VwSen-523183/2/Bi/REI

Linz, 19.06.2012

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag. Karin Bissenberger über die Berufung des Herrn R P, E, L, vom 11. Juni 2012 gegen den Bescheid des Polizeidirektors von Linz vom 29. Mai 2012, FE-345/2012, wegen Entziehung der Lenkberechtigung ua, zu Recht erkannt:

 

Der Berufung wird insofern Folge gegeben als der angefochtene Bescheid in den Punkten 1), 2), 4), 5) und 6) aufgehoben wird.

Im Punkt 3) wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Berufungswerber gemäß § 24 Abs.4 FSG aufgefordert wird, sich binnen zwei Monaten ab Rechtskraft              (= Zustellung) dieses Erkenntnisses im Hinblick auf seine gesund­heitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahr­zeugen der Klasse B sowie Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invaliden­kraft­fahrzeugen amtsärztlich untersuchen zu lassen.

 

Rechtsgrundlage:

§§ 66 Abs.4 und 67a AVG

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit dem oben angeführten Bescheid wurde dem Berufungswerber (Bw) gemäß §§ 7, 24, 25, 29, 30, 32 FSG die von der BPD Linz am 6. März 2007, Zl. x, für die Klasse B erteilte Lenkberechtigung wegen mangelnder Verkehrszuverlässigkeit für die Dauer von drei Monaten, gerechnet ab Rechts­kraft des Bescheides, entzogen und für den gleichen Zeitraum ausdrücklich das Lenken von Motorfahrrädern, vierrädrigen Leichtkraftfahrzeugen und Invaliden­kraft­fahrzeugen verboten und das Recht aberkannt, von einer allfällig bestehenden ausländischen Lenkberechtigung in Österreich Gebrauch zu machen. Außerdem wurde angeordnet, dass Führerschein und Mopedausweis nach Rechtskraft des Bescheides unverzüglich der Behörde abzuliefern seien. Gemäß § 24 Abs.3 FSG wurde bis zum Ablauf der Entziehungsdauer die Beibringung eines amtsärztlichen Gutachtens über die gesundheitliche Eignung gemäß § 8 FSG angeordnet.

Die Zustellung des Bescheides erfolgte durch Hinterlegung am 4. Juni 2012. 

 

2. Dagegen wendet sich die vom Bw fristgerecht eingebrachte Berufung, die seitens der Erstinstanz ohne Berufungsvorentscheidung dem Unabhängigen Ver­wal­tungs­senat des Landes Oberösterreich vorgelegt wurde, der durch das nach der Geschäftsver­teilung zuständige Einzelmitglied zu entscheiden hat (§ 67a Abs.1 2. Satz AVG). Die Anberaumung einer öffentlichen mündlichen Berufungs­verhandlung erübrigte sich (§ 67d Abs.1 AVG). 

 

3. Der Bw macht im Wesentlichen geltend, er sei nie beim Lenken eines Kraftfahrzeuges unter Alkohol- oder Suchtgifteinwirkung angetroffen worden. Außerdem sei es unzulässig, die Entzugsdauer ab Rechtskraft des Bescheides festzusetzen, weil dadurch der Betroffene an der Einbringung eines Rechtsmittels gehindert werden solle und es der Behördenwillkür überlassen bleibe, ob und wann über die Berufung entschieden werde, zumal mit Sicherheit davon auszugehen sei, dass eine Entscheidung nicht innerhalb der Entziehungsdauer erfolgen werde. Das laufe darauf hinaus, eine Berufung zu erschweren, sodass der Betroffene rechtskräftig als unzuverlässig erscheine. Rechtswidrig sei auch die Anordnung, den Mopedausweis bei der Behörde abzuliefern, zumal er einen solchen seit Jahren nicht mehr besitze. Da er nie suchtgiftbeeinträchtigt ein Kraftfahrzeug gelenkt habe, seien auch Auflagen wie der amtsärztliche Befund nicht gerechtfertigt, wobei jede logische Begründung fehle, inwiefern er eine Gefahr für andere Verkehrsteilnehmer darstellen solle, wenn er noch nie in beeinträchtigtem Zustand angetroffen worden sei und sich die gesamte Bescheid­begründung auf haltlose Vermutungen stütze.  Ihm sei jedes Vertrauen zu Amtsärzten und Behörden abhanden gekommen, er sei aber bereit den Befund eines unabhängigen medizinischen Labors vorzulegen. Er verwahre sich gegen die Unterstellung charakterlicher Mängel und beantrage Bescheid­aufhebung.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den Verfahrensakt der Erstinstanz.

Daraus geht hervor, dass der x geborene und als selbständiger Kaufmann (Vertrieb von y) tätige Bw mit in Rechtskraft erwachsenem Urteil des Landesgerichtes Linz vom 16. April 2012, 21 Hv 20/12t, der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs.1 1.Fall und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs.1 Z1 1. und 2. Fall Abs.2 SMG schuldig erkannt wurde.

Er hat demnach in Linz vorschriftswidrig Suchtgift

A) in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) mehrfach übersteigenden Menge dadurch erzeugt, dass er in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken mit dem abgesondert verfolgten HP zwischen Oktober 2011 und 22.1.2012 in der Wohnung z, z, im Rahmen einer Indoor-Plantage insgesamt 20 Cannabispflanzen anbaute, düngte und bis zur Erntereife zog, woraus er nach Abernte der Blütenstände 534,1 Gramm Cannabiskraut (mit einer Reinsubstanz von 51,6 +/- 1,3 Gramm Delta-9-THC) gewann.

B) ausschließlich zum persönlichen Gebrauch erworben und besessen, indem er ab zumindest 2005 bis 24.1.2012 eine insgesamt unbekannte Menge Cannabis­kraut und –harz erwarb und bis zum Eigenkonsum besaß sowie am 24.1.2012 1,6 Gramm Cannabiskraut bis zur Sicherstellung durch Beamte des SPK Linz besaß.

Der Bw wurde nach dem Strafsatz des § 28a Abs.1 SMG unter Anwendung der §§ 28 Abs.1 und 37 Abs.1 StGB zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen, im Nichteinbringungsfall 180 Tage EFS, verurteilt, wobei ein Teil von 180 Tages­sätzen unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Mildernd wurden die Unbescholtenheit, das Geständnis und die Sicher­stellung des Suchtgifts, erschwerend das Zusammentreffen mehrerer Verbrechen und Vergehen gewertet.

 

Der Bw führte im Rahmen des Parteiengehörs vor der Erstinstanz aus, er brauche seine Lenkberechtigung als Marktfahrer dringend. Seine Verantwortung, der Anbau sei ausschließlich zu seinem und dem Eigenbedarf seines Partners (Onkel) erfolgt, sei unwiderlegt; man stütze sich auf eine Vermutung aufgrund der festgestellten Anbaumenge. Er würde Suchtgift jedenfalls nicht in einem Ausmaß konsumieren, das seine Fahrtüchtigkeit oder Verkehrszuver­lässigkeit in Frage stellen würde. Er sei bereit eine Harnprobe durch ein "behördlich zugelassenes Labor" beizubringen, wobei ihn an sich keine Beweislast treffe.

 

In rechtlicher Hinsicht hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

Gemäß § 24 Abs.1 Z1 FSG ist Besitzern einer Lenkberechtigung, bei denen die Voraussetzungen für die Erteilung der Lenkberechtigung (§ 3 Abs.1 Z2 bis 4)  nicht mehr gegeben sind, von der Behörde entsprechend den Erfordernissen der Verkehrssicherheit die Lenkberechtigung zu entziehen.

Gemäß § 3 Abs.1 Z2 FSG darf eine Lenkberechtigung nur Personen erteilt wer­den, die verkehrszuverlässig sind. Gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG gilt eine Person als verkehrszuverlässig, wenn nicht auf Grund erwiesener bestimmter Tatsachen (Abs.3) und ihrer Wertung (Abs.4) angenommen werden muss, dass sie sich wegen der erleichternden Umstände, die beim Lenken von Kraftfahrzeugen gegeben sind, sonstiger schwerer strafbarer Handlungen schuldig machen wird.

Als bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.1 FSG hat gemäß § 7 Abs.3 Z11 FSG zu gelten, wenn jemand eine strafbare Handlung gemäß §§ 28a oder 31a Abs.2 bis 4 SMG, BGBl.I Nr.112/1997 idF BGBl.I Nr.111/2010, begangen hat.

 

Auf der Grundlage des in Rechtskraft erwachsenen Urteils des Landesgerichtes Linz vom 16. April 2012, 21 Hv 20/12t, war davon auszugehen, dass der Bw eine strafbare Handlung gemäß § 28a Abs.1 1.Fall SMG begangen hat. Damit hat er zweifelsohne eine bestimmte Tatsache im Sinne des § 7 Abs.3 Z11 FSG verwirklicht, die seine Verkehrsunzuverlässigkeit dokumentiert.

Der Bw verkennt nach seinen Argumenten in der Berufung die Rechtslage insofern, als er meint, nur ein Lenken eines Kraftfahrzeuges im Zustand einer Alkohol- oder Suchtgiftbeeinträchtigung führe zur Annahme der Verkehrsunzu­verlässigkeit. Dem steht gegenüber, dass der Gesetzgeber des Führer­scheingesetzes auch an gerichtliche Verurteilungen wegen bestimmter strafbarer Handlungen nach dem StGB (ua Mord, schwere Körperverletzung, Raub, erpresserische Entführung und Straftaten gegen die sexuelle Integrität und Selbstbestimmung) und auch wegen bestimmter strafbarer Handlungen nach dem Suchtmittelgesetz die Folge der Annahme der Verkehrsunzuverlässigkeit knüpft; dazu gehört eben auch der Suchtgifthandel gemäß § 28a FSG. Mit dem rechtskräftigen Urteilsspruch war vom Vorliegen einer solchen strafbaren Handlung beim Bw auszugehen, auch wenn ihm der Begriff "Verkehrsunzuverlässigkeit" als Umschreibung eines charakterlichen Mangels als auf ihn nicht zutreffend erscheinen mag. Die Erstinstanz hat dabei lediglich an ein rechtskräftiges Urteil wegen § 28a SMG eine im FSG gesetzlich vorgesehene Folge geknüpft, wobei ihr dabei kein Ermessensspielraum bleibt. 

 

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bilden bei der Beurteilung der Verkehrszuverlässigkeit (allfällige) berufliche, wirtschaftliche, persönliche und familiäre Nachteile, welche mit der (Dauer der) Entziehung der Lenkberechtigung verbunden sind,  kein wie immer geartetes Beweisthema (vgl E 30.5.2001, 2001/11/0081; 23.4.2002, 2000/11/0182; ua).

Bei der Entziehung der Lenkberechtigung handelt es sich um keine Strafe, sondern um eine administrative Maßnahme zum Schutz der anderen Verkehrs­teilnehmer oder sonstiger Rechtsgüter vor verkehrsunzuverlässigen KFZ-Lenkern (vgl VfGH 14.3.2003, G203/02; 11.10.2003, B1031/02; 26.2.1999, B 544/97; VwGH 18.3.2003, 2002/11/0062; 22.11.2002, 2001/11/0108; ua).

 

Gemäß § 7 Abs.4 FSG sind für die Wertung der in Abs.1 genannten und in Abs. 3 beispielsweise angeführten Tatsachen deren Verwerflichkeit, die Gefährlichkeit der Verhältnisse, unter denen sie begangen wurden, die seither verstrichene Zeit und das Verhalten während dieser Zeit maßgebend. Gemäß § 25 Abs.3 FSG ist bei einer Entziehung wegen mangelnder Verkehrs­zuverlässigkeit (§ 7) eine Entziehungsdauer von mindestens 3 Monaten festzusetzen.

Gemäß § 28a Abs.1 SMG ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b) übersteigenden Menge erzeugt, einführt, ausführt oder einem anderen anbietet, überlässt oder verschafft.

 

Ist für eine Tat keine strengere Strafe als Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren, sei es auch in Verbindung mit einer Geldstrafe, angedroht, so ist gemäß § 37 Abs.1 StGB statt auf eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten gleichwohl auf eine Geldstrafe von nicht mehr als 360 Tagessätzen zu erkennen, wenn es nicht der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bedarf, um den Täter von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Die bedingte Nachsicht eines Teiles einer Geldstrafe gemäß § 43a Abs. 1 StGB setzt voraus, dass hinsichtlich des bedingt nachgelassenen Teiles die Voraussetzungen für die bedingte Straf­nachsicht gemäß § 43 StGB vorliegen. Die bedingte Strafnachsicht nach dieser Gesetzes­stelle setzt ua voraus, dass die bloße Androhung der Vollziehung allein oder in Verbindung mit anderen Maßnahmen genügen wird, um den Verurteilten von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Dabei sind die Art der Tat, die Person des Rechtsbrechers, der Grad seiner Schuld, sein Vorleben und sein Verhalten nach der Tat zu berücksichtigen. Der VwGH hat in seiner Rechtsprechung zum FSG bereits wiederholt ausgesprochen, dass die gemäß § 43 Abs. 1 StGB zu berücksichtigenden Umstände auch für die in (nunmehr) § 7 Abs.4 FSG genannten Wertungskriterien von Bedeutung sein können (Hinweis auf E 23.4.2002, 2001/11/0406 und 2002/11/0019, und 25.2.2003, 2002/11/0114,  in VwGH 25.11.2003, 2002/11/0165).

 

Voraussetzung für eine Entziehung der Lenkberechtigung für zumindest drei Monate ist die Annahme, der Bw sei zum Zeitpunkt der Rechtskraft des Bescheides (dh Zustellung dieses Berufungserkenntnisses) und noch für mindestens drei weitere Monate als verkehrsunzuverlässig anzusehen. Gerechnet ab dem Ende des strafbaren Verhaltens am 22. Jänner 2012 ergäbe das eine Verkehrsunzuverlässigkeit von insgesamt 8 Monaten. Dem steht gegenüber die Unbescholtenheit des Bw, das Geständnis und die Sicherstellung des Suchtgifts sowie vor allem die Verhängung einer bloß teilbedingten Geldstrafe. Aus der Urteilsbegründung geht unter dem Begriff "fehlende Diversions­voraussetzungen (§§ 35, 37 SMG)" auch hervor, dass "aufgrund der Art der Tatbegehung die Einstellung des Verfahrens weniger als eine Verurteilung geeignet erscheint, den Angeklagten von solchen Straftaten abzuhalten". Insgesamt ist aber schon aufgrund der Verhängung einer bloß teilbedingten Geldstrafe davon auszugehen, dass der Tatunwert im ggst Fall gegenüber dem typischerweise bei solchen Verurteilungen vorliegenden eher gering ist. Außerdem war davon auszugehen, dass es aus der Sicht des Gerichts nicht der Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe bedurfte, um den Bw von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.

 

Dabei steht außer Zweifel, dass bei über 500 g Cannabiskraut die Erklärung des Bw vom bloßen Eigenbedarf etwas dürftig ist, aber zum einen hat der Bw zusammen mit seinem Onkel die Aufzucht von 20 Cannabispflanzen im Rahmen einer (konfiszierten und dann vernichteten) Indoor-Plantage zu verantworten und zum anderen geht auch aus dem Abschluss-Bericht des SPK Linz vom 5. März 2012 nichts im Hinblick auf zumindest ein Anbieten an weitere Personen hervor. Allerdings ist bereits die bloße Erzeugung einer die Grenzmenge – das ist gemäß § 28b SMG, bezogen auf die Reinsubstanz des Wirkstoffes, die Untergrenze jener Menge, die geeignet ist, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen herbeizuführen, auch unter Bedachtnahme auf deren Eignung, Gewöhnung hervorzurufen, sowie auf das Gewöhnungsverhalten von Suchtkranken bezogen: beim Wirkstoff THC sind das laut Suchtgift-Grenz­mengen­­verordnung 20 Gramm – übersteigenden Menge gemäß § 28a SMG als Suchtgifthandel strafbar (im Fall des Bw waren das laut Abschluss-Bericht des SPK Linz 51,6 g +/- 1,3 g Reinsubstanz).

 

Aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates erweist sich unter Berücksichtigung all dieser Überlegungen die mit dem Strafurteil im Widerspruch stehende Annahme, der Bw werde sich gemäß § 7 Abs.1 Z2 FSG weiterer strafbarer Handlungen schuldig machen und somit einer (bei dreimonatiger Entzugsdauer bis Ende September 2012, also 8 Monate, dauernden) Verkehrsunzuverlässigkeit als nicht gerechtfertigt (vgl VwGH 14.5.2009, 2009/11/0048; 22.2.2007, 2004/11/0010).  

Damit hatte auch das an das (einzige) Kriterium der Verkehrszuverlässigkeit geknüpfte Lenkverbot gemäß § 32 Abs.1 FSG und die Aberkennung des Rechts gemäß § 30 Abs.1 FSG keine Grundlage und erübrigte sich die Anordnung der unverzüglichen Ablieferung des Mopedausweises und des Führerscheins nach Rechtskraft des angefochtenen Bescheides.  

 

Zur Aufforderung, sich im Hinblick auf die gesundheitliche Eignung zum Lenken von Kraftfahrzeugen der Klasse B amtsärztlich untersuchen zu lassen, ist jedoch zu sagen, dass auf der Grundlage der Angaben des Bw bei der Amtshandlung am 24. Jänner 2012 – in Verbindung mit dem Urteilsspruch zu B) – davon auszugehen ist, dass er seit 2005, also immerhin seit sieben Jahren selbst Cannabiskraut konsumiert. Damit bestehen aus der Sicht des Unabhängigen Verwaltungssenates Bedenken im Hinblick darauf, ob im Sinne des § 24 Abs.4 FSG beim Bw die Voraussetzungen der gesundheitlichen Eignung für das Lenken von Kraftfahrzeugen der Klasse B und von Kraftfahrzeugen gemäß § 32 Abs.1 FSG noch gegeben sind. Auf dieser Grundlage war die Anordnung im Ergebnis aufrechtzuerhalten, aber gemäß § 24 Abs.4 FSG, auch im Hinblick auf die Frist von zwei Monaten ab Rechtskraft des Bescheides, zu modifizieren – diese Frist endet mit Ende August 2012.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren in Höhe von 14,30 Euro angefallen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­ge­richtshof erhoben werden; diese ist - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt einzubringen. Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Mag. Bissenberger

 

Für die Richtigkeit

der Ausfertigung:

 

Beschlagwortung:

§ 28a SMG teilbedingte Geldstrafe – Wertung nach § 7 Abs.4 FSG -> Aufhebung, aber Aufforderung nach § 24 Abs.4 FSG weil Cannabiskonsum seit 7 Jahren