Linz, 14.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23. Oktober 2007, GZ: SV96-20-2007, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.
II. Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 66 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Gmunden vom 23. Oktober 2007, GZ: SV96-20-2007, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF, fünf Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in Höhe von je 67 Stunden verhängt, weil er als Besitzer der Liegenschaft x, die Beschäftigung von fünf namentlich genannte slowakische Staatsangehörige zu den angeführten Zeiten als Bauhilfsarbeiter ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Genehmigung verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten hat.
2. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung rechtzeitig Berufung ein, der mit Bescheid des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 26. Februar 2009 keine Folge gegeben wurde.
Gegen diesen Bescheid erhob der Bw Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof, der mit Erkenntnis vom 15. Dezember 2011, Zl. 2009/09/0088-8, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behob und begründend ausführt, dass die rechtlichen Voraussetzungen für die Verlesung der im Erkenntnis verwerteten Aussagen der Ausländer vor der Erstbehörde nicht vorlagen, sondern – etwa durch schriftliche Anfrage – Bemühungen anzustellen gewesen wären, mit den Zeugen in Kontakt zu treten und ihr Erscheinen oder zumindest eine schriftliche Stellungnahme von ihnen zu erreichen.
3. Nach Aufhebung des Bescheides des Unabhängigen Verwaltungssenates vom 26. Februar 2009 durch den Verwaltungsgerichtshof ist das Berufungsverfahren wieder unerledigt und ist vom Unabhängigen Verwaltungssenat eine neuerliche Entscheidung zu treffen.
Dieser hat am 23. Mai 2012 eine weitere mündliche Berufungsverhandlung anberaumt und durchgeführt, an der der Bw mit seinem Rechtsvertreter teilgenommen hat. Vertreter der ebenfalls geladenen Organpartei sowie der Erstbehörde sind zur Berufungsverhandlung nicht erschienen.
Zur zunächst für den 20. April 2012 anberaumten Berufungsverhandlung wurde Herr x unter der im Akt aufscheinenden slowakischen Adresse als Zeuge geladen. Daraufhin teilte Herr x dem Unabhängigen Verwaltungssenat per E-Mail mit, dass er aufgrund einer Erkrankung an der Verhandlung nicht teilnehmen kann. Die mündliche Berufungsverhandlung wurde daraufhin zunächst auf 11. Mai 2012 und über Ersuchen des Rechtsvertreters des Bw in der Folge auf 23. Mai 2012 verschoben und der Zeuge x neuerlich geladen. Per E-Mail, datiert mit 9. Mai 2012, fragte Herr x beim Unabhängigen Verwaltungssenat an, ob er für die Verhandlung einen Dolmetscher zur Verfügung gestellt bekommt, was ihm ebenfalls per E-Mail zugesagt wurde. Am 22. Mai 2012 teilte Herr x per E-Mail mit, dass er zur Verhandlung nicht kommen kann, weil er beruflich unterwegs ist und den ganzen Sommer außer Haus arbeitet. Daraufhin teilt die Verhandlungsleiterin Herrn x per E-Mail mit, dass sein persönliches Erscheinen vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat als Zeuge erforderlich ist, und stellte gleichzeitig für den Fall seines Nichterschienens eine Reihe den gegenständlichen Sachverhalt betreffende Fragen, die Herrn x in einem unmittelbar nach der mündlichen Berufungsverhandlung am 23. Mai 2012 eingegangenen E-Mail schriftlich beantwortete.
3.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden am 27. Februar 2007 die fünf slowakischen Staatsangehörigen
- x, geb. x,
- x, geb. x,
- x, geb. x,
- x, geb. x, und
- x, geb. x,
auf der Baustelle des im Eigentum des Bw befindlichen Wohnhauses in x, bei Bauarbeiten angetroffen.
Der Bw gab an, dass er mit den Umbauarbeiten an seinem Haus die Firma x beauftragt hat, mit deren Vertreterin, Frau x, er Arbeitsumfang und Entlohnung vereinbarte. Er selbst habe den auf der Baustelle angetroffenen Arbeitern – schon mangels ausreichender Sprachkenntnisse – keinerlei Anweisungen gegeben und konnte auch aufgrund der Tatsache, dass bereits davor ordnungsgemäß Aufträge abgewickelt wurden - darauf vertrauen, dass alle entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen seitens der von ihm beauftragten Firma eingehalten werden.
Mit E-Mail vom 23. Mai 2012 teilte Herr x dem Unabhängigen Verwaltungssenat zusammengefasst mit, dass die gegenständlichen Arbeiten von Frau x vermittelt wurden und er den Bw zwar gesehen habe, jedoch keinen persönlichen Kontakt zu ihm hatte. Er selbst habe eine Baufirma in der Slowakei und wurde von Frau x ersucht, ihre Angestellten einzuschulen. Welche Arbeiten auf der Baustelle zu verrichten waren, wurde ihm von Frau x mitgeteilt, mit der er auch die Höhe der Entlohnung vereinbarte und das für die Arbeiten erforderliche Material besorgte.
Im Beweisverfahren konnte nicht nachgewiesen werden, dass die fünf auf der Baustelle angetroffenen slowakischen Staatsangehörigen vom Bw entgegen den Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes beschäftigt wurden.
3.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Verwaltungsstrafakt, dem Ergebnis der mündlichen sowie den Angaben des Herrn x in seinem E-Mail vom 23. Mai 2012.
4. In der Sache hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:
4.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
4.2. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs. 2 AuslBG unter anderem in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Als (der Bewilligungspflicht unterworfenes) Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 2 leg. cit. ist unter anderem auch eine kurzfristige oder aushilfsweise Beschäftigung anzusehen. Das Tatbestandselement der Beschäftigung ist ausschließlich nach dem wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit zu beurteilen. Liegt eine Verwendung (vgl. § 2 Abs. 2 AuslBG) in einem Abhängigkeitsverhältnis vor, das typischerweise den Inhalt eines Arbeitsverhältnisses oder arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses bildet, ist von einer der Bewilligungspflicht nach dem AuslBG unterworfenen Beschäftigung auszugehen. Auf eine zivilrechtliche Betrachtung, ob überhaupt ein Arbeitsvertrag zu Stande kam, ob diesem (etwa im Hinblick auf § 879 ABGB oder mangels einer rechtsgeschäftlichen Willensübereinstimmung) Mängel anhaften, oder welche vertragliche Bezeichnung die Vertragsparteien der Tätigkeit gegeben haben, kommt es hingegen nicht an (vgl. z.B. VwGH vom 23. Mai 2002, Zl. 2000/09/0190, mwN).
Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003, nwN).
Im nunmehr fortgesetzten Verfahren ist es dem Bw gelungen glaubhaft zu machen, dass die auf der Baustelle anlässlich der Kontrolle angetroffenen ausländischen Bauarbeiter nicht von ihm beschäftigt wurden, sondern in Erfüllung eines vom Bw abgeschlossenen Werkvertrages tätig wurden. Der von der belangten Behörde dem Bw zur Last gelegte Tatvorwurf, nämlich die Beschäftigung der slowakischen Staatsangehörigen ohne Vorliegen entsprechender arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen ist daher nicht weiter aufrecht zu halten.
4.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
5. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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