Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-550603/8/Wim/Bu VwSen-550607/5/Wim/Bu

Linz, 04.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 6. Kammer (Vorsitzende: Dr. Ilse Klempt, Berichter: Dr. Leopold Wimmer, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Anträge der x vom 04.05.2012 auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung vom 20.04.2012, bekannt gegeben am 25.4.2012, im Vergabeverfahren "x" der Auftraggeberin x. und auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 21.6.2012 zu Recht erkannt:

 

 

I. Dem Nachprüfungsantrag wird Folge gegeben und die am 25.04.2012 bekanntgegebene Entscheidung vom 20.4.2012, der xGesmbH den Zuschlag erteilen zu wollen, für nichtig erklärt.

 

II. Die x wird verpflichtet der Antragstellerin die entrichteten Pauschalge­bühren in der Höhe von 7.500 Euro binnen vierzehn Tage bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 1, 2  und 7 Oö. Vergaberechtsschutzgesetz 2006 – Oö. VergRSG 2006 iVm. §§ 19, 98 Abs. 7 u. 8, 106 Abs. 7, 123 Abs. 1 u. 2 und 129 Abs. 1 Z 7 Bundesvergabegesetz 2006 – BVergG 2006.

zu II. § 23 Oö. VergRSG 2006.

 

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Eingabe vom 4. Mai 2012 hat die x (im Folgenden: Antragstellerin) einen Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, der Auftraggeberin die Zuschlagserteilung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren, zu unter­sagen, gestellt. Im Übrigen wurde die Zuerkennung der entrichteten Pauschal­gebühren in Höhe von insgesamt 7.500 Euro beantragt.

 

Begründend führte die Antragstellerin hiezu im Wesentlichen aus, dass das vorliegende Beschaffungsvorhaben im Wege eines offenen Verfahrens durch Einladung zur Angebotsabgabe vom 19.1.2012 zur Zahl GBM-BT-340005/0118-2012-PFE/HIE, eingeleitet worden sei. Gegenständlich handle es sich um einen Bauauftrag im x und erfolge der Zuschlag nach dem Billigstbieterprinzip. Die Antragstellerin habe ein ausschreibungs- und vergabe­rechtskonformes Angebot gelegt und habe am 29.2.2012 um 9.30 Uhr die Angebotseröffnung stattgefunden.

 

Aus dem Angebotsöffnungsprotokoll seien nachstehend angeführte Bieter samt deren Angebote ersichtlich:

1. x                                                                                                    3.075.213,61 Euro

2. x                                                                                                    3.402.350,78 Euro

3. x                                                                                                    3.611.063,01 Euro

4. x                                                                                                    3.132.344,13 Euro

5. x                                                                                                    3.388.244,22 Euro

6. x                                                                                                    3.210.516,52 Euro

7. x                                                                                                    2.870.004,04 Euro

8. x                                                                                                    3.021.178,70 Euro

9. x                                                                                                    2.893.193,87 Euro

10. x                                                                                                  2.804.033,83 Euro

 

Beim Bieter 10 sei in der Spalte "vorgelesene Beilagen" kein Begleitschreiben angeführt worden – dies im Gegensatz zur Antragstellerin, welche ein Begleitschreiben mit einer Erklärung gemäß § 106 Abs.7 letzter Satz BVergG 2006 abgegeben habe und sei dieser Umstand auch im Protokoll festgehalten worden.

 

Als Leitprodukt hinsichtlich der OG 01 KG 20 Brandmeldeanlage sei von der Auftraggeberin in der Ausschreibung ein Fabrikat der Firma x angegeben worden. Im Zusammenhang mit der Erstellung des Anbots seien von der Antragstellerin Anbote verschiedener Unternehmen für Brandmeldeanlagen eingeholt worden.

Es sei speziell für dieses Projekt von der Firma x (als möglicher Lieferant) der Antragstellerin gegenüber ein preislich überaus günstiges Angebot für eine Brandmeldeanlage abgegeben worden. Auf Anfrage habe sich herausgestellt, dass für die Firma x das Projekt des x ein wichtiges Referenzprojekt darstelle, weshalb von der Firma x ein sehr günstiges Angebot einer aus ihrer Sicht gleichwertigen Brandmeldeanlage abgegeben worden sei. Es sei davon auszugehen, dass ein solches Produkt auch anderen Bietern angeboten worden sei und somit der präsumtive Zuschlagsempfänger das Produkt der Firma x angeboten habe.

 

In der Ausschreibung sei seitens der Auftraggeberin unter der Pos. 0120 H 100 A ff als Leitprodukt für die Brandmeldeanlage ein System der Firma x "x" ausgeschrieben worden. Die von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotenen Produkte seien von der Firma x, Produktreihe "x".

 

Die hauptsächlichen Unterschiede seien in den einzelnen Komponenten der jeweiligen Systeme zu finden. Brandmeldeanlagen seien in sich geschlossene, mikroprozessorgesteuerte Systeme, welche untereinander nicht kompatibel seien. Dies bedeute, dass man einzelne Komponenten des einen Systems nicht an ein anderes System anschließen könne. Somit folge, wenn nur eine Komponente nicht den Ausschreibungsbedingungen entspreche, der gesamte Bereich der Brandmeldeanlage nicht der Ausschreibung entspreche, weil man nicht nur einen Teil vom Leitprodukt verwenden und diesen dann mit einem Alternativprodukt zusammenschließen könne. Dies sei technisch unmöglich.

 

In der Ausschreibung sei unter Pkt. 01 20H411E Folgendes angeführt:

"Mit integrierter, busversorgter Blitzleute, Warntonalarmgeber ….

… Bis zu 19 anwählbare unterschiedliche Tonmuster im Melder verfügbar. .. Einstellbare Lautstärkenregelung in 8 Stufen möglich.

…. Schallpegel 92 dB(A) +/2dB(A) bei 1m, DIN ton, 90° …."

 

Das entsprechende Bauteil, welches von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angeboten worden sei, weise folgende maßgeblichen Eckdaten auf (lt. Datenblatt Zwischensockel akustisch bzw Zwischensockel optisch/akustisch FDSB221, FDSB229 x TM ):

"Zwischensockel akustisch FDSB221 und Zwischensockel optisch/akustisch FDSB229

-           11 Tonarten wählbar, 2 Auslösestufen programmierbar

-           Schallpegel bis zu 83 dBA einstellbar

….

Schallpegel (Alarmlautstärke) 77 … 83 dBA 77 … 83 dBA".

 

Angemerkt sei auch, dass beim Produkt der Firma x die Signalgebung des Brandmelders – nicht wie beim Leitprodukt der Ausschreibung angegeben – sich nicht im Melder selbst befinde, sondern in dessen Sockel, also in einem anderen Bauteil.

 

Das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt sei gemäß den in der bestandfest gewordenen Ausschreibung ausdrücklich angeführten Parametern, dem dort angeführten Leitprodukt nicht gleichwertig. Dies ergebe sich schon unzweifelhaft einerseits aus dem Ausschreibungstext und aus den Produktdatenblättern des von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin ange­botenen Produkts andererseits.

 

Um zu illustrieren, wie weit die Abweichungen reichen, werde auf den Umstand verwiesen, dass einerseits die Bauart der einzelnen Brandmelder völlig unterschiedlich sei (Signalgeber beim Leitprodukt im Melder selbst, beim angebotenen Produkt im Sockel) und dass andererseits die Lautstärke des Signalgebers der Brandmeldeanlage um nahezu 10 dB voneinander abweicht (Siemens: 83 dB, Leitprodukt: 92 dB). Nachdem es sich bei der physikalischen Einheit Dezibel (dB), mit welcher der Schalldruckpegel angegeben wird, um keine lineare Skala handelt, sei ein Abweichen von hier 10% nicht gleichbedeutend mit einem lediglich 10% leiseren Signalgeber. Es gelte als  Faustregel, dass sich bei einem Schalldruck von 10 dB mehr die vom menschlichen Ohr wahrgenommene Lautstärke verdoppelt. Das angebotene Alternativprodukt sei also nur halb so laut. Die Lautstärke sei für eine Signaleinrichtung, die Menschen vor Brandgefahr in einem Gebäude warnen, aber eine essentielle Eigenschaft. Des Weiteren besitze das Leitprodukt 19 verschiedene anwendbare Tonarten, das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Produkt lediglich 11.

 

Diese Abweichungen wären durch eine ordnungsgemäße Überprüfung des Angebots hinsichtlich der Gleichwertigkeit der Alternativprodukte ersichtlich geworden. Die Pflicht zur Prüfung der Angebote ergebe sich aus der Zusammenschau der Bestimmungen der §§ 106 Abs.7, 123 Abs.1 und 2 BVergG 2006. Dies bedeute, dass es Aufgabe des Auftraggebers im Zuge einer ordnungsgemäß durchgeführten Angebotsprüfung sei, die Übereinstimmung des Angebots mit den von ihm geforderten technischen Spezifikationen zu überprüfen und auch festzustellen, ob eine Gleichwertigkeit vorliege. Dabei sei es nicht ausreichend, bloß eine schriftliche allgemeine Bestätigung der Gleich­wertigkeit der angebotenen Produkte mit dem Leitprodukt zu verlangen bzw rein auf die Angaben des Bieters zu vertrauen und keine speziellen Nachweise zu fordern.

 

Mit Telefax vom 25.4.2012 habe die vergebende Stelle die Zuschlags­ent­scheidung – datiert mit 20.4.2012 – bekannt gegeben, dass beabsichtigt sei, der x GmbH den Zuschlag zu erteilen. Begründet worden sei dies damit, dass das Angebot den niedrigsten Preis habe. Gesonderte Ablehnungsgründe für das Angebot der Antragstellerin seien nicht mitgeteilt und sei das Angebot der Antragstellerin auch nicht ausgeschieden worden.

 

Die Antragstellerin bekundete ihr Interesse am Vertragsabschluss und führte zum drohenden Schaden aus, dass sich dieser im gegenwärtigen Verfahrensstadium auf insgesamt ca 8.400 Euro (frustrierte Aufwendungen, Kosten zur Prüfung der Rechtslage, Kosten für Verfassung des Nachprüfungsantrages) belaufe. Des Weiteren drohe der Verlust des entgangenen Gewinnes von ca 3% des Auftragswertes und der Verlust eines wichtigen Referenzprojekts.

 

Im Übrigen erachte sich die Antragstellerin in ihrem Recht auf Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens, insbesondere auf Gleichbe­handlung aller Bieter, darauf, in einem vergaberechtskonformen Vergabever­fahren den Zuschlag zu erlangen sowie auf Durchführung eines Vergabever­fahrens, das insbesondere den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs sowie des Transparenzgebotes entspreche, verletzt.

 

Hinsichtlich der öffentlichen Auftraggeberin wurde ausgeführt, dass die x mbH zu 100% im Eigentum der x GmbH, deren Anteile wiederum zu 100% im Eigentum der x GmbH stehe. Zudem sei das x zu 100% Eigentümer der x GmbH. Es handle sich daher bei der x mbH um eine klassische öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs.1 Z2 BVergG 2006 iVm § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 und unterliege die Rechts­schutzkontrolle dem Oö. Verwaltungssenat.

 

 

2. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat die x mbH als Auftraggeberin und die x GesmbH als präsumtive Zuschlagsempfängerin am Nach­prüfungsverfahren beteiligt.

 

2.1. Mit Stellungnahme vom 11. Mai 2012 wurde von der Auftraggeberin zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass der bezughabende Nachprüfungsantrag schon alleine aufgrund der Tatsache, dass die Antrag­stellerin im Rahmen der dafür vorgesehen Bieterlücke das gleiche Produkt angeboten habe wie die festgestellte Bestbieterin, äußerst befremdlich anmute.

 

Gemäß Position 00113020 der Ausschreibungsunterlagen seien als Gleichwertigkeitskriterien festgelegt worden: "Qualität, Konstruktion, Farbe, Funktion, Form und Optik. Ein Attest bzw. Prüfbefund von einer akkreditierten Prüfstelle ist vorzulegen, sofern gleichwertige Produkte angeboten werden." Für das von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin angebotene Fabrikat der Brandmeldeanlage liege ein Prüfbericht der Prüfstelle für Brandschutztechnik des x GmbH, staatlich akkreditierte Prüf- und Inspektionsstelle vor. Dieser Prüfbericht umfasse das gesamte Brandmeldesystem somit auch die automatischen Brandmelder, die in der Position 20H411E angeboten worden seien.

 

Weiters sei der Position 20H1 Brandmeldeanlagen Folgendes zu entnehmen:

"Die Brandmeldeanlage (BMA) ist entsprechend den technischen Richtlinien vorbeugender Brandschutz (TRVB) S 123 und der TRVB S 151 zu entrichten. Die angebotenen Komponenten sind gemäß Normen geprüft und zugelassen. Nach Fertigstellung der Anlage wird deren Einsatzsicherheit und die geforderte Ausführung durch eine staatlich akkreditierte Prüfstelle attestiert. z.B.: von der x akkreditierte Prüfstelle für Brandschutztechnik des x", oder x akkreditierte Prüf- und Versuchsanstalt, Verein zur Sicherstellung der Wirksamkeit ortsfester Brandmelde- und Löschanlagen". Der Aufwand für die Präsenz der behördlichen Abnahme (auch der Brandfallsteuerung und der Löschsysteme) sowie Übernahme sind einkalkuliert. Alle Komponenten sind inkl. Montage, Anschluss und Beschriftung betriebsfertig herzustellen."

Daraus lasse sich eindeutig ableiten, dass es oberste Prämisse des Auftraggebers war eine Brandmeldeanlage zu beziehen, die den gesetzlichen Vorgaben bzw. den einschlägigen Normen entspreche.

 

Zur Frage der Gleichwertigkeit sei es grundsätzlich richtig, dass die angebotenen Multisensormelder in den im Nachprüfungsantrag angeführten Teilbereichen (Schallpegel, Tonmuster, Positionierung des Melders) geringfügige Abweichungen zum Leitprodukt aufweisen. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin sei jedoch sehr wohl eine Gleichwertigkeitsprüfung durchgeführt worden die folgendes Ergebnis brachte:

In der TRVB S 123 sei in den Änderungen vom 21.01.2010 festgelegt, dass bei Einsatz von Sirenen ohne Sprachdurchsage die Lautstärke des abgegeben Alarmtons so zu wählen sei, dass der gemessene Pegel mindestens 10 dB über dem üblichen Umgebungsgeräuschpegel während der Betriebs- oder Nutzungs­zeit liege. Bei der Gleichwertigkeitsprüfung sei festgestellt worden, dass auch mit dem angebotenen Multisensormelder der Firma x mit einem Schallpegel von 83 dB die Forderungen der TRVB S 123 erfüllt würden. Darüber hinaus seien für grenzwertige Bereiche des Gebäudes ohnehin planmäßig zusätzliche Warentongeber mit max. 112 dB vorgesehen. Auch bei Verwendung des Produktes der Firma x wäre es entsprechend den einschlägigen Normen nicht erforderlich trotz des etwas geringeren Schallpegels die Anzahl der einzusetzenden Brandmelder zu erhöhen.

 

Entsprechend TRVB S 123 müsse als Alarmierungston der Ton verwendet werden, der nach DIN 33404 Teil 3 spezifiziert sei. Im Rahmen dieser Norm sei für Österreich ein bestimmter Ton festgelegt worden, sodass es in Wirklichkeit völlig irrelevant sei, wie viele Alarmsignale theoretisch zur Verfügung stünden. Da daher mit den angebotenen 11 Tonmustern statt 19 die Funktion entsprechend deren gesamten Norm erfüllt werden könne, sei der Multi­sensormelder der Firma x auch in diesem Punkt folgerichtig als gleichwertig beurteilt worden.

 

Auch wenn der Multisensormelder der Firma x im Gegensatz zum ausgeschriebenen Leitprodukt aus zwei Modulen bestehe, dem optischen/akustischen Zwischensockel mit dem Signalteil und  dem Multisensor­rauchmelder könne diese Abweichung als völlig untergeordnet betrachtet werden, zumal dieser Multisensormelder fertig montiert als eine Einheit betrachtet werden müsse, da der Sensorteil auf den Sockel mit dem Signalteil aufgesetzt werde. Somit sei auch diese Abweichung entsprechend dem Gleichwertigkeitskriterium Konstruktion als gleichwertig beurteilt worden.

 

Die Antragstellerin führe sogar in ihrer Begründung zum Nachprüfungsantrag selbst aus (Punkt 1.6) dass die in Rede stehende Brandmeldeanlage aus Sicht der Firma x als gleichwertig einzustufen sei. Weiters habe ein Vertreter der Antragstellerin in einem E-Mail vom 22.03.2012 wörtlich angegeben: "…. dass zwar Abweichungen auftreten, jedoch aufgrund unserer langjährigen Erfahrung bei Projekten in dieser Art diese nicht als projektrelevant einzuschätzen sind." Folgerichtig sei das Nachprüfungsbegehren der Antrag­stellerin in allen Punkten abzuweisen.

 

2.2 Von der präsumtiven  Zuschlagsempfängerin wurden mit Eingabe vom 15.5.2012 begründete Einwendungen erhoben und darin zusammengefasst im Wesentlichen  vorgebracht, dass es richtig sei, dass die präsumtive Zuschlags­empfängerin als Billigstbieterin aus der Ausschreibung hervorgegangen sein und von ihr auch ein Erzeugnis der Firma x Produktserie x angeboten worden sei, wie von der Antragstellerin vermutet.

 

Die Differenz des Angebotspreises zur Antragstellerin in der Höhe von 66.000 Euro lasse sich nicht durch das Anbieten des Produkts der Firma x für die Brandmeldeanlage erklären.

 

Den angebotenen Erzeugnissen komme die Gleichwertigkeit mit dem Produkt der Firma x zu. Entsprechend der TRVB 123 S Punkt 3.7.3.2. sei für den Alarmierungston nur eine einzige Tonart zulässig. Bezogen auf die Spezifikationen im Leistungsverzeichnis, welche die technischen Richtlinien vorbeugender Brandschutz (TRVB 123 S) ausdrücklich zum Inhalt erhoben hätten, würden die angebotenen Erzeugnisse den Vorgaben entsprechen und mit dem Leitprodukt jedenfalls gleichwertig sein. Wesentlich sei auch, dass in der LV-Position 01 20H411E in der Beschreibung des Leitproduktes bloß angeführt sei: "bis zu 19 anwählbare unterschiedliche Tonmuster… verfügbar", in der Folge aber nur "frei anwählbare unterschiedliche Tonmuster" als Kriterium der Gleichwertigkeit nicht aber eine bestimmte Anzahl von Tonmustern gefordert worden seien. Bei gesetzeskonformer Auslegung der Ausschreibung müsse man zum Ergebnis kommen, dass ein in der Bieterlücke angebotenes Erzeugnis nicht mindestens 19 Tonarten haben müsse.

 

Zum Schallpegel (Alarmlautstärke betrage nach TRVB 123 S Punkt 3.7.3.2 die Mindestlautstärke 65 dB, die Höchstlautstärke 118 dB (A). Die Lautstärke des abgegebenen Alarmtons sei so zu wählen, dass der gemessene Pegel mindestens 10 dB über dem üblichen Umgebungsgeräuschpegel gemäß Anhang 7 während der Betriebs- oder Nutzungszeit liege. Nach Anhang 7 zur TRVB 123 S sei der übliche Umgebungsgeräuschpegel im Schulbereich/Klassenräumen, wozu das vergabegegenständliche Objekt zu rechnen sei, von 56 dB (ruhig) bis 72 dB (laut) anzusetzen. Gemäß Punkt 3.7.3.2 der TRVB 123 S komme man damit zur einem einzustellenden Alarmton in der Lautstärke von bis zu 82 dB. Damit sei auch die Gleichwertigkeit mit dem Leitprodukt in diesem Punkt vorhanden.

 

Soweit im Nachprüfungsantrag moniert werde, dass das Erzeugnis der Firma x aus zwei Bauteilen, nämlich jeweils aus Sockel und  Melder bestehe, werde darauf hingewiesen, dass dies für die Frage der technischen Funktionsfähigkeit und insbesondere auch für die Frage der Beurteilung der Gleichwertigkeit mit dem Leitprodukt völlig irrelevant sei.

 

Im Leistungsverzeichnis sei in den ständigen Vorbemerkungen der Leistungs­beschreibung (Seite 2 oben) für den Fall einer vorgesehenen Bieterlücke festgelegt, dass bei der Position die Kriterien der Gleichwertigkeit beschrieben würden. Nach der LV-Position 01 0013 zusammenfassende Beschreibung der Leistung (LV Seite 10 unten) gelten generell für alle Leistungsgruppen als Kriterien der Gleichwertigkeit: Qualität, Konstruktion, Farbe, Funktion und Optik. Ausdrücklich gehe es bloß um die Kriterien der Gleichwertigkeitsprüfung und nicht um apodiktische "Bedingungen" der Gleichwertigkeit im Sinne von Mindestanforderungen. Mit der ausnahmsweisen Vorgabe eines Leitproduktes werde lediglich beispielhaft ein Standard für die ausgeschriebene Leistung vorgegeben, an Hand dessen die Gleichwertigkeit zu beurteilen sei. Bei der Gleichwertigkeitsprüfung im Vergaberecht komme es in letzter Konsequenz auch auf den vom Auftraggeber festgelegten Leistungszweck an. Das Erfordernis der Gleichwertigkeit mit dem Leitprodukt könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass im Ergebnis ausschließlich das Leitprodukt selbst und nicht ein anderes Erzeugnis angeboten werden könnte, weil das Letztere in irgendeinem noch so unbeachtlichen oder nebensächlichen Detail einer Eigenschaft des Ersteren nicht entspreche. Damit wäre die Intention der Vergaberechts vollkommen konterkariert und § 98 Abs. 7 und 8 BVergG verletzt. Würde man eine Identität mit dem Leitprodukt oder eine geradezu sklavische Nachahmung des Leitproduktes ohne Rücksicht auf die Erfüllung normativer technischer Standards fordern, wären die Bieter im Ergebnis gezwungen das Leitprodukt anzubieten und käme man gerade zu rechtwidrigen Vergabevorgängen, wobei in diesem Zusammenhang auf § 7 Abs. 2 Oö. VergRSG hinsichtlich Rechtswidrigkeit diskriminierender Anforderungen betreffend technischer Leistungsmerkmale verwiesen werde. Festgestellte Rechtswidrigkeiten für die Zuschlagsentscheidung seien im Sinne des § 7 Abs. 1 Z 2 Oö. VergRSG in Ansehung der erörterten technisch unerheblichen Details für die Zuschlagsentscheidung nicht von wesentlichem Einfluss.

 

Die Auftraggeberin habe sehr wohl ein ordnungsgemäßes Angebotsprüfungs­verfahren durchgeführt, woraus sich die nunmehr bekämpfte Zuschlagsent­scheidung ergeben habe. Es sei daher den Anträgen der Antragstellerin keine Folge zu geben.

 

 

3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsicht­nahme in die Vergabeunterlagen sowie Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 21.06.2012 in der unter Einbeziehung der Parteien eine umfassende Erörterung der Sachlage erfolgte.

 

3.2.1. In dieser Verhandlung wurde von der Antragstellerin noch zusätzlich zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass ein Schreiben der Firma x vom 14. Juni 2012 hinsichtlich der Lautstärkeprüfung der Sensoren für die Ausschreibung keine Relevanz haben könne.

 

Von der Antragstellerin sei eine Gleichwertigkeitserklärung abgegeben worden, weil für sie selbst nicht ganz klar gewesen sei, ob das angebotene Produkt den detaillierten Anforderungen der Ausschreibung entspreche.

 

Grundsätzlich gehe es im Nachprüfungsverfahren um die Frage, ob ein aus­schreibungs­konformes Angebot vorliege und somit ein den Mindestan­forderungen entsprechendes Produkt angeboten worden sei oder nicht. Wenn sich die Auftraggeberin bei der Produktbeschreibung so strenge und detaillierte Maßstäbe setze, so müsse sie diese auch gegen sich gelten lassen und könne nicht nachträglich davon abweichen. Überdies wurde auf die Formulierung der Seite 1 im drittletzten Absatz des Leistungsverzeichnisses hingewiesen, wonach die angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen mindestens den in der Aus­schreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen entsprechen müssten und somit die in der Ausschreibungen genannten Anforderungen Mindestkriterien seien. Die Formulierung im drittletzten Absatz der Seite 1 des Leistungsverzeichnisses, dass mindestens die in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen erfüllt sein müssten, sei dem § 922 ABGB nachgebildet und bedeute nicht eine Wahlfreiheit, sondern greife die Alternative nur für den Fall, dass keine ausdrücklichen Eigenschaften festgelegt worden seien. Weites ergebe sich aus dem letzten Satz der Seite 1 des LV, der lautet: "Wenn nicht anders angegeben, werden Eigenschaften, die über die Mindestqualität hinausgehen, vom Auftraggeber bei der Zuschlagsentscheidung nicht gewertet", dass diese Auslegungsmaxime verstärkt werde.

Nach den Auslegungsgrundsätzen des ABGB sei bei Unklarheiten die Auslegung immer vom Spezielleren zum Generelleren vorzunehmen.

 

3.2.2. Von der Auftraggeberin wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch zusätzlich zusammengefasst im Wesentlichen vorgebracht, dass die Leistungsbeschreibung deshalb so detailliert gestaltet und auch detaillierte technische Daten eingefügt worden seien, um hier eine Orientierungshilfe für die Bieter zu schaffen und ihnen auch eine Kalkulation zu erleichtern. Die auf Seite 10-11 des LV festgelegten Kriterien für die Gleichwertigkeit hätten durch die Formulierung auf Seite 283 des LV in der festgelegt sei, dass Brandmeldeanlagen entsprechend den technischen Richtlinien vorbeugender Brandschutz zu errichten seien eine nähere Konkretisierung erfahren und seien damit ausreichend konkret bestimmt. Weiters seien diese festgelegten Gleichwertigkeitskriterien bisher in keiner Phase des Verfahrens von irgendjemand beanstandet worden. Grundsätzlich könne die Formulierung Leitprodukt oder gleichwertig nicht so einengend verstanden werden, dass dies praktisch nur ein gleiches Produkt sein könne, sondern müsse hier ein bestimmter Spielraum für den funktionelle Kriterien gelten möglich sein.

 

3.2.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat in der öffentlichen mündlichen Verhandlung noch zusammengefasst im Wesentlichen zusätzlich ausgeführt, dass auf dem Leitprodukt selbst ein Schallpegel von 85 dB (A) angegeben sei und nicht wie in der Produktbeschreibung von 92. Von der Firma X sei für ihr Produkt ein dB (A) Wert von 93 gemessen worden.

 

Der Preisunterschied von rund 66.000 Euro zwischen ihrem Angebot und dem Angebot der Antragstellerin könne nicht darin begründet sein, dass hier ein anderes bzw. das Leitprodukt ebenfalls angeboten worden sei, sondern ergebe sich diese Preisdifferenz einfach aus dem Gesamtumfang des gelegten Angebotes. Auch wenn die Antragstellerin das Leitprodukt angeboten hätte, wäre sie nach wie vor Billigstbieterin. Aus der Formulierung des drittletzten Absatzes der Seite 1 des Leistungsverzeichnisses: "… mindestens in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen" ergebe sich eine Wahlfreiheit.

 

Die Beschreibung eines Leitproduktes könne nicht so einschränkend interpretiert werden, dass hier praktisch kein anderes Produkte mehr angeboten werden könnte und könnten die technischen Kriterien nicht so eng gefasst werden, dass nicht eine Gleichwertigkeitsprüfung durchgeführt werden könnte, umso mehr als die beiden angesprochenen Punkte nämlich die Anzahl der Tonarten und der Lautstärkenpegel keine die Gleichwertigkeit des Produktes X aus­schließenden Kriterien seien.

 

3.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht von folgendem entscheidungs­wesentlichen Sachverhalt aus:

 

3.3.1. Beim gegenständlichen Vergabeverfahren handelt es sich um einen Bauauftrag im Oberschwellenbereich und erfolgt der Zuschlag nach dem Billigst­bieterprinzip.

 

Die Auftraggeberin x mbH steht im 100%-igen Eigentum der x GmbH, deren Anteile wieder zu 100% im Eigentum der x GmbH stehen, die im Eigentum des x steht.

 

Der Ausschreibungsgegenstand umfasst im Wesentlichen den Bereich x in x.

 


3.3.2. Unter OG 01 "Ständige Vorbemerkungen der LB" findet sich im ersten Absatz die Formulierung: "Dieses Leistungsverzeichnis (LV) wurde mit der standardisierten Leistungsbeschreibung Haustechnik (LB-HT), Version 07, 2005-04, heraus­gegeben vom Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit, erstellt."

 

Unter der Überschrift "Unklarheiten, Widersprüche" findet sich die Formulierung: "Bei etwaigen Unklarheiten oder Widersprüchen in den Formulierungen des Leistungsverzeichnisses gilt nachstehende Reihenfolge:

 

1. Folgetext einer Position (vor dem zugehörigen Grundtext)

2. Positionstext (vor Vertragsbestimmungen)

3. Vertragsbestimmung der Unterleistungsgruppe

4. Vertragsbestimmung der Leistungsgruppe

5. Vertragsbestimmung der Leistungsbeschreibung".

 

Im unterem Bereich der Seite 1 des LV findet sich unter der Überschrift "Bieterangaben:" die Formulierung: "Zu den in den einzelnen Unterleistungs­gruppen angegebenen Positionen sind vom Bieter – sofern vorgesehen – in den Bieterlücken angebotene Materialien/Erzeugnisse/Typen genannt.

 

Die angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen entsprechen mindestens den in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen. Auf Verlangen des Auftraggebers weist der Bieter die in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen vollständig nach (Erfüllung der Mindestqualität).

 

Die den Anforderungen entsprechenden angebotenen Materialien/Erzeug­nisse/Typen gelten für den Fall des Zuschlages als Vertragsbestandteil. Nachträgliche Änderungen sind nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Auftraggebers zulässig.

 

Wenn nicht anders angegeben, werden Eigenschaften, die über die Mindest­qualität hinausgehen, vom Auftraggeber in der Zuschlagsentscheidung nicht gewertet."

 

Auf Seite 2 oben des Leistungsverzeichnisses findet sich unter der Überschrift "Beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen:" die Formulierung: "Sind im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen ange­gebenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt, können - sofern vorgesehen - in der jeweiligen Bieterlücke gleichwertige Bauprodukte angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den angegebenen Positionen beschrieben."

 

Weiters findet sich unter dieser Überschrift noch die Formulierung: "Für die vom Auftraggeber genannten beispielhaften Bauprodukte gilt die Erfüllung der Kriterien auch ohne Nachweis als erbracht."

 

Auf Seite 10 unten überleitend auf Seite 11 des LV findet sich die Formulierung: "Es gilt generell für alle Leistungsgruppen: Kriterien der Gleichwertigkeit: Qualität, Konstruktion, Farbe, Funktion, Form und Optik. Ein Attest bzw. Prüfbefund von einer akkreditierten Prüfstelle ist vorzulegen, sofern "gleichwertige" Produkte angeboten werden!"

 

Die Position 01 20H1 Z "Brandmeldeanlagen allgemein" lautet: "Ständige Vertragsbestimmungen: Die Brandmeldeanlage (BMA) ist entsprechend den technischen Richtlinien vorbeugender Brandschutz (TRVB) S 123 und der TRVB S 151 zu errichten. Die angebotenen Komponenten sind gemäß Normen geprüft und zugelassen. Nach Fertigstellung der Anlage wird deren Einsatzsicherheit und die geforderte Ausführung durch eine staatlich akkreditierte Prüfstelle attestiert …"

 

In der Position 01 20H411E Z "O2T/FSp Multisensormelder IQ8Quad, 802385" finden sich die Formulierung: "… Integrierter optischer und akustischer Alarmgeber im Multisensormelder. Bis zu 19 anwählbare unterschiedliche Tonmuster im Melder verfügbar. …". In einer darunter folgenden Aufzählung mit Aufzählungszeichen findet sich auch die Formulierung: "-Frei anwählbare unterschiedliche Tonmuster".

Darunter findet sich u.a. auch eine Formulierung die lautet: "Schallpegel 92 dB (A) +/-  2 dB (A) bei 1 Meter, DIN Ton, 90o".

Nach weiteren detaillierten technischen Angaben findet sich die Formulierung:

"Fabrikat: x Type: 802385 oder gleichwertig: angebotenes Fabrikat: …. angebotene Type …."

 

3.3.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat ein Angebot mit einem Angebotspreis von 2.804.033,83 Euro, die Antragstellerin mit einem Angebots­preis von 2.870.004,04 Euro gelegt. Die Antragstellerin ist damit zweitbilligste Bieterin. Im Gegensatz zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat die Antragstellerin mit ihrem Angebot eine Gleichwertigkeitserklärung nach § 106 Abs. 7 BVergG 2006 abgegeben.

 

Sowohl von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin als auch von der Antrag­stellerin wurde als Brandschutzsystem das gleiche Produkt der Firma x aus der Produktreihe x angeboten und wurden dazu die Bieter­lücken entsprechenden ausgefüllt. Es wurde somit primär nicht das Leitprodukt angeboten.

 

Das angebotene Produkt weist 11 wählbare Tonarten auf. Der Schallpegel bzw. die Alarmlautstärke ist bis 83 dB (A) einstellbar. Weiters unterscheidet sich das angebotene Produkt vom Leitprodukt hinsichtlich des Multisensormelders dadurch, dass sich die Signalgebung des Brandmelders nicht im Melder selbst befindet sondern in dessen Sockel, also in einem anderem Bauteil, der aber mit dem Sockel verschraubt wird.

 

3.3.4. Die Auftraggeberin hat durch ein von ihr beauftragtes technisches Büro eine Gleichwertigkeitsprüfung durchgeführt und sich auch mit den oben erwähnten Punkten ausdrücklich befasst und ist dabei zum Ergebnis gekommen, dass die angebotenen Produkte als gleichwertig einzustufen sind.

 

Mit Telefax vom 25.4.2012 wurde die Zuschlagsentscheidung (datiert mit 20.4.2012) zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin mitgeteilt.

 

3.4. Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus den vorliegenden Vergabeunterlagen sowie den Ausführungen in der öffentlichen mündlichen Verhandlung. Zu den Feststellungen haben sich diesbezüglich keine Widersprüche ergeben und wurden diese auch von keiner der Parteien bestritten.

 

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

4.1. Gemäß § 1 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 regelt dieses Landesgesetz den Rechtsschutz gegen Entscheidungen der Auftraggeber in Verfahren nach den bundesrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesen (Vergabeverfahren), die gemäß Art.14b Abs.2 Z2 B-VG in den Vollzugsbereich des Landes fallen.

 

Die x mbH steht im 100%igen Eigentum der x GmbH, deren Anteile wiederum zu 100% im Eigentum der x GmbH und somit im Eigentum des x stehen. Die Vergabe fällt daher in den Vollzugsbereich des Landes iSd Art.14b Abs.2 Z2 lit.c B-VG und unterliegt daher das gegenständliche Nachprüfungsverfahren den Bestimmungen des Oö. VergRSG 2006.

 

Gemäß § 2 Abs.1 Oö. VergRSG 2006 obliegt dem Unabhängigen Verwaltungs­senat die Gewährung von Rechtsschutz gemäß § 1 Abs.1 leg. cit.

 

Gemäß § 2 Abs.3 Oö. VergRSG 2006 ist der Unabhängige Verwaltungssenat bis zur Zuschlagsentscheidung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zweck der Beseitigung von Verstößen gegen die bundesgesetzlichen Vorschriften auf dem Gebiet des öffentlichen Auftragswesens und die dazu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Gemeinschaftsrecht zuständig zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen (§ 2 Z16 lit. a BVergG 2006) des Auftraggebers bzw. der Auftraggeberin im Rahmen der vom Antrag­steller bzw. der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte.

 

Der gegenständliche Antrag ist rechtzeitig und zulässig. Aufgrund der Höhe des Auftragswertes des ausgeschriebenen Bauauftrages sind die Bestimmungen für den Oberschwellenbereich anzuwenden.

 

Gemäß § 7 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 hat der Unabhängige Verwaltungssenat eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers bzw. einer Auftraggeberin mit Bescheid für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller bzw. die Antragstellerin in dem von ihm bzw. ihr nach § 5 Abs.1 Z1 geltend gemachten Rechten verletzt und

2. diese Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

 

4.2. Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG 2006 sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der gemeinschaftsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

 

Gemäß § 96 Abs. 1 BVergG 2006 sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschreibung hat technische Spezifikationen zu enthalten und ist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, durch Modelle, Proben, Muster und dgl. zu ergänzen.

 

Gemäß § 97 Abs. 1 BVergG 2006 sind bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung umfangreiche Leistungen in einem Leistungsverzeichnis aufzugliedern. Der Aufgliederung hat eine umfassende Beschreibung der Gesamtleistung voranzugehen. Nach Abs. 3 Z 1 dieser Bestimmung ist bei der Erstellung die Gesamtleistung so aufzugliedern, dass unter den einzelnen Ordnungszahlen (Positionen) nur Leistungen gleicher Art und Preisbildung aufscheinen, die aufgrund von Projektunterlagen und anderen Angaben so genau wie möglich mengenmäßig zu bestimmen sind.

 

Nach § 98 Abs. 7 u. 8 BVergG 2006 sind bei ausnahmsweiser Ausschreibung eines bestimmten Erzeugnisses (wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann) in freien Zeilen (Bieterlücken) des Leistungsverzeichnisses nach der entsprechenden Position vom Bieter Angaben über Fabrikat und Type der von ihm gewählten gleichwerten Produkte zu verlangen. Die maßgeblichen Kriterien für die Gleichwertigkeit sind in der Beschreibung der Leistung anzugeben. Nach § 106 Abs. 7 BVergG 2006 hat den Nachweis der Gleichwertigkeit der Bieter zu führen. Die in den Ausschreibungsunterlagen als Beispiele genannten Erzeugnisse gelten als angeboten, wenn vom Bieter keine anderen Erzeugnisse in die freien Zeilen des LV eingesetzt wurden. Wenn die vom Bieter genannten Erzeugnisse nach sachverständiger Prüfung den in den Ausschreibungsunterlagen angeführten Kriterien der Gleichwertigkeit nicht entsprechen, gilt das ausgeschriebene Erzeugnis nur dann als angeboten, wenn der Bieter dies in einem Begleit­schreiben zum Angebot erklärt hat.

 

Gemäß § 123 Abs. 1 BVergG 2006 erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien. Nach Abs. 2 Z 5 leg.cit. ist auch zu prüfen, ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

 

Gemäß § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG 2006 sind den Ausschreibungsbestimmungen wider­sprechende Angebote auszuscheiden.

 

4.3. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin hat wie die Antragstellerin nicht das vorgesehene Leitprodukt der Fa. x sondern eine Brandmeldeanlage der Fa. x, System x, angeboten. Im Gegensatz zur präsumtiven Zuschlagsempfängerin hat aber die Antragstellerin eine Gleichwertigkeits­erklärung nach § 106 Abs. 7 BVergG 2006 abgegeben.

 

Wenngleich es durchaus eigenartig anmutet, dass mit dem nunmehrigen Nachprüfungsantrag die Antragstellerin selbst den Hauptteil ihres Angebotes in Frage stellt und damit eigentlich erklärt, dass sie von vornherein ein nichtausschreibungskonformes Angebot gelegt hat, ist dieser Antrag dennoch als zulässig einzustufen, da sie ja eine Chance auf Zuschlagserteilung hat, wenn sich im Nachprüfungsverfahren herausstellt, dass eine Gleichwertigkeit des angebotenen Produktes sowohl für die präsumtive Zuschlagsempfängerin als auch für sie nicht gegeben ist und in Folge für sie als Zweitgereihte sodann die Gleichwertigkeitserklärung nach § 106 Abs. 7  BVergG 2006 zur Anwendung käme.

 

Dass die angebotene Brandmeldeanlage insbesondere im Bereich des gegen­ständlichen Multisensormelders Abweichungen zum Leitprodukt aufweist, nämlich nur 11 anstelle 19 wählbarer Alarmtöne, eine zumindest nominell geringere Warntonlautstärke und auch einen zweiteiliger Aufbau anstelle des integrierten Modells, wurde von keiner der Parteien bestritten und ergibt sich auch aus den Vergabeunterlagen. Auch dass das angebotene Brandmeldesystem die technischen Vorschriften insbesondere die x erfüllt, wurde ebenfalls von keiner der Parteien bestritten.

 

Zu klären ist, ob die durchaus detaillierten technischen Spezifikationen vor der Anführung des Leitproduktes Mindestkriterien der Ausschreibung sind und somit ein Verstoß dagegen ein nichtausschreibungskonformes Angebot bedingt oder ob für eine Gleichwertigkeitsprüfung nur die Kriterien Qualität, Konstruktion, Farbe, Funktion, Form und Optik allenfalls mit der einschränkenden bzw. näheren Determinierung, dass die Brandmeldeanlage den technischen Normen entsprechen muss, relevant sind.

 

Zur Lösung dieser Rechtsfrage kommt es dabei maßgeblich auf den Inhalt der Ausschreibung an. Dazu sind die Ausschreibungsunterlagen entsprechend den zivilrechtlichen Regeln auszulegen. Der Verwaltungsgerichtshof hat schon wiederholt dafür den objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt für maßgeblich erachtet (siehe dazu z.B. VwGH 2006/04/0024 vom 22.1.2011).

 

Nachdem die Ausschreibung nicht angefochten wurde, sind deren inhaltliche Festlegungen in Bestandskraft erwachsen. Daher ist es auch nicht mehr relevant, ob überhaupt die vom gesetzlichen System her eigentlich nur ausnahmsweise vorgesehene Festlegung von Leitprodukten, wenn eine sinnvolle sonstige Beschreibung nicht möglich ist, zulässig und rechtskonform war.

 

4.4. Auf Seite 2 oben des Leistungsverzeichnisses findet sich unter der Überschrift "Beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen:" die Formulierung: "Sind im Leistungsverzeichnis zu den in den einzelnen Unterleistungsgruppen ange­gebenen Positionen zusätzlich beispielhafte Materialien/Erzeugnisse/Typen angeführt, können - sofern vorgesehen - in der jeweiligen Bieterlücke gleich­wertige Bauprodukte angeboten werden. Die Kriterien der Gleichwertigkeit sind bei den angegebenen Positionen beschrieben."

Schon dieser letzte Satz trifft eine klare Aussage.

 

Nach der "Unklarheitenregel" der Seite 1 des LV gilt zunächst der Grundtext der Position, erst dann der Folgetext und immer aufsteigend bis zu den Vertragsbestimmungen der Leistungsbeschreibung. Auch daraus geht hervor, dass den Formulierungen in der Position maßgebliche und vorrangige Bedeutung zukommt.

 

Gerade zur strittigen Position gibt es eine umfassende Beschreibung mit technischen Details noch vor Anführung eines konkreten Leitproduktes. Durch diese Vorgehensweise hat die Auftraggeberin den Inhalt der Leistung konstruktiv in der jeweiligen Position beschieben. Es handelt sich bei den dort festgelegten technischen Spezifikationen um Mindestanforderungen und sind die dort angeführten Kriterien auch für das angebotene Produkt in der Bieterlücke für eine Gleichwertigkeits­prüfung heranzuziehen. Die Gründe für eine derartige Vorgehensweise seitens der Auftraggeberin sind dabei unerheblich.

 

Wenn nur die Kriterien Qualität, Konstruktion, Farbe, Funktion, Form und Optik allenfalls in Verbindung mit der Vorgabe, dass die Brandmeldeanlagen entsprechend den technischen Richtlinien vorbeugender Brandschutz zu errichten seien für die Gleichwertigkeit der Leistung ausschlaggebend wären, so hätte eine solche detaillierte Leistungsbeschreibung gar nicht erfolgen müssen und ergäbe auch keinen Sinn.

 

Auch wenn es vielleicht in der Absicht der Auftraggeberin gelegen war, dass sie im Grunde nur eine den technischen Anforderungen und Normen genügende Brandschutzanlage ausschreiben wollte, so ist doch der objektive Erklärungswert ein anderer und muss die Auftraggeberin die derart detaillierten und engen Festlegungen anwenden und darf nicht nachträglich davon abweichen.

 

Auch die Formulierung im unteren Bereich der Seite 1 des LV: "… Die angebotenen Materialien/Erzeugnisse/Typen entsprechen mindestens den in der Ausschreibung bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten technischen Spezifikationen.", erzeugt keine Wahlfreiheit des Bieters, ob er die vorgegebenen technischen Spezifikationen oder nur die gewöhnlich vorausgesetzten erfüllt. Eine solche Auslegung würde die Vorschriften der §§ 96 ff BVergG 2006 über die konstruktive Leistungsbeschreibung durch Festlegung detaillierter technischer Spezifikationen hinfällig machen bzw. konterkarieren und findet keine Deckung in der Gesetzessystematik des BVergG. Es darf daher diese Bestimmung nicht als völlige Wahlfreiheit des Bieters verstanden werden, sondern greift die "Oder-Variante" nur für den Fall, dass es keine bedungenen d.h. ausdrücklich festgelegten technische Spezifikationen gibt. Dies ist im gegenständlichen Fall jedoch nicht so, sondern hat wie bereits ausgeführt die Auftraggeberin sogar sehr umfassend und detailliert technische Festlegungen getroffen. Es ist der Antragstellerin zuzustimmen, dass dann, wenn dies der Fall ist, die Auftraggeberin auch die von ihr gemachten Festlegungen gegen sich gelten lassen muss, ebenso wie sämtliche Bieter des Verfahrens, da die Ausschreibung nicht angefochten und daher bestandskräftig wurde.

 

4.5. Da Widersprüche in den technischen Eigenschaften zwischen den angeführten Spezifikationen und somit auch dem Leitprodukt und dem angebotenen Produkt bestehen in Form der Anzahl der Alarmtöne, der Alarmtonlautstärke sowie des ein- bzw. zweiteiligen Aufbaus, erfolgte das Anbieten des gegenständlichen Produktes in der Bieterlücke nicht ausschreibungskonform.

 

Dazu ist noch auszuführen, dass sich für einen objektiven Erklärungsempfänger im Sinne der Judikatur des VwGH schon aus dem Gesamtzusammenhang der allgemeinen Beschreibung der Position 01 20H411E betreffend des Mulisensormelders ergibt, dass hier 19 anwählbare unterschiedliche Tonmuster im Melder verfügbar sein sollten. Die Formulierung "bis zu 19" könnte nur bei rein grammatikalischer Auslegung so verstanden werden, dass hier von praktisch 0 bis 19 unterschiedliche Tonmuster verfügbar sein sollten, jedoch aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich eindeutig, dass 19 unterschiedliche Tonmuster anwählbar sein müssen. Dies ist auch aus dem Umstand erkennbar, dass es sich dabei im Gesamten um die Beschreibung des Leitproduktes handelt und dieses auch diese 19 Tonmuster hat. Weiters kann wohl nicht ernsthaft für einen fachkundigen Bieter, der das Leitprodukt kennt bzw. sich über dessen Eigenschaften informieren kann, der Eindruck entstanden sein, dass im Extremfall auch gar kein anwählbares Tonmuster den Ausschreibungsan­forderungen genügen würde. Das weiter unten folgende Anführen des Punktes "Frei anwählbare unterschiedliche Tonmuster" stellt keinen Widerspruch dar, sondern ist im Grunde so zu verstehen, dass es neben den vorprogrammierten auch noch frei gestaltbare geben soll.

 

Dass der Schallpegel des angebotenen Multisensormelders nominell nicht den Mindestanforderungen entspricht ist evident. Die nunmehrige Erklärung des Herstellers, die nach der Angebotslegung erfolgte, dass auch das angebotene Produkt bei einer einzelnen Messung die geforderte Lautstärke erreicht hat, wäre näher zu hinterfragen, würde jedoch eine detaillierte Angebotsprüfung verlangen, da es sich dabei um keine genormte von einer unabhängigen anerkannten Zertifizierungsprüfstelle getätigte Aussage handelt. Dies würde die Kompetenz und den Aufgabenbereich der Nachprüfungsbehörde übersteigen.

 

Auch der zweiteilige Aufbau des Melders ist nicht ausschreibungskonform.

 

4.6. Da somit das angebotene Produkt nicht den Mindestanforderungen der Ausschreibung entspricht, wäre das Angebot der präsumtiven Zuschlags­empfängerin nach § 129 Abs.1 Z 7 BVergG 2006 auszuscheiden gewesen, zumal hier auch keine Gleich­wertigkeits­­erklärung vorliegt und somit das Leitprodukt keinesfalls als angeboten gilt.

 

Den Ausführungen der präsumtiven Zuschlagsempfängerin, dass sie auch bei Anbieten des Leitproduktes billiger als die Antragstellerin gewesen wäre, kommt rechtlich keine Relevanz zu, da von ihr eben keine solche Gleichwertigkeits­erklärung abgegeben wurde. Den Unterschied in der Preisgestaltung konnte die Antragstellerin durch die von ihr vorgelegten Subangebotspreise für die Brand­melde­­anlage glaubhaft aufklären, sodass es zumindest nachvollziehbar ist, dass sie das Leitprodukt nicht so günstig hätte anbieten können.

 

Da hinsichtlich der Antragstellerin die Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Oö VergRSG 2006 vorliegen war spruchgemäß zu entscheiden. Damit tritt das Vergabeverfahren wiederum in das Stadium der Angebotsprüfung zurück. In dieser Stufe wird die Auftraggeberin auch den vorgebrachten Umstand, dass auch das ausgeschriebene Leitprodukt nach Typenangabe am Sensor selbst eine geringere Lautstärke aufweist, noch entsprechend zu verifizieren und rechtlich zu würdigen haben.

 

 

5. Da die Antragstellerin vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat obsiegt hat, war gemäß § 23 Abs. 1 Oö. VergRSG 2006 die Auftraggeberin zum Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren in der Höhe von 7.500 Euro zu verpflichten.

 

 

6. Im gegenständlichen Verfahren sind Stempelgebühren für die Antragstellerin in der Höhe von 75,10 Euro, für die präsumtive Zuschlagsempfängerin in der Höhe von 40,00 Euro angefallen. Entsprechende Zahlscheine liegen der postalisch zugestellten Ausfertigung bei.      

 

 


Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

           

 

 

Dr. Ilse Klempt

 

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