Linz, 06.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch seine 5. Kammer (Vorsitzende: Mag. Michaela Bismaier, Berichterin: Dr. Andrea Panny, Beisitzer: Mag. Thomas Kühberger) über die Berufung der Frau x, vertreten durch x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau am Inn vom 27. April 2011, SV96-267-2010-Sc, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Februar 2012, zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird hinsichtlich der Spruchpunkte 5. bis 8. Folge gegeben, das Straferkenntnis hinsichtlich dieser Fakten behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt. Hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 4. und 9. wird der Berufung insofern Folge gegeben, als die verhängten Geldstrafen auf je 2.000 Euro, die Ersatzfreiheitsstrafen auf je 34 Stunden herabgesetzt werden.
II. Der Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Erstbehörde verringert sich auf 1.000 Euro, das sind 10 % der nunmehr zu Spruchpunkt 1. bis 4. und 9. verhängten Geldstrafe. Für das Berufungsverfahren ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: §§ 64 u 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Braunau vom 27. April 2011, SV96-267-2010-Sc, wurden über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretungen nach § 18 Abs. 1 i.V.m. § 28 Abs. 1 Z. 1 lit. b Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 i.d.F. BGBl.I Nr. 99/2006 iVm § 9 Abs. 1 VStG neun Geldstrafen in der Höhe von je 4.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit Ersatzfreiheitsstrafen in der Höhe von je 65 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in der Höhe von 3.600 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben als Verantwortliche der Firma x mit Sitz in x, zu verantworten, dass Sie am 04.08.2010 gegen 09:30 Uhr auf der Baustelle x, entgegen den Bestimmungen des § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetzes die Arbeitsleistungen (Fassadenarbeiten) nachstehender ausländischer Staatsbürger, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, in Anspruch genommen haben, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde.
1. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
2. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
3. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
4. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
5. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
6. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
7. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
8. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche
9. x, geb. x, Staatsangehörigkeit: Slowakische Republik, Beschäftigungszeitraum vom 28.07.2010 bis zumindest zum Zeitpunkt der Kontrolle am 04.08.2010, lt. Angabe 40 Stunden in der Woche"
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass im Ermittlungsverfahren vorwiegend die Frage zu klären war, ob es sich bei den am 4. Mai 2010 auf der Baustelle in Wels betretenen neun Slowaken tatsächlich um selbstständige Subunternehmer oder um Arbeitnehmer des ausländischen Unternehmens x gehandelt hat, für die eine arbeitsmarktrechtliche Bewilligung erforderlich gewesen wäre. Im Hinblick auf die Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt der Tätigkeit besteht für die Behörde kein Zweifel, dass im gegenständlichen Fall die slowakischen Arbeitskräfte zumindest in arbeitnehmerähnlichen Dienstverhältnissen zur Firma x standen, wofür zumindest eine Entsendebewilligung vorliegen hätte müssen. Aus den Formularen E101 ist lediglich ersichtlich, dass die betreffenden Personen in ihrem Herkunftsstaat über eine Sozialversicherung als Selbstständige verfügen. Dies ist weder eine Entsendebewilligung im Sinn des AuslBG, noch kann eine derartige Bestätigung über den wahren wirtschaftlichen Gehalt einer Tätigkeit hinwegtäuschen. Eine zumindest arbeitnehmerähnliche Beschäftigung der slowakischen Arbeitskräfte ergibt sich für die Behörde auch aus der vorgegebenen Arbeitszeit auf der Baustelle von 8 Stunden täglich an fünf Tagen pro Woche sowie der Entlohnung nach m². Da die Arbeiter großteils arbeitsteilig an den Fassadenarbeiten beschäftigt waren, wird auch kein eigenes, von den anderen abgrenzbares Werk erstellt. Laut Rahmenwerkvertrag sowie laut Aussage des slowakischen Arbeiters x trägt die Firma x die Erfolgs- und Mängelhaftung. Dies erklärt sich auch daraus, dass das arbeitsteilige Arbeiten keine abgrenzbaren Gewährleistungsansprüche gegen die einzelnen Arbeiter möglich macht. Das Arbeitsmaterial wurde von der Firma x beschafft und in weiterer Folge von der x zur Verfügung gestellt. Die als Beweis für die Subunternehmereigenschaft vorgelegten Werkverträge können nicht als echte Werkverträge bzw. als Beweis für eine selbstständige Tätigkeit in Österreich beurteilt werden. Hinsichtlich der Verpflichtung zur Prüfung sämtlicher arbeitender Personen auf der Baustelle wird auf die diesbezügliche Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen, wonach auch den Empfänger der Arbeitsleistung die Verpflichtung trifft, für die entsandten ausländischen Arbeiter entweder um Entsende- oder Beschäftigungsbewilligungen einzukommen.
Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass als strafmildernd die bisherige einschlägige Unbescholtenheit gewertet wird, straferschwerende Gründe lagen nicht vor. Die verhängten Strafen liegen im untersten Bereich des Strafrahmens, erscheinen schuldangemessen und dem Unrechtsgehalt der Übertretung angepasst.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw im Wege ihrer rechtsfreundlichen Vertretung eingebrachte Berufung. Darin bringt die Bw vor, dass die belangte Behörde entgegen ihrem Antrag, die im gegenständlichen Straferkenntnis angeführten Personen zum Beweis dafür, dass es sich bei diesen um selbstständig tätige Gewerbetreibende handelt, nicht einvernommen hat. Durch Einvernahme der Zeugen wäre die belangte Behörde zum Ergebnis gelangt, dass diese Personen in ihrem Heimatstaat als Selbstständige sozialversichert sind und auch auf der gegenständlichen Baustelle als Selbstständige bzw. als Gesellschafter tätig waren. Auch wurde der von der Bw vorgelegte Handelsregisterauszug sowie der Gewerberegisterauszug der x von der erkennenden Behörde in keiner Weise berücksichtigt, ansonsten hätte sie festgestellt, dass vier der angeführten Personen als Gesellschafter der Firma x eingetragen sind bzw. für Herrn x eine aufrechte Dienstleistungsanzeige existiert. Eine entsprechende Würdigung dieser vorgelegten Urkunden hätte zum Ergebnis geführt, dass sämtliche auf der Baustelle angetroffenen Personen als selbstständige Gewerbetreibende oder selbstständige Gesellschafter tätig waren und ein Verstoß gegen § 18 AuslBG nicht vorliegt, weshalb neuerlich die Einvernahme der bereits beantragen Zeugen sowie des Geschäftsführers des Unternehmens beantragt wird. Auch wurde von Herrn x bereits im Zuge der Niederschrift angegeben, dass es sich um Beteiligte bei der Firma x bzw. um selbstständige Personen in Erfüllung ihrer Werkverträge handelt. Zudem hat er ausgesagt, dass lediglich in Österreich die Firma x als einziger Auftraggeber der Firma x aufscheint, diese in ihrem Heimatstaat jedoch auch andere Baustellen betreut. Zum Vorwurf, die Bw hätte für die Einholung der erforderlichen Bewilligung Sorge zu tragen gehabt, wird darauf hingewiesen, dass Herr x gegenüber der Beschuldigten geäußert hat, dass die Firma mit ihren selbstständigen Gesellschaftern bzw. mit selbstständig tätigen Gewerbetreibenden die betreffende Baustelle abarbeiten werde. Da sich die Bw sowohl den Handelsregister- als auch den Gewerberegisterauszug, die erbrachte Dienstleistungsanzeige und eine Bestätigung über den jeweils aufrechten Sozialversicherungsschutz vorliegen ließ, konnte sie davon ausgehen, dass es sich bei den auf der Baustelle anwesenden Personen tatsächlich um selbstständig tätige Personen handelt und keine Verwendung von betriebsentsandten und/oder unselbstständig beschäftigten Personen vorliegt. Sollte von der Firma x eigenmächtig und ohne Rücksprache mit der Bw ein Wechsel der auf der Baustelle anwesenden Personen erfolgt sein oder andere Personen beschäftigt worden sein, kann dies nicht der Bw zur Last gelegt werden. Die Bw hat ein Kontrollsystem eingeführt, im Zuge dessen zum Zweck der Identitätsprüfung nicht nur vertragliche Zusicherungen gefordert, sondern auch tatsächlich Dokumente in deutscher Übersetzung übergeben wurden. Eine darüber hinaus gehende Kontrolle und laufende Überprüfung würde jegliche Sorgfaltspflicht überspannen und kann eine derartige Verpflichtung der Bw nicht auferlegt werden.
In der Berufung wird weiter vorgebracht, dass die von der Erstbehörde verhängten Strafen jedenfalls zu hoch bemessen sind, da als strafmildernd nicht nur das bisherige Wohlverhalten der Bw, sondern auch die Tatsache berücksichtigt werden muss, dass die Tat allenfalls in einem die Schuld ausschließenden Rechtsirrtum begangen wurde. Bei Berücksichtigung des vorliegenden Sachverhaltes wäre eine weit niedrigere Strafe erforderlich gewesen, um der Bw das von der Behörde angenommene Unrecht vor Augen zu führen.
3. Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da 2.000 Euro übersteigende Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch seine nach der Geschäftsverteilung zuständige Kammer berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht durch Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 15. Februar 2012, an der die Bw mit ihrem Rechtsvertreter sowie ein Vertreter des Finanzamtes Grieskirchen Wels als Parteien teilnahmen. Als Zeuge wurde Herr x sowie ein an der gegenständlichen Kontrolle beteiligtes Organ der Finanzpolizei einvernommen. Der Zeuge x entschuldigte sich unter Vorlage einer ärztlichen Bestätigung aus Krankheitsgründen für die mündliche Berufungsverhandlung. Seine neuerliche Ladung war ebenso wie die Ladung der übrigen von der Bw beantragten ausländischen Zeugen entbehrlich, da es sich beim Beweisthema, dass die Ausländer auf der Baustelle selbstständig tätig waren, um kein konkretes Sachverhaltsvorbringen, sondern eine Rechtsfrage handelt (vgl. VwGH vom 20.11.2008, Zl. 2008/09/0281, vom 5.11.2010, Zl. 2010/09/0009) und im Übrigen der nunmehr der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt nicht strittig ist. Das weitere Berufungsvorbringen, wonach es sich bei vier der angeführten Zeugen um Gesellschafter der Firma x handelt, alle angetroffenen Arbeiter zum Vorfallszeitpunkt in der Slowakei als Selbstständige sozialversichert waren und für Herrn x eine Dienstleistungsanzeige vorlag, wird vom Unabhängigen Verwaltungssenat zudem nicht bezweifelt.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die Bw ist handelsrechtliche Geschäftsführerin der x mit Sitz in x (in der Folge: Firma x). Das Unternehmen bietet hauptsächlich im Bereich des privaten Hausbaues Bauleistungen sowie Malerei- und Anstreicherleistungen an. Während der Bereich der Malerei- und Anstreicherleistungen durch bei der Firma x angestellte Facharbeiter abgewickelt wird, beschäftigt die Firma x selbst keine Bauarbeiter, sondern erfolgt die Ausführung von übernommenen Bauaufträgen ausschließlich durch Weitergabe der Aufträge an Subunternehmer.
Im Jahr 2010 übernahm die Firma x von der x einen Auftrag zur Aufbringung einer Wärmedämmfassade beim Bauvorhaben x, wobei sich die Firma x gegenüber ihrem Auftraggeber zur Fertigstellung der Arbeiten zu einem vereinbarten Endzeitpunkt verpflichtete. Dieser Auftrag wurde von der Firma x zur Gänze an die x, (in der Folge: Firma x) übertragen, mit der die Firma x am 12.1.2010 einen Rahmenwerkvertrag für Sanierungen, Wärmedämmverbundsysteme, Außenverputzherstellung und Beschichtungen im Innen- und Außenbereich für den Raum Oberösterreich und Salzburg abgeschlossen hat. Zur Einhaltung der für die Fertigstellung vorgegebenen Zeitvorgabe hätte ursprünglich der Einsatz von vier Arbeitern, nämlich der Arbeitergesellschafter der Firma x x, x, x und x (geb. x) ausgereicht. Es kam jedoch witterungsbedingt zu Bauverzögerungen, weshalb zur zeitgerechten Fertigstellung der Wärmedämmfassade die Heranziehung zusätzlichen Personals erforderlich war.
Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz auf der Baustelle x wurden am 4. August 2010 die slowakischen Staatsangehörigen:
1. x, geb. x
2. x, geb. x
3. x, geb. x
4. x, geb. x
5. x, geb. x
6. x, geb. x
7. x, geb. x
8. x, geb. x
9. x, geb. x
im Verbund arbeitend bei der Erstellung einer Wärmedämmfassade angetroffen.
Arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für die Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen des Herrn x, x, x, x und x (geb. x) durch das von der Bw vertretene Unternehmen lagen nicht vor.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt, den im Verfahren vorgelegten Unterlagen sowie dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 15. Februar 2012. In dieser schilderte der mit der gegenständlichen Baustelle seitens der Firma x betraute Ehegatte der Bw, der Zeuge x, glaubwürdig und nachvollziehbar, dass für die Durchführung der Arbeiten vier Arbeiter ausgereicht hätten, es aber zu Bauverzögerungen kam (vgl. Tonbandprotokoll Seite 3: "Ich kann mich aber erinnern, dass es zu Bauverzögerungen kam aufgrund eines Gewitters und es war mein Anliegen, dass trotzdem die Termine eingehalten werden"). Der Zeuge gab auch an, dass er sich vor Beginn der Bauarbeiten zwar die vorgelegte Dienstleistungsanzeige des Herrn x sowie die Gewerbeberechtigungen und Sozialversicherungsunterlagen und den Gesellschaftervertrag der Firma x vorlegen ließ, jedoch keine Überprüfungen durchführte, ob die gegenständliche Baustelle tatsächlich ausschließlich durch die Gesellschafter der Firma x abgewickelt wurde bzw. für das zusätzlich beigezogene Personal arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen vorlagen (vgl. TBP S.3, Zeuge x: "Ich habe mich nicht darum gekümmert, mit welchen Leuten Herr x diese Termine einhält. Normalerweise wäre es zu viert zu schaffen gewesen, aber wenn Unterbrechungen vorhanden sind, dann eben nicht. ... Da er ja auch in Tschechien gearbeitet hat, also die Firma x, hat der sich von dort eben Leute geholt um hier entsprechend die Zeiten einhalten zu können, also die Fertigstellung zu forcieren").
Das in der Berufung einvernommene Kontrollorgan wiederum schilderte glaubwürdig und nachvollziehbar, dass die Arbeiter auf der Baustelle bei gemeinsamen Arbeiten beobachtet wurden. Aus den Schilderungen dieses Zeugen über seine Wahrnehmungen bei der Kontrolle, den der Anzeige beigelegten Fotoaufnahmen und der erforderlichen Abwicklung der durchzuführenden Arbeiten geht zweifelsfrei hervor, dass für die Anbringung der Vollwärmeschutzfassade arbeitsteiliges Verhalten erforderlich war, was im Übrigen auch nicht bestritten wurde.
5. Der Oö. Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1.1. Gemäß § 9 Abs.1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragenen Personengesellschaften, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen und soweit nicht verantwortlich Beauftragte (Abs.2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist.
5.1.2. Seitens der Bw wurde nicht bestritten, dass sie als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma x für die Einhaltung der verwaltungsstrafrechtlichen Bestimmungen verantwortlich ist.
5.2.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
e) überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung iSd Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. Eine Beschäftigung iSd Abs.2 liegt insbesondere auch dann vor, wenn
a. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
b. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %
Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird. Den Nachweis hiefür hat der Antragssteller zu erbringen. Nach Ablauf dieser Frist darf die Tätigkeit auch ohne den erforderlichen Feststellungsbescheid aufgenommen werden. Wird der Antrag nach Ablauf der Frist abgewiesen, ist die bereits begonnene Tätigkeit umgehend, spätestens jedoch binnen einer Woche nach Zustellung des Bescheides zu beenden.
Gemäß § 32a Abs. 7 erster Satz AuslBG gelten die gesetzliche Vermutung und die Verpflichtung zur Einholung eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs. 4 nicht für Gesellschafter, die Staatsangehörige eines in den Abs. 1 und 10 genannten Mitgliedstaates der Europäischen Union sind.
Gemäß § 18 Abs.1 AuslBG bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.
Gemäß § 19 Abs.1 AuslBG ist der Antrag auf Ausstellung einer Sicherungsbescheinigung bzw. Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung, unbeschadet der Absätze 2 und 3 des § 18, vom Arbeitgeber bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel der in Aussicht genommene Beschäftigungsort liegt, bei wechselndem Beschäftigungsort bei der nach dem Sitz des Betriebes zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice.
§ 19 Abs.3 AuslBG lautet wie folgt:
Ist kein Arbeitgeber im Bundesgebiet vorhanden, ist der Antrag nach Abs.1 für den Fall, dass eine Person im Sinne des § 2 Abs.3 vorhanden ist, von dieser, in allen anderen Fällen vom Ausländer zu beantragen ist. Der Antrag ist bei der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen, in deren Sprengel die Arbeitsleistungen bzw. Beschäftigungen erbracht werden.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2.2. Die Bw bringt vor, dass es sich bei vier der auf der Baustelle angetroffenen Personen um (Arbeits-)Gesellschafter der Firma x gehandelt hat. Dieses Vorbringen ist insofern rechtlich relevant, als der EuGH in seinem Urteil EuGH 22.12.2008, C-161/07, ARD 5925/2/2009 festgestellt hat, dass die Bestimmungen des § 2 Abs. 4 AuslBG gegen die Niederlassungsfreiheit gemäß Artikel 43 EG-Vertrag verstoßen, indem sie Arbeitsgesellschafter aus den am 1. Mai 2004 der EU beigetretenen neuen Mitgliedsstaaten (ausgenommen Malta und Zypern; "EU-8-Mitgliedsstaaten") verpflichten, vor ihrer Eintragung im Firmenbuch ihre Selbstständigkeit auf Antrag vom Arbeitsmarktservice feststellen zu lassen. Mit BGBl. I Nr. 91/2009 wurde daher während des Geltungszeitraums des Übergangsarrangements zur EU-Arbeitnehmerfreizügigkeit für Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten in § 32 Abs.7a AuslBG ein gesondertes Kontrollsystem eingerichtet. Zwar sind diese nunmehr in § 32a Abs. 7a AuslBG für Arbeitsgesellschafter aus den neuen EU-Mitgliedsstaaten getroffenen Kontrollregelungen darauf abgestellt, dass es sich um im Österreichischen Firmenbuch eingetragene Gesellschaften handelt, jedoch ist zur Vermeidung einer Schlechterstellung von in den neuen EU-Mitgliedsländern ansässigen ausländischen Gesellschaften und deren Arbeitsgesellschafter eine den europarechtlichen Normen konforme Auslegung dieser Bestimmung erforderlich. Auf Gesellschafter, die Arbeitsleistungen für diese ausländische Gesellschaft erbringen, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, wie gegenständlich der Fall, ist daher die gesetzliche Vermutung und die Verpflichtung zur Einholung eines Feststellungsbescheides gemäß § 2 Abs.4 AuslBG nur unter den Voraussetzungen des § 32a Abs.7a AuslBG anwendbar. Hinsichtlich des Tatvorwurfes der Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen der im Spruch des gegenständlichen Straferkenntnisses unter Spruchpunkt 5. bis 8. angeführten Gesellschafter der Firma x durch das von der Bw vertretene Unternehmen war daher unter gemeinschaftskonformer Auslegung dieser Bestimmung der gegenständliche Bescheid zu beheben.
5.2.3. Hinsichtlich der weiteren im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Spruchpunkt 1. bis 4. und 9. angeführten ausländischen Staatsangehörigen bringt die Bw vor, dass diese Ausländer im Besitz gültiger Gewerbescheine sind bzw. als Selbstständige in der Slowakei zur Sozialversicherung angemeldet und tätig sind und zudem für Herrn x (Spruchpunkt 1.) zum Tatzeitpunkt eine Dienstleistungsanzeige vorgelegen ist.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dieser Umstand nichts daran ändert, dass die von diesen ausländischen Staatsangehörigen auf der gegenständlichen Baustelle erbrachte Arbeitsleistungen nicht als Erfüllung einer jeweils selbstständig zu erbringenden eigenen Werkleistung angesehen werden können, zumal die Bw schuldig blieb darzulegen, welche individualisierte und konkretisierte Werkleistung, also in sich geschlossene Werkleistung, die Ausländer jeweils zu erbringen hatten. Vielmehr wurden sie im Arbeitsverbund arbeitend angetroffen und als zusätzliches Personal herangezogen, um die zeitgerechte Fertigstellung der von der Firma x dem von der Bw vertretenen Unternehmen geschuldete Werkleistung, nämlich die Herstellung einer Wärmedämmfassade, sicherzustellen.
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass das Vorliegen von Gewerbescheinen alleine für die Beurteilung einer Tätigkeit als Selbstständige im Hinblick auf die Regelung des § 2 Abs. 4 AuslBG nicht ausreichend ist. Der bloß formale Umstand, dass Gewerbeberechtigungen bzw. Anmeldungen als Selbstständige zur Sozialversicherung sowie Dienstleistungsanzeigen vorlagen, ist daher für die Beurteilung der sachverhaltsmäßig festgestellten Tätigkeit dahingehend, ob es sich um eine nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Tätigkeit handelt oder nicht, nicht maßgeblich. Ausländer, die formell im Besitz von Gewerbeberechtigungen sind, nach der nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt vorzunehmenden Beurteilung ihrer Tätigkeit dabei de facto aber nicht selbstständig sind, sind nicht vom Anwendungsbereich des AuslBG ausgenommen. Eine entsprechend nach dem AuslBG bewilligungspflichtige Beschäftigung wird durch das Vorhandensein einer Gewerbeberechtigung nicht zu einer solchen, für welche keine Bewilligung mehr notwendig wäre, sowie im umgekehrten Fall eine selbstständige Beschäftigung, für deren Ausübung keine entsprechende Gewerbeberechtigung vorhanden ist, dadurch nicht zu einer unselbstständig bewilligungspflichtigen Beschäftigung nach dem AuslBG wird.
Da das von der Bw vertretene Unternehmen die Arbeitsleistungen der im Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses unter Punkt 1. bis 4. und 9. angeführten slowakischen Staatsangehörigen, die von der slowakischen Firma x mit Fassadenarbeiten beschäftigt wurden, in Anspruch genommen hat, ohne dass dafür die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorlagen, ist hinsichtlich dieser Spruchpunkte der objektive Sachverhalt der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.3. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung entschuldigt Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, nur dann, wenn sie erwiesener Maßen unverschuldet ist und der Täter das Unerlaubte seines Verhaltens ohne Kenntnis der Verwaltungsvorschrift nicht einsehen konnte.
Ein Rechtsirrtum gemäß § 5 Abs. 2 VStG setzt die Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift voraus. Diese Unkenntnis des Gesetzes, wie auch eine irrige Gesetzesauslegung, müssen unverschuldet sein. Die bloße Argumentation im Verwaltungsstrafverfahren mit einer Rechtsauffassung alleine vermag aber ein Verschulden am objektiv unterlaufenen Rechtsirrtum nicht auszuschließen. Es bedarf bei der Einhaltung der einem am Wirtschaftsleben teilnehmenden obliegenden Sorgfaltspflicht vielmehr einer Objektivierung durch geeignete Erkundigungen. Wer dies verabsäumt, trägt das Risiko des Rechtsirrtums (vergleiche die in Walter/Kienel, Verwaltungsverfahrensgesetze II, 2000, S.91f, E171 angeführte Judikatur, sowie VwGH vom 27.6.2007, Zl. 2002/03/0275).
Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass schon aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung als allgemein bekannt vorausgesetzt wird, dass die Beschäftigung eines Ausländers/einer Ausländerin grundsätzlich einer verwaltungsbehördlichen Bewilligung bedarf (vergleiche etwa VwGH vom 20.5.1998, Zl. 97/09/0241, vom 18.9.2008, Zl. 2008/09/0187 mwN).
Im Erkenntnis vom 26.2.2009, Zl. 2007/09/0380, hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass auch den Empfänger der Arbeitsleistung – unabhängig vom Vorliegen vertraglicher Verpflichtungen – selbst die Verpflichtung trifft, für die entsandten ausländischen Arbeiter gemäß § 19 Abs. 1 i.V.m. § 18 Abs. 1 und 11 entweder um Entsende- oder Beschäftigungsbewilligungen einzukommen. Dass die Bw lediglich aufgrund des Inhaltes der mit dem ausländischen Unternehmen abgeschlossenen Vereinbarungen bzw. der Zusage des Vertreters der Firma x auf das Vorliegen arbeitsmarktbehördlicher Bewilligungen vertraut hat, reicht entgegen der von ihr vertretenen Ansicht nicht aus, die gesetzliche Vermutung eines sie treffenden Verschuldens im Sinn des § 5 Abs. 1 VStG zu widerlegen (vergleiche auch VwGH vom 29.4.2011, Zl. 2010/09/0205).
Entgegen den Berufungsausführungen heißt es auch keineswegs, die Kontrollpflichten des Empfängers von Arbeitsleistungen entsandter ausländischer Arbeitskräfte zu überspannen, sich vom ausländischen Vertragspartner die Entsende- bzw. Beschäftigungsbewilligungen vorlegen zu lassen. Die Bw hat sich zwar eine Reihe von Unterlagen vorlegen lassen, aus denen ersichtlich war, dass die Ausländer grundsätzlich zur selbstständigen Werkleistung befugt sind, jedoch hat sie es unterlassen sich darüber zu erkundigen, ob für die Tätigkeit der ausländischen Staatsangehörigen unter den konkreten Tatumständen arbeitsmarktbehördliche Bewilligungen erforderlich sind. Der als Zeuge einvernommene Ehegatte der Bw, der im Unternehmen für die gegenständliche Baustelle zuständig zeichnete, hat vielmehr in der Berufungsverhandlung ausgeführt, dass er sich nicht darum gekümmert hat, mit welchen Leuten die Firma x für die Einhaltung des Fertigstellungstermins der geschuldeten Bauleistung Sorge trägt. Gerade aufgrund der witterungsbedingten Bauverzögerung und des Erfordernisses der Verwendung zusätzlichen Personals wäre die Bw verpflichtet gewesen, sich bezüglich der Arbeiter, die zusätzlich zu den Gesellschaftern der Firma x auf der Baustelle tätig wurden, einen Überblick zu verschaffen, ob die Inanspruchnahme ihrer Arbeitsleistungen den gesetzlichen Anforderungen entspricht.
Die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen hinsichtlich der Spruchpunkte 1. bis 4. und 9. sind der Bw somit auch subjektiv zuzurechnen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Seitens der belangten Behörde wurde über die Berufungswerberin aufgrund der unberechtigten Inanspruchnahme der Arbeitsleistung je Ausländer Geldstrafen in der Höhe von 4.000 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 65 Stunden) verhängt. Straferschwerende Gründe sind auch im Berufungsverfahren nicht hervor gekommen. Als mildernd wurde bereits von der Erstbehörde die Unbescholtenheit der Bw gewertet. Als weiterer Milderungsgrund kommt der Bw jedoch auch die lange Dauer des gegenständlichen Verwaltungsstrafverfahrens zugute. Seitens der erkennenden Kammer des Unabhängigen Verwaltungssenates wird daher die Herabsetzung der doch deutlich über der Mindeststrafe bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern von der Erstbehörde ausgesprochenen Strafen und Verhängung der gesetzlichen Mindeststrafe als ausreichend angesehen, um der Bw die Unrechtmäßigkeit ihres Verhaltens eindringlich vor Augen zu führen und sie künftig zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Für eine Anwendung des § 20 VStG liegen jedoch ebenso wie für ein Vorgehen nach § 21 VStG die gesetzlich erforderlichen Voraussetzungen nicht vor.
Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.
7. Da der Berufung zu den Spruchpunkten 5. bis 8. Folge gegeben wurde, entfällt hinsichtlich dieser Fakten die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verfahren vor der Erstbehörde. Die Kostenbeiträge zum Verfahren vor der Erstbehörde zu den Fakten 1. bis 4. und 9. waren aufgrund der nunmehr verhängten Strafhöhe neu festzusetzen. Für das Berufungsverfahren entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Verfahrenskostenbeiträgen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Mag. Michaela Bismaier
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