spieler vermögenswerte Leistungen von über 10 Euro pro Spiel geleistet, so handelt es sich gemäß § 52 Abs. 2 GSpG nicht mehr um "geringe Beträge" (i.S.d. § 4 Abs. 1 GSpG), sodass eine allfällige Strafbarkeit nach dem GSpG hinter eine allfällige Strafbarkeit gemäß § 168 StGB zurücktritt.

Gemäß § 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a GSpG kann die Behörde u.a. dann die Beschlagnahme eines Glücksspielautomaten anordnen, wenn entweder dessen Verfall oder Einziehung vorgesehen ist und zudem der Verdacht besteht, dass mit diesem fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird. Diese Befugnis besteht nach § 52 Abs. 2 zweiter Satz GSpG explizit selbst dann, wenn eine allenfalls gemäß § 52 Abs. 1 GSpG gegebene Strafbarkeit hinter eine solche nach § 168 StGB zurücktritt.

Nach § 52 Abs. 1 Z. 1 GSpG begeht u.a. derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, der verbotene Ausspielungen i.S.d. § 2 Abs. 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht; § 54 Abs. 1 GSpG ordnet in Bezug auf Gegenstände, mit denen gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen wird, zum Zweck der Verhinderung weiterer Verwaltungsübertretungen deren Einziehung an.

3.1.2. Insgesamt folgt daraus für den gegenständlichen Fall, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten (in Automatensalons bzw.) im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von (10 Euro bzw.) 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von (10.000 Euro bzw.) 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

3.1.3. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl. z.B. § 5 Abs. 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

3.1.4. Soweit es den Sprengel des Bundeslandes Oberösterreich betrifft, bestand zum Vorfallszeitpunkt bereits eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen, denn das Oö. Glücksspielautomatengesetz, LGBl.Nr. 35/2011 (im Folgenden: OöGSpAG), ist gemäß dessen Art. III Abs. 1 bereits am 5. Mai 2011 in Kraft getreten; allerdings wurden auf Grund des OöGSpAG de facto bislang noch keine Bewilligungen erteilt.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 bis zum 4. Mai 2011 bzw. seit dem 5. Mai 2011 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG noch eine solche nach den §§ 3 ff oder den §§ 8 ff OöGSpAG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der GSpG-Novelle BGBl.Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl. die E zur RV, 657 BlgNR, S. 3).

3.2. Im gegenständlichen Fall wurde die vorläufige Beschlagnahme des Glücksspielautomaten – dass es sich hier um einen solchen i.S. der umfassenden Neudefinition des § 2 Abs. 3 GSpG handelt, wurde von fachkundigen Prüforganen der Ermittlungsbehörde festgestellt und von den Beschwerdeführerinnen auch nicht substantiell (und erst recht nicht auf gleicher fachlicher Ebene) bestritten – nach dem Inkraft­treten der Novelle BGBl.Nr. I 73/2010, nämlich am 8. März 2012, vorgenommen, sodass zu diesem Zeitpunkt die nach den vorstehenden Ausführungen neue Rechtslage (s.o., 3.1.4.) bereits maßgeblich war.

Den Verdacht, dass die Rechtsmittelwerberinnen im Wege der beschlagnahmten Walzenspielgeräte jeweils Ausspielungen durchgeführt haben, obwohl sie weder über eine sich entweder auf das GSpG noch über eine sich auf die §§ 3 ff bzw. die §§ 8 ff OöGSpAG gegründete Konzession oder Bewilligung verfügen, haben sie weder selbst substantiell bestritten noch haben sich im Ermittlungsverfahren stichhaltige gegenteilige Anhaltspunkte ergeben.

Damit lag – und liegt (vgl. z.B. VwGH v. 26. Jänner 2009, Zl. 2005/17/0223) – aber jedenfalls ein hinreichend begründeter Verdacht auf einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes sowie darüber hinaus auch eine offensichtliche Gefahr dahin vor, dass mit den in Beschlag genommenen Geräten fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs. 1 GSpG verstoßen werden könnte, wenn diese den Rechtsmittelwerberinnen wieder ausgefolgt werden würden.

3.3. Dass aber die im gegenständlichen Fall durchgeführten Ausspielungen i.S.d § 2 Abs. 1 GSpG jedenfalls auch in deren jeweiligem Verantwortungsbereich lag, kann schon deshalb nicht zweifelhaft sein, weil die Beschwerdeführerinnen als Eigentümer bzw. Veranstalter und damit jeweils als Unternehmer i.S.d. weit gefassten Begriffsbestimmung des § 2 Abs. 2 GSpG anderen die Teilnahme an Glücksspielen zugänglich gemacht haben (vgl. z.B. VwGH v. 14. Dezember 2011, Zl. 2011/17/0084).

3.4. Indem schließlich auch die Subsidiaritätsklausel des § 52 GSpG im gegenständlichen Fall deshalb nicht zum Tragen kam, da – wie anlässlich der im Zuge der Kontrolle durchgeführten Probespiele festgestellt wurde – die höchstmöglichen Einsätze den Betrag von 10 Euro pro Einzelspiel jeweils nicht überstiegen haben – Gegenteiliges wird auch von den Beschwerdeführerinnen selbst gar nicht konkret vorgebracht –, erweist sich sohin die auf § 53 GSpG gegründete Beschlagnahme der Glücksspielautomaten als rechtmäßig, zumal durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes bereits  klargestellt ist, dass hierfür ein hinreichend substantiierter Verdacht einer verbotenen Ausspielung genügt, einerlei ob diese am Standort des Eingabegerätes oder mittels eines in einem anderen Bundesland situierten Servers durchgeführt wird (vgl. z.B. VwGH vom 10. Mai 2010, Zl. 2009/17/0202, vom 4. Juni 2009, Zl. 2009/17/0147, und vom 27. April 2012, Zl. 2011/17/0074, jeweils m.w.N.) bzw. ob allenfalls de facto ein gerichtlich strafbarer Tatbestand vorliegt (vgl. z.B. VwGH vom 20. Juli 2011, Zl. 2011/17/0097), weil diese Fragen jeweils erst im nachfolgenden (gerichtlichen oder verwaltungsbehördlichen) Strafverfahren endgültig zu klären sind. 

3.5. Die vorliegenden Berufungen waren daher gemäß § 24 VStG i.V.m. § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet abzuweisen und die angefochtenen Bescheide zu bestätigen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr.  G r ó f

 

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