Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252838/22/BMa/Ba

Linz, 13.06.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Mag.a Gerda Bergmayr-Mann über die Berufung des W R, vertreten durch Dr. T P, Rechtsanwalt in L, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptfrau von Steyr-Land vom 14. April 2011, SV96-56/10-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes (AuslBG) nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsver­handlung am 16. April 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.            Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Satz "Diese Tat wird Ihnen als gemäß § 9 Abs.1 VStG strafrechtlicher Verantwortlicher … angelastet." durch folgende Textpassage ersetzt wird: "Diese Tat wird Ihnen als Inhaber der nicht protokollierten Einzelfirma 'Projekt Bau W R' zur Last gelegt".

 

II.        Der Berufungswerber hat zusätzlich zu den Kosten des erstinstanz­lichen Verfahrens einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat in Höhe von 800 Euro binnen 2 Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses bei sonstiger Exekution zu leisten.

 

 

 

 

Rechtsgrundlagen:

zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (im Folgenden: AVG), BGBl. Nr. 51/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011, iVm §§ 24, 51c und 51e Verwaltungsstrafgesetz 1991 (im Folgenden: VStG), BGBl.Nr.52/1991, zuletzt geändert durch BGBl. I Nr. 100/2011

zu II.: § 64 ff VStG

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit dem in der Präambel angeführten Straferkenntnis wurde der Berufungswerber (im Folgenden: Bw) wie folgt schuldig gesprochen und bestraft:

 

"Beschäftigung der nachstehend angeführten polnischen Staatsbürger, obwohl für diese ausländischen Arbeitnehmer weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c AuslBG), eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12 AuslBG) oder eine Entsendebewilligung (§ 18 AuslBG) erteilt oder eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5 AuslBG) ausgestellt wurde oder wenn eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis (§ 14a AuslBG) oder einen Befreiungsschein (§§ 15 und 4c AuslBG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 AuslBG) nicht vorliegt.

 

Name der unerlaubt Beschäftigten:

B G, geb. X, StA Polen

D J F, geb. X, StA Polen

 

Die unerlaubte Beschäftigung erfolgte nachweislich im Zuge der Kontrolle nach dem AuslBG und § 89 (3) EStG am 12.03.2010, gegen 11.00 Uhr durch Ermittlungs- und Erhebungsorgane des Finanzamtes Grieskirchen-Wels, Team KIAB (FOI S, FOI L, FOI W) in E, Grundstücknummer: X, Bauvorhaben von B-R M und S.

Dabei wurden im Obergeschoss oben angeführte polnische Arbeiter in verschmutzter Arbeits­kleidung bei Schalungsarbeiten angetroffen.

 

Da der Arbeitnehmer im Zeitpunkt der Kontrolle keine arbeitsmarktrechtlichen Genehmigungen vorweisen konnte, liegt ein Vergehen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz vor.

 

Diese Tat wird Ihnen als gem. § 9 Abs. 1 VStG. verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher (handelsrechtl. Geschäftsführer Ihrer Firma mit Sitz in B, B H) angelastet.

 

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

§ 3 Abs. 1 iVm. § 28 Abs 1 Zif. 1 lit. a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG)

 

Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werden über Sie folgende Strafen verhängt:

 

Geldstrafe von     falls diese uneinbringlich ist,          Gemäß

                                               Ersatzfreiheitsstrafe von

 

je 2.000 Euro                       je 36 Stunden                                      § 28 Abs. 1 Z 1 lit.a AuslBG

 

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

400,00 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, d.s. 10 % der Strafe

 

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher      4.400.00 Euro."

 

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensgangs und der Rechtsgrundlagen unter Hinweis auf das Urteil des Landesgerichts Steyr vom 14. September 2010, in dem W R wegen des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs.1 Z 1 und 2 StGB verurteilt worden war, aus, die angeführten Fremden seien zur unselbst­ständigen Tätigkeit herangezogen worden. Weil der Bw nicht habe glaubhaft machen können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erwiesen. Der Bw habe zu seinen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen keine Angaben gemacht. Bei Berücksichtigung der gemäß § 19 VStG relevanten Bemessungsgründe sei die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Bw angemessen.

 

1.3. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 3. Mai 2011 rechtzeitig Berufung ein.

 

1.4. Die Berufung macht Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Nichteinver­nahme der Zeugin P, mangelhafte Beweiswürdigung und im Hinblick auf das anzuwendende Günstigkeitsprinzip unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG würden ebenso vorliegen wie jene des § 20 VStG.

 

2. Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 hat die Bezirkshauptfrau von Steyr-Land als belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land und am 16. April 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch­geführt. Zu dieser Verhandlung sind der Bw W R in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Legalpartei, des  Finanzamts, gekommen. Als Zeugin wurde H P einvernommen.

 

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

 

Der Bw war Inhaber des Einzelunternehmens Projektbau W R mit der Geschäftsanschrift B, B H.

Zur Errichtung eines Fertigteilhauses hat er beim Bauvorhaben von B-R M und S auf Grundstücksnummer X, E, die polnischen Staatsangehörigen

1.      G B, geb. X, und

2.      J F D, geb. X,

am 12. März 2010 gegen 11.00 Uhr mit Schalungsarbeiten und Zutragen von Material, ohne dass hiefür die entsprechenden arbeitsmarktbe­hördlichen Bewilligungen vorgelegen sind, beschäftigt.

 

Mit Urteil vom 14. September 2010 wurde der Bw schuldig erkannt, er habe ab Jänner 2006 bis Mitte März 2010 in B H und in anderen Orten im Bundes­gebiet u.a. die beiden angeführten polnischen Staatsangehörigen zur Durchführung unselbstständiger Arbeiten auf Baustellen der Firmen E GmbH, Exklusivhaus G F, P Handels GmbH und Projekt-Bau teils eingesetzt, teils vermittelt, … und rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten, die bedingt nachgesehen wurde, verurteilt. Als Strafbemessungsgründe wurde mildernd das Tatsachengeständnis und die Unbescholtenheit und erschwerend kein Umstand gewertet.

 

B und D haben gemeinsam mit dem im Umfang eines geringfügig Beschäftigten bei der Projektbau W R angestellten S S gearbeitet. Die beiden Polen hatten alle Arbeiten zu verrichten, die ihnen von S S angeschafft wurden.

Jeder der beiden Polen besitzt eine Gewerbeberechtigung für "Spachtelarbeiten". Zum Kontrollzeitpunkt am 3.3.2010 war mit den beiden Polen noch kein Werkvertrag geschlossen (Seite 2, 5 und 12 des Tonbandprotokolls vom 16. April 2012).

 

Das Baumaterial wurde von der Firma des Einzelunternehmers gekauft und zur Verbauung zur Verfügung gestellt. Die Arbeiter haben keine abgrenzbaren Tätigkeiten verrichtet sondern im Arbeitsverbund gearbeitet (Seite 5 des Tonbandprotokolls vom 16. April 2012). So sind ihnen insbesondere keine Pläne zur Verfügung gestellt worden, die ihren Arbeitsbereich abgrenzen würden (Aktenstück 349 des Aktes des LG Steyr, 13 Hv 89 /10y).

 

Der vorgelegte Werkvertrag vom 1.3.2010, der für alle beschäftigten Polen, also auch für B und D gleichlautend wie jener für K und Z sein soll, der anlässlich der mündlichen Verhandlung am 16. April 2012 vorgelegt wurde, ist nur als Rahmenvertrag zu werten, weil als Leistungsumfang umschrieben wurde, dass der Ausländer einen Gewerbeschein für Spachtelarbeiten hat und Arbeiten in diesem Zusammenhang zu einem vorher vereinbarten Fixpreis tätigt. Es wird lediglich angeführt, dass der Ausländer für seine Tätigkeiten gegenüber dem Auftraggeber (Firma oder Privater) gewährleistungspflichtig ist. Weitere Präzisierungen zur Haftungsfrage oder zur Entlohnung bzw. zur Präzisierung des Werkes sind aus dem vorgelegten Schriftstück nicht ersichtlich.

 

Der Bw war Ansprechperson dafür, wenn auf der Baustelle "B-R" Probleme aufgetreten sind (Seite 7 des Tonbandprotokolls vom 16.4.2012).

 

Die Ausländer haben Sozialversicherungsbeiträge selbst entrichtet. Während der gesamten Zeit der Abwicklung der Baustelle "B-R" hat sich durch die Pensionierung des Bw am 1. Mai 2010 keine Änderung ergeben. Der Bw war weiterhin für die Arbeiten verantwortlich und operativ in der Firma tätig. H P, die laut Angabe des Bw ab der Erklärung über die Errichtung der P Projektbau GmbH vom 29. April 2010 diese geführt hat, wusste über die Tätigkeit der Gesellschaft nicht Bescheid.

Das Bauvorhaben B-R wurde weiterhin über W R abgewickelt.

 

W R hat sich vor Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen deren Gewerberegisterbescheinigung vorlegen lassen, ebenso die E-Card und die Überweisungen an die Sozialversicherung.

Er hat sich nicht bei der zuständigen Stelle, nämlich beim AMS, erkundigt, ob er die Ausländer einsetzen darf.

 

Anlässlich der mündlichen Verhandlung am 16. Mai 2012, die wegen eines Parallelverfahrens durchgeführt wurde, wurde vom Vertreter des Bw eine Faxsendung des Bw an diesen vom selben Tag vorgelegt. Darin wird zunächst von D, B, K und Z mit Datum 10. September 2010 bestätigt, keinerlei Aufträge von R erhalten zu haben, bzw. nicht für R tätig gewesen zu sein. Die Aufträge würden sie von verschiedenen Firmen als Pauschalaufträge erhalten.

Diesen Bestätigungen angeschlossen sind Rechnungen

- des B vom 28. April 2010 an die Familie Dr. M K und W,  betreffend den Leistungszeitraum April 2010 und vom 29. Mai 2010 an die P-Projekt-Bau GmbH betreffend den Leistungszeitraum Mai 2010;

- des K vom 22. September 2009 an die Firma W-Haus für die KW 36-38, vom 31. März 2010 betreffend den Leistungszeitraum Februar 2010 und vom 28. April 2010 an die Familie Dr. M K und W, betreffend den Leistungszeitraum April 2010;

- des D vom 31. März 2010 an die Projekt Bau W R betreffend den Leistungszeitraum "Februar 2010-04-25";

- des Z vom 15. Dezember 2010 an die P Projektbau GmbH betreffend den Leistungszeitraum November 2010;

- des K vom 29. Mai 2010 an die P Projektbau GmbH betreffend den Leistungszeitraum Mai 2010.

 

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass die Aussagen des Bw anlässlich der Verhandlung vom 16. April 2012 überwiegend als Schutzbehauptungen zu werten sind und in wesentlichen Punkten nicht glaubwürdig sind, weil sie zugunsten des Bw von den Vernehmungsprotokollen, die in den als verlesen geltenden Akten einliegen, abweichen.

 

Erst nach Vorhalt der entsprechenden Aussagen, die in Widerspruch zum Vorbringen des Bw gestanden sind, hat dieser immer wieder eingelenkt und mitgeteilt, er wisse nicht, was auf der Baustelle vor sich gegangen sei. Diese Aussage wiederum ist im Hinblick auf die Aussage der Zeugin H P unglaubwürdig, weil diese angegeben hat, dass W R weiterhin, auch nach seiner Pensionierung, genauso wie vor diesem Zeitpunkt, für die Abwicklung der Baustelle B-R verantwortlich war (Seite 11 des Tonbandprotokolls vom 16. April 2012).

 

Dass es sich um keine abgegrenzte Tätigkeit der einzelnen Ausländer gehandelt hat, ergibt sich aus dem Vernehmungsprotokoll des B (Seite 10 des Tonbandprotokolls vom 16.4.2012), dem der Bw nach Vorhalt dieser Aussage nichts Relevantes entgegen halten konnte. So hat sich seine Aussage, es habe Pläne gegeben, die den Werkvertragsbereich der einzelnen Arbeiter exakt abgegrenzt hätten, als unwahr herausgestellt.

 

Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Arbeiter im Arbeitsverbund, teilweise gemeinsam mit den vom Bw angestellten Arbeitern Bauarbeiten auf der genannten Baustelle verrichtet haben. Unstrittig ist, dass für die auf der Baustelle "B-R" beschäftigten ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen und diese als Spachtler und für Hilfstätigkeiten eingesetzt waren.

 

Die nachträglich vorgelegten Faxausdrucke der Bestätigungen sind widersprüchlich zu den per Fax übermittelten, ebenfalls nachträglich vorgelegten Rechnungen. So wird einerseits dokumentiert, dass die Arbeiter keinerlei Aufträge von R erhalten hätten, bzw. nicht für R tätig gewesen seien und andererseits mit einigen der Rechnungen belegt, dass die Arbeiter für die Projekt Bau W R und die P-Projekt Bau GmbH, die nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt lediglich eine Scheinkonstruktion für die Tätigkeit von R war, gearbeitet haben.

Die die Firma W Haus betreffende Rechnung bezieht sich auf einen Zeitraum, der weit vor dem vorgeworfenen Tatzeitpunkt liegt und vermag daher das Verfahrensergebnis ebenso wenig zu widerlegen wie die Rechnungen betreffend die Familie Dr. M. Denn durch diese kann nicht dokumentiert werden, dass die Ausländer nicht in einem unselbständigen Arbeitsverhältnis zum Bw im Tatzeitpunkt gestanden haben, können doch neben einer unselbständigen Tätigkeit auch andere Arbeiten verrichtet werden.

 

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Weil es sich bei der Projekt Bau W R um ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen handelt, ist der Bw für die Einhaltung der Verwaltungsvor­schriften strafrechtlich verantwortlich.

 

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)       überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

3.3.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

 

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung ist vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechenden Umstände des konkreten Falles, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet
werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

3.3.3. Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:

 

-         Die Arbeiter wurden als Bauarbeiter des für die Aufstellung eines Fertigteilhauses beauftragten Einzelunternehmers W R eingesetzt.

-         Die Ausländer haben die Arbeiten erforderlichenfalls im Arbeitsverbund ausgeführt. Der Bw wurde vom Auftraggeber verständigt, wenn etwas nicht ordnungsgemäß funktioniert hat.

-         Die von den Ausländern zu verrichtenden Arbeiten waren im Vorhinein nicht exakt festgelegt, sie konnten zu allen erforderlichen Arbeiten herangezogen werden.

-         Es liegen keine konkreten, gewährleistungstauglichen Werkvereinbarungen vor, die Arbeiten der Ausländer bilden einen Teil einer von der Projekt Bau W R geschuldeten Werkleistung.

-         Der Bw war Ansprechperson, wenn auf der Baustelle Probleme aufgetreten sind.

-         Die Leistungen der Ausländer sind identisch mit gleichartigen Betriebser­gebnissen, welche von der Projekt Bau W R angestrebt werden.

 

 

Unabhängig davon, dass der Unabhängige Verwaltungssenat an den Urteils­spruch des LG Steyr vom 14.9.2010, der sich sowohl auf die nunmehr gegenständlichen B und D als auch auf die am 3. März 2010 angetroffenen polnischen Staatsangehörigen Z, K und K bezieht, gebunden ist, hat eine Beurteilung der vorgenannten Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu dem Schluss geführt, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, vom Inhaber des Einzelunternehmens Projekt Bau W R gleichsam wie Arbeitnehmer in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit verwendet wurden. Die Arbeiten wurden nicht klar nach Werkverträgen getrennt ausgeführt, sondern diese wurden erforderlichenfalls im Arbeitsverbund verrichtet. Der Beschäftigte des Bw konnte die Ausländer zu Tätigkeiten, die ausgeführt wurden, heranziehen.

 

Dass die Ausländer mit eigenen Fahrzeugen zur Baustelle gekommen sind und selbst für das Werkzeug gesorgt haben, weist nicht auf die Entfaltung einer betrieblichen Tätigkeit als selbstständige Subunternehmer hin.

 

Die behaupteten Subunternehmerverträge stellen sich daher als Umgehungs­versuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern.

 

Die Ausländer wurden daher unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist. Die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG in einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegen gesell­schaftlicher Konstruktionen verhindern. Der Hintergrund des Gesetzeszweckes ist es zu verhindern, dass ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens gemacht werden, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländer­beschäftigungsgesetzes herauszuhalten. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass die Ausländer tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen.

Im gegenständlichen Fall erbrachten die Ausländer ihre Arbeitsleistung aufgrund des festgestellten Sachverhalts arbeitnehmerähnlich für den Inhaber des Einzel­unternehmens Projekt Bau W R. Daher wird dem Bw aufgrund seiner Rechtsstellung in diesem Unternehmen die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländer zur Last gelegt.

 

Er hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestandes erfüllt.

 

3.3.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft:

§ 28 Abs.1 Z. lit.a AuslBG bestimmt nichts über das Verschulden, weshalb zur Tatbegehung gemäß § 5 Abs.1 VStG fahrlässiges Handeln wie etwa im Fall nicht ausreichender Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit des Einsatzes ausländischer Arbeitskräfte (VwGH 10.März 1999, 1998/09/01/97) ausreicht. Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7. Juli 1999, 1997/09/02/81). Der Bw behauptet nicht einmal, dass er bei der zuständigen Behörde entsprechende Auskünfte über die Verwendung der sechs Ausländer unter den festgestellten Voraussetzungen eingeholt hat. Die von ihm eingeholten Feststellungsbescheide befreien ihn ebenso wenig von seinem Verschulden wie die steuerliche Erfassung der Tätigkeit der Ausländer. Aus dem Umstand, dass die Tätigkeit der Ausländer von anderen Behörden als selbstständige Unternehmen anerkannt werden, darf noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch im Sinne des AuslBG tätig gewesen seien. Auch der Umstand, dass die Ausländer als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, mag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des AuslBG, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.

Aus diesem Grund geht die Verantwortung des Bw, wonach er darauf abstellt, er habe die Gewerbeberechtigungen geprüft und sich die E-Card vorlegen lassen, ins Leere. Diese Umstände können daher die Pflicht des Bw, eine Auskunft bei der für die Vollziehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Behörden über die Rechtmäßigkeit der Verwendung der Ausländer unter den festgestellten Umständen einzuholen, nicht ersetzen.

 

Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

 

3.3.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, wie dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafhöhe wurde in der Berufung lediglich ausgeführt, § 20 und 21 VStG seien anzuwenden. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass § 20 VStG schon deshalb ausscheidet, weil nicht von einem Überwiegen der Milderungs­gründe gegenüber den Erschwerungsgründen auszugehen ist, denn das bloße Vorliegen der Unbescholtenheit des Bw ist hiefür nicht ausreichend.

Der Nichtfeststellung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie seiner Sorgepflichten durch die belangte Behörde ist der Bw nicht entgegen getreten. Die Anwendung des § 21 VStG scheidet schon deshalb aus, weil die Folgen der Übertretung, nämlich die unberechtigte Beschäftigung der Ausländer, nicht unbedeutend sind. Die Verhängung von 2.000 Euro bei einer möglichen Höchststrafe von 10.000 Euro ist dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat des Bw angemessen.

 

Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 36 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

 

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

 

Zum Berufungsvorbringen, soweit es sich auf das Günstigkeitsprinzip bezieht, wonach das Verhalten des Bw nach dem 1.5.2011 nicht mehr strafbar sei, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7, verwiesen, wonach zur Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG ausgesprochen wird, dass § 1 Abs.2 VStG nicht präjudiziell sei, weil das Auslaufen der Über­gangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolge dessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen würden, nicht zum Wegfall des Unwerturteils führe, über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall Beschäftigten nicht mehr umfasse und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. Weiters wurde festgestellt, dass angesichts des Umstandes, dass die Strafbarkeit der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger mit 1. Mai 2011 weggefallen sei, nicht von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe aufgrund der vor diesem Zeitpunkt begangenen Ver­waltungsübertretung abgesehen habe, die belangte Behörde nicht gegen Art. 7 EMRK verstoßen habe. 

 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Ver­waltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Mag.a Bergmayr-Mann

Beachte:

Beschwerde gegen vorstehende Entscheidung wurde abgewiesen.

VwGH vom 5. September 2013, Zl.: 2012/09/0114-7, 0115-7, 0118-6

 

 

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