Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-252916/12/Py/Hu

Linz, 06.06.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung des Herrn x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 5. Juli 2011, GZ: Sich96-57-2011, wegen Übertretungen nach dem Ausländerbeschäftigungs­gesetz (AuslBG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23. Mai 2012 zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen jegliche Verfahrenskostenbeiträge.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu  I.:  § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 24, 45 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.

Zu II.:  § 66 VStG.

 

Entscheidungsgründe:

 

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Perg vom 5. Juli 2011, GZ: Sich96-57-2011, wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 3 Abs.1 iVm § 28 Abs.1 Z1 lit.a Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975 idgF vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 160 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 800 Euro vorgeschrieben.

 

Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:

 

"Sie haben am 17. November 2010 um 08:30 Uhr die vier polnischen Staatsbürger x, geb. x, x, geb. x, x, geb. x und x, geb. x, in x, mit Fassadenarbeiten unberechtigt beschäftigt, da weder Ihnen für diese Beschäftigung eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, noch der Beschäftigte selbst eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis noch einen Befreiungsschein oder 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besaß."

 

In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass vom Beschuldigten zu keinem Zeitpunkt widerlegt wurde, dass der im Strafantrag des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr zum Kontrollzeitpunkt dargestellte Sachverhalt gegeben war. Die nicht österreichischen Staatsbürger waren mit den geschilderten Arbeiten beschäftigt, wobei der Beschuldigte der offizielle Beschäftiger dieser Personen war. Für diese Beschäftigung konnten die erforderlichen Bewilligungen nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz nicht vorgewiesen werden.

 

Zur verhängten Strafhöhe wird ausgeführt, dass mildernde oder erschwerende Umstände nicht festgestellt wurden und die Strafhöhe auf die dem Beschuldigten zugegangene Schätzung seiner Einkommens-, Familien- und Vermögenssituation Rücksicht nimmt.

 

2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig vom Bw eingebrachte Berufung vom 15. Juli 2011. Darin wird vorgebracht, dass der Bw die angeführten Ausländer nicht entgegen der Bestimmung des § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG beschäftigt hat. Vielmehr hat er mit deren Arbeitgeber, dem Unternehmen x, einen Werkvertrag abgeschlossen, aufgrund dessen diese vier Arbeiter nach Österreich entsandt wurden. Zum Beweis für dieses Vorbringen werden die Gästebucheintragungen der Arbeiter, eine Rechnung über eingekauftes Styropor sowie Fotos der Reise des Bw nach Polen beigeschlossen. Die schriftliche Fassung des mündlich abgeschlossenen Werkvertrages wurde dem Bw mehrmals versprochen, jedoch bislang nicht übermittelt, weshalb derzeit der Berufung nur eine Quittung in Höhe von 13.000 Euro beigelegt werden kann.

 

3. Mit Schreiben vom 18. Juli 2011 legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigenden Geldstrafen verhängt wurden, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht und Anberaumung und Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung am 23. Mai 2012. An dieser haben der Bw sowie eine Vertreterin des Finanzamtes Kirchdorf Perg Steyr als Parteien teilgenommen.

 

4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:

 

Der Bw beauftragte im Jahr 2010 mündlich ein polnisches Unternehmen mit der Herstellung einer Wärmedämmfassade an einem in seinem Eigentum stehenden Wohnhaus, nachdem er zuvor Preisangebote verschiedener Unternehmen für diese Bauleistung eingeholt hat. Für die Arbeiten waren Gesamtkosten in Höhe von rund 28.000 Euro vereinbart, von denen der Bw einen Teilbetrag bar bezahlte, der Rest wäre bei Fertigstellung zu bezahlen gewesen. Die Arbeiten wurden vom polnischen Unternehmen völlig eigenständig mit eigenem Werkzeug und aus Polen angeliefertem Material abgewickelt und haftete das Unternehmen für den Erfolg der geschuldeten Leistung.

 

Anlässlich einer Kontrolle nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz wurden am 17. November 2011 auf der Baustelle x, die polnischen Staatsangehörigen

x, geb. x,

x, geb. x,

x, geb. x, und

x, geb. x,

bei Fassadenarbeiten in Ausführung des vom Bw mit dem polnischen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrages angetroffen.

 

4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und dem Ergebnis der mündlichen Berufungsverhandlung vom 23. Mai 2012. In dieser schilderte der Bw glaubwürdig und nachvollziehbar, weshalb er mit der gegenständlichen Bauleistung mündlich ein polnisches Unternehmen beauftragt hat. Aus den Ausführungen des Bw sowie den vorgelegten Unterlagen geht zudem zweifelsfrei hervor, dass der Bw keinerlei Arbeitsanweisungen gegenüber den Arbeitern getroffen hat, sondern diese selbstständig mit eigenem Werkzeug und aus Polen angeliefertem Material die geschuldete Werkleistung erbrachten und auch für die ordnungsgemäße Ausführung hafteten.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

 

5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)      überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

 

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

 

Gemäß § 18 Abs.1 bedürfen Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, soweit im Folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.b AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wurde, und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

 

5.2. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein Werkvertrag vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essentiell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkers beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. zB. VwGH vom 23. Mai 2007, Zl. 2005/08/0003 nwN).

 

Wie das Beweisverfahren ergeben hat, liegen im gegenständlichen Verfahren wesentliche Sachverhaltselemente vor, die das Berufungsvorbringen des Bw, wonach die ausländischen Staatsangehörigen bei der Kontrolle in Erfüllung eines zwischen dem Bw und dem polnischen Unternehmen abgeschlossenen Werkvertrages tätig wurden, bestätigt haben. So wurden vom Bw weder fachliche noch organisatorische Anweisungen an die Arbeiter gegeben, sondern führten diese selbstständig die ihnen übertragenen Bauleistungen aus, verwendeten dazu eigenes Werkzeug und von Polen angeliefertes Material. Wesentlich ist zudem, dass die von ihnen zu verrichtenden Arbeitsleistungen bereits im Vorhinein konkretisiert und festgelegt waren, die Fertigstellung zu einem vereinbarten Zeitpunkt gegen ein zuvor vereinbartes Gesamtentgelt durchgeführt werden sollte und für die ordnungsgemäße Ausführung Gewähr geleistet werden musste.

 

Aufgrund der unzweifelhaften Sachverhaltsfeststellungen steht daher fest, dass die polnischen Staatsangehörigen in Ausführung eines übertragenen Werkvertrages tätig wurden.

 

Nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichthofes (vgl. etwa VwGH v. 22. Jänner 2001, Zl. 2000/09/0088) handelt es sich beim Tatvorwurf des § 28 Abs.1 Z1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG um einen anderen als nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG. Der Unterschied zwischen den beiden Strafdrohungen nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a und lit.b AuslBG liegt darin, dass gemäß lit.a das "Beschäftigen" von Ausländern, in lit. b hingegen das bloße "in Anspruch nehmen" von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen dem inländischen Unternehmen und dem Ausländer bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird (vgl. dazu auch VwGH vom 13. Dezember 1990, Zl. 90/09/0074). Derjenige nimmt die Arbeitsleistung eines "betriebsentsandten Ausländers" in diesem Sinn "in Anspruch", zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausländischen Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Die gemäß § 66 Abs.4 AVG iVm § 24 VStG auch für das Verwaltungsstrafverfahren geltende Berechtigung der Berufungsbehörde, sowohl im Spruch als auch hinsichtlich der Begründung ihre Anschauung an die Stelle jener der Unterbehörde zu setzen und dem gemäß den angefochtenen Bescheid in jede Richtung abzuändern, schließt nach ständiger Rechtssprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht auch die Befugnis der Rechtmittelbehörde ein, dem Beschuldigten eine andere Tat anzulasten als diejenige, die bereits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war.

 

Dem Bw wurde von der belangten Behörde nicht die unter § 28 Abs.1 Z1 lit.b unter Strafe gestellte Inanspruchnahme der Werkleistungen ohne das Vorliegen der erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Genehmigungen zur Last gelegt, sondern wurde ihm die in § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG unter Sanktion gestellte unberechtigte Beschäftigung der Ausländer vorgeworfen. Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich dabei jedoch um ein anderes Tatverhalten, weshalb es dem Unabhängigen Verwaltungssenat verwehrt ist, das Verhalten des Bw nach erfolgten Ablauf der Verfolgungsverjährung auszutauschen und einem anderen Tatvorwurf zugrunde zu legen.

 

5.3. Gemäß § 45 Abs.1 Z2 VStG hat die Behörde von der Einleitung oder Fortführung eines Strafverfahrens abzusehen und die Einstellung zu verfügen, wenn der Beschuldigte die ihm zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nicht begangen hat oder Umstände vorliegen, die die Strafbarkeit aufheben oder ausschließen.

 

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

 

6. Bei diesem Ergebnis entfällt die Verpflichtung zur Leistung von Kostenbeiträgen zum Verwaltungsstrafverfahren.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Andrea Panny

 

 

 

 

 

 

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