VwSen-222569/2/Kl/Rd/BRE

Linz, 03.07.2012

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mit­glied Dr. Ilse Klempt über die auf das Strafausmaß beschränkte Berufung des x, x, gegen das Strafer­kenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12. Dezember 2011, Ge96-64-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 zu Recht erkannt:

 

I.       Der Berufung wird keine Folge gegeben und das Straferkenntnis im          angefochtenen Umfang bestätigt.

 

II.     Der Berufungswerber hat als Kostenbeitrag zum   Berufungsverfahren den Betrag von 100 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafen, zu leisten.

 

Rechtsgrundlagen:

zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG.

zu II: § 64  VStG.

 

Entscheidungsgründe:

1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Rohrbach vom 12. Dezember 2011, Ge96-64-2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Tagen, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß § 367a iVm § 114 1. Satz GewO iVm § 8 Abs.1 Oö. Jugendschutzgesetz 2001, verhängt, weil er als Gewerbetreibender (Gastgewerbe in der Betriebsart Tanzcafe) zu verantworten hat, dass in seiner Gastgewerbebetriebsanlage im Standort x, am 25. Oktober 2011 in der Zeit von 19.30 Uhr bis 24.00 Uhr, durch die im Betrieb beschäftigten Personen branntweinhaltige alkoholische Getränke (5 Cola-Rum) an die Jugendliche x, geb. x, ausgeschenkt wurden, obwohl es für Jugendliche ab dem vollendeten 16. Lebensjahr nach den landesrechtlichen Jugendschutz­bestimmungen (Oö. Jugendschutzgesetz 2001 idgF) verboten ist, gebrannte alkoholische Getränke, auch in Form von Mischgetränken, zu konsumieren.

 

2. Dagegen wurde fristgerecht eine auf das Strafausmaß beschränkte Berufung eingebracht. Begründend wurde ausgeführt, dass am Abend des 25. Oktober 2011 von den Berufsschülern der 3. Klasse deren Schulabschluss gefeiert  und um 19.00 Uhr das Lokal "x" von ca. 80 Personen gestürmt worden sei. Aus Personalmangel seien die 80 Gäste von zwei Kellnerinnen alleine bedient worden. Aufgrund der Hektik seien nicht alle Gäste um ihr Alter gefragt worden. Da es ab diesem Zeitpunkt keine Jugendschutzübertretungen mehr gegeben habe, werde um Nachsicht ersucht. Das Personal sei auch punkto Jugendschutzgesetz nachgeschult worden. Es werde daher um Reduzierung des Strafausmaßes ersucht, da sich der Umsatz aufgrund stundenlanger Über­wachung durch die Polizei auf die Hälfte reduziert habe.

 

3. Die Bezirkshauptmannschaft Rohrbach als belangte Behörde hat die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt vorgelegt.

 

4. Der Oö. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme.

 

Von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung konnte gemäß § 51e Abs.3 Z2 und Z3 VStG Abstand genommen werden, zumal sich die Berufung nur gegen die Höhe der Strafe richtet und im angefochtenen Bescheid keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde.

 

5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

 

5.1. Da der Berufungswerber ausdrücklich um die Herabsetzung der verhängten Geldstrafe ersucht hat, ist der Schuldspruch in Rechtskraft erwachsen und ist es dem Oö. Verwaltungssenat verwehrt, hierauf einzugehen.

 

5.2.1. Gemäß § 367a GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe von mindestens 180 Euro bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer entgegen der Bestimmung des § 114 Alkohol ausschenkt oder abgibt oder ausschenken oder abgeben lässt.

 

5.2.2. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

 

Gemäß § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungs­gründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechts sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

 

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für die Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

 

Auch bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG iVm § 24 VStG die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen an der gesetzmäßigen Bemessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen.

 

5.3. Von der belangten Behörde wurde im nunmehr angefochtenen Straferkenntnis eine Geldstrafe von 500 Euro bei einem Strafrahmen von 180 Euro bis 3.600 Euro über den Berufungswerber verhängt. Straferschwerend wurde eine einschlägige Verwaltungsstrafvormerkung, strafmildernd kein Umstand gewertet. Die vom Berufungswerber bekannt gegebenen persönlichen Verhältnisse, und zwar ein monatliches Nettoeinkommen von ca. 1.100 Euro sowie die Sorgepflicht für ein Kind, wurden von der belangten Behörde der Strafbemessung zugrunde gelegt.

 

Der Schutzzweck der Bestimmung des § 114 GewO 1994 liegt darin, den Alkoholmissbrauch insbesondere bei Jugendlichen hintanzuhalten. Stellt sich doch Alkoholmissbrauch bei Jugendlichen in jüngster Zeit als gesellschaftliches Problem dar, wobei sich zeigt, dass das Alter der Jugendlichen beim ersten Berührungspunkt mit Alkohol sich nach unten verlagert. Jugendliche Personen sind sich der möglichen negativen Folgewirkungen bei exzessivem Alkoholgenuss oft gar nicht bewusst und sind Verstöße gegen diese Bestimmungen daher mit einem besonderen Unrechtsgehalt behaftet.

 

Einer Anwendung des § 20 VStG konnte nicht näher getreten werden, da hiefür die Voraussetzungen (beträchtliches Überwiegen der Milderungsgründe gegenüber den Erschwerungsgründen) nicht vorlagen.

 

In Anbetracht der Tatsache, dass der Jugendlichen innerhalb eines Zeitraumes von viereinhalb Stunden, sieben Cola-Rum ausgeschenkt wurden, konnte mit keiner Strafherabsetzung vorgegangen werden.

 

Auch liegt Geringfügigkeit des Verschuldens nicht vor, da das tatbildmäßige Verhalten des Berufungswerbers nicht weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurückbleibt. Der Berufungs­werber verantwortete sich dahingehend, dass aufgrund des plötzlichen Ansturms auf sein Lokal von etwa 80 Personen, seine anwesenden Angestellten überfordert waren und es dadurch zu keiner bzw lückenhaften Ausweiskontrolle gekommen sei. Die belangte Behörde hat bereits in der Begründung des angefochtenen Strafer­kenntnisses auf die Notwendigkeit eines effektiven und effizienten  Kontroll­systems hingewiesen. Dass ein lückenloses Kontrollsystem im Betrieb installiert ist, ist aufgrund der konkreten Vorkommnisse aber auch im Hinblick auf die Zeugenaussage der Jugendlichen, welche am 4. November 2011 bei der PI x zu Protokoll gegeben hat, dass sie die konsumierten alkoholische Getränke (sieben "CaptainCola") anstandslos bekommen hat, ohne nach einem Ausweis bzw nach dem Alter gefragt worden zu sein, zu verneinen. Nach Angaben der Zeugin habe sie sich alkoholisiert gefühlt und hätte den anwesenden Kellnerinnen der schwankende Gang auffallen müssen, trotzdem wurden ihr die alkoholischen Getränke anstandslos ausgehändigt. Der Berufungswerber war zum Tatzeitpunkt im Lokal anwesend und hat nach seinen eigenen Angaben die Musikanlage bedient. Es wäre für ihn sohin ein Leichtes gewesen, seine Angestellten auf die notwendige Kontrolle der Ausweise aufmerksam zu machen bzw hätte er dafür sorgen können, dass keine gebrannten alkoholischen Getränke an Jugendliche ausgeschenkt werden. Auch ist der Berufungswerber schuldig geblieben, das in seinem Lokal installierte Kontrollsystem näher darzulegen.  Zum Versuch des Berufungswerbers sein schuldhaftes Verhalten zu entkräften, indem er auf ein etwaiges "Vorglühen" der Jugendlichen verweist, welches von ihm nicht verhindert werden könne, ist zu bemerken, dass er gerade in solchen Fällen, wo bereits eine Alkoholisierung der Jugendlichen erkennbar ist, als Gewerbetreibender entgegenzuwirken hat und keinen weiteren Ausschank von alkoholischen Getränken ermöglicht. Auch kann der Entschuldigungsgrund, dass gefälschte Ausweise vorgezeigt werden, nicht strafmildernd gesehen werden. Nachdem sich das Lokal offenkundig in unmittelbarer Nähe der Berufsschule befindet und bei solchen Vorkommnissen für den Berufungswerber sohin die Möglichkeit bestehen würde mit der Schulleitung diesbezüglich Kontakt aufzunehmen, zumal dies auch in deren Interesse liegen würde, dass seitens der Schüler in schulnahen Lokalen keine für ihre Altersklasse verbotenen Alkoholika konsumiert werden, hat er keine diesbezüglichen Aktivitäten gesetzt. Dann hätte er die im Rechtsmittel beklagte Situation, dass er die Jugendlichen zu mäßigerem Alkoholkonsum anleiten müsse, verhindern können, da seitens der Schulleitung entsprechende päda­gogische Maßnahmen zu erwarten gewesen wären. Die weitere Verantwortung des Berufungs­werbers, wonach ständig sogenannte "Planquadrate" im Nahbereich seines Lokals durch Polizeibeamte durchgeführt werden und dieses Verhalten geschäfts­schädigende Wirkungen auf seinen Umsatz hätten, zeigt aber auch, dass der Berufungswerber seinen wirtschaftlichen Vorteil weit vor jenem der Sorgfaltspflicht gegenüber seinen jugendlichen Gästen stellt. Dies ist überdies auch aus der Aussage in Bezug auf die Problematik der Zeltfeste erkennbar. Dass im Bereich der Gastronomie ein starker Konkurrenzgedanke herrscht, ist allgemein bekannt, dies kann aber nicht dazu führen, dass die gesetzlichen Bestimmungen außer Kraft gesetzt werden, nur um ein wirtschaftliches Überleben zu gewährleisten. Überdies brauchte das vom Berufungswerber angesprochene "Wohlverhalten" – im Ausmaß von zwei Monaten – nicht berücksichtigt werden.

 

Mangels Voraussetzungen war mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG nicht vorzugehen.  

 

Dem Berufungswerber ist die Bezahlung der verhängten Geldstrafe, allenfalls im Ratenwege, der von der Strafbehörde über begründeten Antrag bewilligt werden kann, zuzumuten. Eine vermeintliche Vermögenslosigkeit schützt grundsätzlich nicht vor einer Geldstrafe.

      

6. Weil die Berufung keinen Erfolg hatte, war ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Oö. Verwaltungssenat gemäß § 64 VStG in der Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe festzusetzen.

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungs­gerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

Dr. Ilse Klempt