VwSen-252781/25/Lg/Ba

Linz, 03.07.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder über die Berufung des R B, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. P F, R, T, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Eferding vom 17. März 2011, Zl. SV96-43-2010-H/Am, wegen Übertretungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 Z 1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurde über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe von 730 Euro bzw. eine Ersatzfrei­heitsstrafe von 24 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit nach außen zur Vertretung berufenes Organ der M H Immobilien GmbH mit Sitz in M, A, es gemäß § 9 Abs.1 VStG zu verantworten habe, dass diese Gesellschaft als Dienstgeber im Sinne des § 35 ASVG die slowakischen Staatsangehörigen K M seit 28.6.2010 und K P seit 11.6.2010 auf einer Baustelle in A beschäftigt habe, ohne dass die Genannten beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet gewesen seien, obwohl gemäß § 33 Abs.1 ASVG die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte (nach dem ASVG pflichtversicherte) Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden habe und keine Ausnahme der Voll- bzw. Teilversicherung gemäß § 5 Abs.1 ASVG vorgelegen sei sowie die Höhe des Entgelts über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs.2 ASVG gelegen gewesen sei.

 

In der Begründung bezieht sich das angefochtene Straferkenntnis auf den Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26.7.2010, die Rechtfertigung des Bw vom 30.8.2010, eine Stellungnahme des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 30.9.2010 sowie auf eine Stellungnahme des Bw vom 17.11.2010 und des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 28.1.2011. Beweiswürdigend wird insbesondere auf die Aussagen von A J verwiesen.

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"1. Verletzung wesentlicher Verfahrens Vorschriften:

 

Im bislang abgeführten Strafverfahren wurden durch die bescheiderlassende Behörde bis dato weder der Berufungswerber, noch die beantragten Zeugen, nämlich der handelsrechtliche Ge­schäftsführer der Firma M C, Herr Ing. F J, ebenso die beiden genannten slowakischen Unternehmer, nämlich Herr M K sowie P K einvernommen.

 

Bei Einvernahme des Geschäftsführers der Firma M C, sowie des Beru­fungswerbers wäre die bescheiderlassende Behörde jedenfalls zum Ergebnis gelangt, dass die genannten slowakischen Unternehmer, nämlich Herr K und Herr K, nicht, wie fälschlicherweise von der erkennenden Behörde vermeint, im Auftrag der Firma M H Immobilien GmbH als deren Beschäftigte, Arbeitsleistungen erbracht haben.

Genau im Gegenteil handelt es sich bei der Firma M H Immobilien GmbH um ein Bau­unternehmen, welches bereits seit einiger Zeit mit der Firma M C Werkver­träge zur Errichtung von Einfamilienhäusern abgeschlossen hat.

 

Teilweise führt die Firma M C ihre werkvertraglichen Leistungen durch eigene Mitarbeiter aus, teilweise werden die vertraglich für die Firma M H Immobilien GmbH zu erbringenden werkvertraglichen Leistungen durch eigene Subunternehmer ausge­führt.

 

Indem die erkennende Behörde lediglich die Niederschrift eines Hilfsarbeiters der Firma M H Immobilien GmbH, nämlich Herrn J, als Grundlage für das nunmehrige Straferkenntnis herangezogen hat, indessen die weiteren Beweisanträge ohne nähere Ausfüh­rungen abgewiesen hat, haftet gegenständlichem Straferkenntnis jedenfalls ein wesentlicher Verfahrensmangel an.

 

Tatsache ist, dass Herr J lediglich als Hilfsarbeiter dem beauftragten Subunterneh­mer der Firma M C durch die Firma M H Immobilien GmbH beigestellt wurde, um den Professionisten, die wiederum als Subunternehmer der Firma M C werkvertragliche Leistungen für die Firma M H Immobilien GmbH ausgeführt haben, zur Hand zu gehen.

 

Bei korrekter Beweisaufnahme, insbesondere Einvernahme des Geschäftsführers der Firma M C, Herr Ing. F J, aber auch des Einschreiters, hätte daher gegenständliches Strafverfahren ersatzlos zur Einstellung gebracht werden müssen.

 

2. Unrichtige Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung:

 

Die bescheiderlassende Behörde hat zudem die vorliegenden Beweisergebnisse einer unzu­treffenden Beweiswürdigung unterzogen.

Gegenständliches Straferkenntnis stützt sich ausschließlich auf die Aussage des Hilftsarbeiters der Firma M H, Herrn A J. Dieser ist der deutschen Sprache kaum mächtig, sodass es überhaupt erstaunlich erscheint, wie eine Einvernahme desselben möglich war.

 

Wie jedoch im Straferkenntnis auf Seite 3, letzter Absatz, festgehalten wurde, ist im Zuge der Amthandlung Herr J vom 'Jause besorgen' auf die Baustelle zurückgekommen. Gerade dieser Umstand beweist jedoch wiederum, dass nicht Herr J derjenige Ar­beiter auf gegenständlicher Baustelle sein konnte, der gleichsam als Vorarbeiter auf dieser Baustelle eingesetzt war, ansonsten hätte wohl nicht dieser, sondern die beigestellten Hilfsar­beiter die Jause besorgen müssen.

 

Gerade im Gegenteil handelt es sich bei den slowakischen Subunternehmern um Professionisten, die im Auftrag der Firma M C werkvertragliche Ausführungen für die Firma M H Immobilien GmbH ausgeführt haben.

 

Es mag schon sein, dass aufgrund von Sprachschwierigkeiten, aber auch einer Falscheinschät­zung der Arbeitsleistung, der Mitarbeiter der Firma M H Immobilien GmbH, Herr J, seine Stellung bei gegenständlicher Baustelle schlicht und ergreifend überschätzt und insofern missverständliche Auskünfte gegenüber der Behörde erteilt hat.

 

Tatsache ist jedoch, dass Herr J als Hilfsarbeiter, den durch die Firma M C beigestellten Professionisten gleichsam als Handlanger durch die Firma M H Immobilien GmbH zur Verfügung gestellt wurde.

 

Demgegenüber lag hinsichtlich gegenständlicher Baustelle ein Werkvertrag, abgeschlossen zwischen der Firma M C und der Firma M H Immobilien GmbH vor, wonach die Firma M C zu werkvertraglichen Ausführungen bei dieser Bau­stelle verpflichtet war.

 

Ob nun die Firma M C durch eigene Mitarbeiter oder aber durch beigezogene Subunternehmer die werkvertraglichen Ausführungen erbracht hat oder nicht, entzieht sich im konkreten dem Wissensstand der Firma M H Immobilien GmbH. Tatsache ist jedoch, dass bei gegenständlichem Bauvorhaben zwischen der Firma M C und der Firma M H Immobilien GmbH vereinbart war, dass als Handlanger auch Hilfsarbeiter der Firma M H Immobilien GmbH den Mitarbeitern der Firma M C zur Hilfestellung beigegeben werden sollten.

 

Bei richtiger Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse, insbesondere korrekter Einver­nahme der beantragten Zeugen sowie Durchführung eines Ortsaugenscheines hätte die be­scheiderlassende Behörde jedenfalls zur Auffassung gelangen müssen, dass die slowakischen Subunternehmer nicht im Auftrag der Firma M H Immobilien GmbH Werkleistungen ausgeführt haben, sondern es sich hiebei um beigezogene Subunternehmer gehandelt hat, die ausschließlich im vertraglichen Verhältnis zur Firma M werkvertragliche Leistungen ausgeführt haben. Ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen der Firma M H Immo­bilien GmbH und den von der Firma M beigestellten Mitarbeitern liegt sohin nicht vor.

 

Beweis:           Ing. F J, per Adresse P, P als Zeuge; weitere Beweise vorbehalten;

                        PV

 

3. Unrichtige rechtliche Beurteilung:

 

Der von der bescheiderlassenden Behörde festgestellte Sachverhalt wurde zudem einer un­richtigen rechtlichen Beurteilung unterzogen.

 

Entgegen der Auffassung der bescheiderlassenden Behörde lässt sich beim Straferkenntnis nicht abschließend entnehmen, ob die zwei slowakischen Professionisten tatsächlich am Vor­fallstag für die Firma M H Immobilien GmbH tätig waren.

 

Es liegen weder Feststellungen dem Verfahren zugrunde, wonach ein wirtschaftliches Abhängigkeitsverfahren vorlag, ebensowenig ob ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen der Firma M H Immobilien GmbH und den slowakischen Professionisten vorlag oder nicht.

 

Gerade diese unmittelbare Vertragsbeziehung, insbesondere wirtschaftliche Abhängigkeit, wäre jedoch Voraussetzung, um ein - wie von der Behörde fälschlicherweise angenommenes - Arbeitsverhältnis überhaupt annehmen zu können.

 

Mangels entsprechender Sachverhaltsfeststellung haftet gegenständlichem Straferkenntnis sohin eine unrichtige rechtliche Beurteilung an. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte daher das Strafverfahren ersatzlos eingestellt werden müssen.

 

Auch die Höhe der ausgesprochenen Strafe erscheint jedenfalls als überhöht und wird eine entsprechende Reduktion verlangt."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Strafantrag des Finanzamtes Grieskirchen Wels vom 26.7.2010 enthält folgende Sachverhaltsdarstellung:

 

"Am 12.07.2010, gegen 10:54 Uhr, wurde durch Kontrollorgane des Finanzamtes Grieskirchen/Wels, Abt KIAB (M, L, L), auf der Baustelle B (gegenüber Bushaltestelle), in A, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs. 3 EStG durchgeführt.

 

Dabei wurden der slowak. StA K M, geb. am X, bei Flämmarbeiten im Erdgeschoss und der slowak. StA K P, geb. am X, bei Maurerarbeiten (Errichtung von Zwischenwänden) im 1. Stock, betreten. Beide geben gegenüber den Kontrollorganen an selbständig tätig zu sein, woraufhin beide Betretenen ein Personenblatt in ihrer Muttersprache eigenständig ausfüllten.

Im Wesentlichen geben sie darin an als Maurer tätig zu sein, pro Stunde entlohnt zu werden und für die Fa. 'M H' zu arbeiten.

 

Im Zuge der Amtshandlung kam auch noch der öst. StA J A, geb. am X, auf die Baustelle. Er kam mit einem Klein-LKW der Fa. 'M H'. J gibt an Dienstnehmer der Fa. M H zu sein und am heutigen Tage seit 08:00 Uhr auf der Baustelle zu sein. Er sei nunmehr wieder auf die Baustelle gekommen, weil er eine Jause besorgt habe.

 

Mit J wurde eine Niederschrift aufgenommen. In dieser gibt er im Wesentlichen an:

 

Ich bin vom Bauleiter (Hr. W) der Fa. M H dahingehend beauftragt worden die Zwischenwände und die Flämmarbeiten auf der Baustelle zu verrichten. Von ihm wurden mir auch die slowak. Arbeiter mitgegeben, welche mich bei den Arbeiten unterstützen sollten. Ich bin mit dem Firmenauto auf die Baustelle gefahren und die Slowaken sind mit ihrem eigenen Fahrzeug auf die Baustelle gefahren.

Dort habe ich den einem Arbeiter gesagt, er soll die Flämmarbeiten (Isolierung) im Erdgeschoss machen und mit dem Zweiten habe ich im 1. Stock begonnen die Zwischenwände zu errichten.

Vorerst haben wir laut Bauplan diese Zwischenwände am Boden angezeichnet und dann mit den Arbeiten begonnen. Nachdem ich gelernter Maurer bin, habe ich hauptsächlich diese Arbeit gemacht, der Slowake hat mir das Material gereicht bzw. den Mörtel angerichtet. Sämtliches zu verarbeitende Material wie Ziegel, Mörtel, Flämmer, Gasflasche und auch das Werkzeug stammt von der Fa. M H.

Auf die Frage wer dem slowak. Arbeiter die Flämmarbeiten angeschafft hat, gebe ich an, dass ich ihm die Arbeiten aufgetragen habe. Ich bestimme hier auf der Baustelle was zu tun ist. Ich arbeite auf dieser Baustelle den ersten Tag.

Laut Anordnung meines Chefs (Hr. B) haben wir heute auf dieser Baustelle 8 Stunden zu arbeiten.

Hier auf der Baustelle überwache ich die Arbeiten. Ich bin sozusagen ihr Vorarbeiter und ich bestimme welche Arbeitsabfolge zu erfolgen hat. Die Arbeitszeiten der Fa. M H sind Montag bis Donnerstag jeweils 8 Stunden und am Freitag 7 Stunden. Auch die beiden Slowaken haben sich daran zu halten.

Ich arbeite heute mit den slowak. Arbeitern das erste Mal zusammen.

Ich habe über meine Stunden und meine geleisteten Arbeiten Aufzeichnungen zu führen. Dort vermerke ich auch wer mit mir gearbeitet hat. So werde ich auch heute vermerken, dass mir die slowak. Arbeiter geholfen haben. Diese Aufzeichnungen werde ich aber erst am Abend machen."

 

In den Personenblättern gaben die Ausländer an, für einen bestimmten Stundenlohn für die Firma M H zu arbeiten. Der Chef heiße E.

 

Beigelegt ist eine mit A J am 12.7.2010 aufgenommene Niederschrift.

 

"Sie geben an, dass sie heute seit 8:00 Uhr hier auf der Baustelle sind. Welche Tätigkeit haben sie dabei verrichtet und welche Tätigkeiten machen die beiden slowakischen Arbeiter?

Antwort:

Ich bin vom Bauleiter (Herr W) der Fa. M H dahingehend beauftragt worden, die Zwischenwände und die Flämmarbeiten auf der Baustelle zu verrichten. Von ihm wurden mir auch die beiden slowakischen Arbeiter mitgegeben, welche mich bei den Arbeiten unterstützen sollten. Ich bin mit dem Firmenauto zur Baustelle gefahren und die Slowaken sind mit ihrem eigenen Fahrzeug auf die Baustelle gefahren.

Dort habe ich den einem Arbeiter gesagt, er soll die Flämmarbeiten (Isolierung) im Erdgeschoß machen und mit dem Zweiten habe ich im 1. Stock begonnen die Zwischenwände zu errichten. Vorerst haben wir laut Bauplan diese Zwischenwände am Boden angezeichnet und dann mit den Arbeiten begonnen. Nachdem ich gelernter Maurer bin habe ich hauptsächlich diese Arbeit     gemacht und der Slowake hat mir das Material gereicht bzw. den Mörtel angerichtet.

 

Von wem stammt das zu verarbeitende Material?

Antwort:

Sämtliches Material wie Ziegel, Mörtel, Hämmer, Gasflasche und auch das Werkzeug stammt von der Fa. M H.

 

Wer hat die Flämmarbeiten dem slowakischen Arbeiter angeordnet?

Antwort:

Ich habe ihm die Arbeiten angeschafft. Ich bestimme hier auf der Baustelle was heute zu tun ist.

 

Arbeiten sie schon länger auf der Baustelle?

Antwort:

Nein. Ich arbeite hier den 1. Tag auf der Baustelle

 

Wer bestimmt wie lange heute auf der Baustelle gearbeitet wird?

Antwort:

Laut Anordnung meines Chefs (Herr B) haben wir heute auf dieser Baustelle 8 Stunden zu arbeiten.

 

Wer überprüft die Arbeiten der slowakischen Arbeiter?

Antwort:

Hier auf der Baustelle überwache ich die Arbeiten. Ich bin sozusagen ihr Vorarbeiter und ich bestimme welche Arbeitsabfolge zu erfolgen hat. Die Arbeitszeiten der Firma M H sind Montag bis Donnerstag jeweils 8 Stunden und am Freitag 7 Stunden. Auch die beiden Slowaken haben sich daran zu halten.

 

Haben sie mit diesen beiden slowakischen Arbeitern schon öfters zusammengearbeitet?

Antwort:

Nein

 

Gibt es Aufzeichnungen über die geleisteten Stunden?

Antwort:

Ich habe über meine Stunden und meine geleisteten Arbeiten Aufzeichnungen zu führen. Dort vermerke ich auch wer mit mir gearbeitet hat So werde ich auch heute vermerken, dass mir die slowakischen Arbeiter geholfen haben. Diese Aufzeichnungen werde ich aber erst am Abend machen."

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw in der Stellungnahme vom 30.8.2010 wie folgt:

 

"Entgegen der Auffassung der anzeigenden Behörde hat der Einschreiter die genannten Ver­waltungsübertretungen nicht begangen.

 

Der Sachverhalt verhält sich wie folgt:

 

Die Firma M H Immobilien GmbH hat mit der Firma M C s.r.o. einen Werkvertrag für konkrete Bauarbeiten, betreffend die Baustelle B in A, abgeschlossen.

 

Auf Basis dieses Werkvertrages wurden Werkleistungen durch die Subunter­nehmerfirma, nämlich M C s.r.o. durchgeführt.

 

Die in der Aufforderung zur Rechtfertigung vom 11.08.2010 genannten Arbeiter stehen weder in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis zur Firma M H Immobilien GmbH, noch han­delt es sich diesbezüglich um Mitarbeiter der Firma M H Immobilien GmbH. Vielmehr handelt es sich bei diesen Arbeitern um Arbeiter, die für die Firma M C s.r.o., in welcher rechtlichen Konstruktion auch immer, Werkleistungen für die Firma M C s.r.o., aufgrund des mit der Firma M H Immobilien GmbH abgeschlossenen Werkvertrages durchgeführt haben.

 

Beweis:           PV; vorzulegende Urkunden; weitere Beweise vorbehalten.

 

Aufgrund des obigen Vorbringens wird der

 

ANTRAG

 

gestellt, dass Verwaltungsstrafverfahren gegen den Einschreiter ersatzlos zur Einstellung zu bringen."

 

Der bezogene Werkvertrag lautet:

 

"WERKVERTRAG

 

Auftraggeber: Firma M H Immobilien GmbH, A     M

 

Auftragnehmer:          Firma M C, P, P

 

Die Firma M H beauftragt die Firma M C mit nachstehend angeführten Maurerarbeiten zur

Errichtung des Rohbaus eines Einfamilienhauses mit Keller

für diverse Bauvorhaben.

 

Leistungsumfang:

-         Erstellen des Schnurgerüstes

-         Verlegen der Kanäle und Herstellen der Anschlüsse

-         Betonieren der Bodenplatte lt. Plan

-         Herstellen der Schalwände lt. Plan

-         Herstellen der tragenden Zwischenwände im Keller lt. Plan

-         Herstellen der nicht tragenden Zwischenwände im Keller lt. Plan

-         Herstellen der Kellerdecke

-         Herstellen der Stiege KG / EG

-         Abdichten und Isolieren der Kelleraußenwände lt. Plan

-         Montieren der Lichtschächte und Spachteln hinter den Lichtschächten

-         Assistenzleistung bei den Hinterfüllarbeiten inkl. Verlegen und anschließen der Drainage

-         Herstellen der Terrasse lt. Plan

-         Aufmauern der Erd- und Obergeschoße laut Plan mit allen tragenden und nicht tragenden Wänden, sowie der Stiege EG / OG

-         Herstellen des Rostes im Obergeschoß

-         Räumen der Baustelle und Schuttbeseitigung mit beigestellten Container

-         Aufmauern des Kamins

-          

Für die oben genannten Arbeitsleistungen wird ein Pauschalbetrag von € 18.000.-oder € 15.700,- exkl. Mwst vereinbart.

Die Abrechnung erfolgt nach dem nachstehenden Zahlungsplan und nach tatsächlichem Baufortschritt:

 

Bodenplatte KG-Decke Isolieren und Anschluss EG-Decke OG-Decke Rest bei Fertigstellung	Haus m. Keller   Haus m. Platte €  2.000,--               2.000,-- €  3.000,-- €  1.600,--               1.600,-- €  5.300,--               5.300,-- €  3.700,--               3.700,-- €  2.400,--               3.100,--
Summe exkl. Mwst	€18.000,--          € 15.700,--

 

Die Bezahlung erfolgt 2 Werktage nach Fertigstellungsmeldung durch den Werkunternehmer und Abnahme der Leistung. (Der Abnahmetag wird nicht gezählt)

 

Sollte es durch nicht rechtzeitiges beigestelltes Material durch den Auftraggeber zu Verzögerungen kommen, so sind diese Arbeitszeiten durch den Bauleiter Herrn W zu bestätigen und werden gesondert als Regie verrechnet.

 

Die Firma M C verpflichtet sich jedoch mindestens 3 Werktage vor Bedarf des jeweiligen Materials, dies dem Bauleiter bekannt zu geben. (Ohne Samstag und Sonntag)

 

Der Auftragnehmer verpflichtet sich weiters einmal pro Tag das Lager in M, A, anzufahren um allfällige Kleinmaterialien abzuholen. Diese Zeit wird nicht gesondert berechnet.

 

Schlechtwettertage werden nicht gesondert vergütet und verlängern die Bauzeit."

 

Dieser Werkvertrag ist einer weiteren Stellungnahme des Bw vom 17.11.2010 beigelegt. Dort wird ausgeführt:

 

"Ausdrücklich bestritten wird, dass die anlässlich der Kontrolle am 12.07.2010 auf der Bau­stelle B anwesenden slowakischen Staatsange­hörigen, nämlich Herr M K sowie Herr P K, Mitarbeiter der Firma M H GmbH sind bzw. waren. Hiebei handelt es sich um Mitarbeiter der Firma M C, per Adresse P, P.

 

Festzuhalten ist, dass die Firma M H GmbH an die Firma M C Subaufträge vergeben hat. Im Rahmen der Werksausführung der Firma M C befan­den sich daher am 12.07.2010 Mitarbeiter der Firma M C auf der Baustelle der Firma M H, um die Gewerke der Firma M C auszuführen.

 

Die Ausführungen des Mitarbeiters der Firma M H sind indessen unzutreffend und resul­tieren daraus, dass der einvernommene Mitarbeiter der Firma M H über die Vergabe von Subaufträgen durch die Firma M H keinerlei Kenntnis hat.

 

Beweis:           beiliegender Rahmenwerkvertrag, abgeschlossen zwischen der Firma                   M H Immobilien GmbH und der Firma M C, vom 15.02.2010; Einver­-         nahme des informierten Vertreters der Firma M C; weitere Be­weise          vorbehalten

 

Aufgrund des obigen Vorbringens wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, die angebotenen Beweise aufzunehmen und das Strafverfahren gegen den Einschreiter ersatzlos zur Einstellung zu bringen."

 

In einer weiteren Stellungnahme des Bw vom 9.12.2010 wird ausgeführt:

 

"Wie bereits in der Stellungnahme vom 17.11.2010 festgehalten, handelt es sich bei den beiden genannten slowakischen Arbeitern, nämlich Herrn K und Herrn K nicht um Mitar­beiter der Firma M H GmbH. Hiebei handelt es sich, wie bereits mehrfach mitgeteilt, um die Mitarbeiter der Firma M C.    

 

Die Firma M H GmbH steht mit der Firma M C in geschäftlicher Bezie­hung. Die Firma M H GmbH beauftragt die Firma M C mit der Durch­führung von Bauaufträgen. Gegenständliche Mitarbeiter haben im Auftrag der Firma M C Arbeiten für die Firma M C ausgeführt, sodass die genannten Verwaltungsüber­tretungen nicht vorliegen.

 

Es wird daher der

 

ANTRAG

 

gestellt, das Verfahren gegen den Einschreiter zur Einstellung zu bringen."

 

In einer weiteren Stellungnahme des Bw vom 21.12.2010 wird ausgeführt:

 

"In umseits bezeichneter Rechtssache bringt der Einschreiter die eidestättige Erklärung der Firma M C GmbH zur Vorlage, aus welcher ersehen werden kann, dass die am 12.07.2010 festgestellten Personen, nämlich Herr K und Herr K nicht bei der Firma M H Immobilien GmbH tätig waren, weder als Arbeitnehmer, noch als Werkunter­nehmer. Vielmehr handelt es sich um Subunternehmer der Firma M C GmbH."

 

Beigefügt ist folgende "eidesstättliche Erklärung":

 

"EIDESSTÄTTLICHE ERKLÄRUNG ZUR VORLAGE BEI DER BH EFERDING

 

Hiermit erkläre ich, Ing. F J, handels- und gewerberechtlicher Geschäftsführer der M C s.r.o., dass selbiges Unternehmen Werkverträge mit der M H Immobilien GmbH abgeschlossen hat.

Die Verpflichtungen, welche aus diesen Werkverträgen entstanden sind, wurden nicht von der M C s.r.o. durchgeführt, sondern an ordentliche slowakische Gewerbetreibende (Einzelunternehmer) vergeben, welche aufgrund der Dienstleistungsfreiheit in der Europäischen Union berechtigt sind, diese Gewerke zu verrichten. Gleichfalls sind die slowakischen Gewerbetreibenden berechtigt sich gegebenenfalls in einer ARGE zusammen zu schließen.

Weiters halte ich fest, dass die slowakischen Gewerbetreibenden die monetäre Einbringung der Werkleistung an die M C s.r.o. als Verrechnungs- und Zahlstelle ausgelagert haben."

 

Dazu äußerte sich das Finanzamt Grieskirchen Wels mit Schreiben vom 28.1.2011 wie folgt:

 

"Es handelt sich bei den ggs. slowak. Staatsangehörigen um überlassene Arbeitskräfte der Fa. M C s.r.o.

Die Fa. 'M H' wird als Beschäftiger im Sinne des § 3 Abs. 2 AÜG angesehen. Es wird auf die Stellungnahme vom 19. Jänner 2011 im Fall der Übertretung AuslBG (SV96-42-2010-Ma/Am) hingewiesen.

 

Die slowakischen StA konnten bei der ggs. Kontrolle keinen Sozialver­sicherungsnachweis E101 bzw. A1 vorlegen.

 

Nachdem für die ggs. Slowaken keine entsprechenden Sozialversicherungs­nachweise (E101 bzw. A1) vorgelegt wurden und diese auch nicht in Österreich zur Sozialversicherung angemeldet wurden, liegt ein Verstoß gegen das Aligemeine Sozialversicherungsgesetz vor."

 

4. M S teilte dem Unabhängigen Verwaltungssenat mit Schreiben vom 16.11.2011 mit, von seinem Aussageverweigerungsrecht Gebrauch machen zu wollen. Die gegenständlichen Ausländer wurden vergeblich versucht zu laden bzw. konnten mangels bekannter Adresse nicht geladen werden.

 

5. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung legte der Bw dar, Werkverträge mit M S von der Firma M C abgeschlossen zu haben. S habe ein Exemplar vom Geschäftsführer der Firma M C unterzeichnen lassen und dem Bw das unterzeichnete Exemplar gegeben.

 

F J sagte aus, er sei Geschäftsführer der Firma M C. M S sei an ihn mit dem Vorschlag herangetreten, eine Firma zu gründen. Die Firma sei jedoch nie aktiv geworden. Der Zeuge habe deshalb das Konto aufgelöst. Er habe S mehrmals per Email kontaktiert, wann die Firma endlich zu arbeiten beginne, jedoch nie eine Antwort erhalten. Der Zeuge habe weder Verträge mit Kunden noch mit Dienstnehmern oder Subunternehmern abgeschlossen noch habe er eidesstättige Erklärungen unter­schrieben. Wenn S zwischendurch Geld aufgetrieben und slowakische Staatsangehörige bezahlt haben sollte, so habe der Zeuge damit nichts zu tun; er höre davon überhaupt zum ersten Mal. Der Zeuge habe S auch wegen der Ladung zur heutigen Verhandlung kontaktiert und die Antwort erhalten, er brauche nicht zu kommen, weil sich S um alles kümmern werde. Der Zeuge habe S mitgeteilt, das Amt als Geschäftsführer niederzulegen.

 

Der Zeuge Markus W, neben B einer der beiden Bauleiter der Firma M H, sagte aus, die Firma M C habe Gewerke für die Firma M H auf Baustellen ausgeführt. Die Firma M C sei meist mit der Herstellung von Kellern beauftragt gewesen. Das System sei immer gleich gewesen. Ansprechpartner der Firma M C sei stets Herr S gewesen. Dieser sei mindestens zweimal pro Woche bei der Firma M H erschienen. Dies schon allein deshalb, weil er Freigaben für Gewerke haben wollte; nur aufgrund der Freigabe durch den Bauleiter seien ja die Rechnungen der Firma M C bezahlt worden. Die Freigabe sei nur erfolgt, wenn das Werk in Ordnung gewesen sei. Ohne Freigabe sei keine Bezahlung erfolgt. Auf welchem Wege die Bezahlung erfolgte, wisse der Zeuge nicht.

 

Die Firma M C habe jeweils einen Fertigstellungstermin gehabt. Was auf der Baustelle zu tun war, habe S den M-Leuten angeschafft. S habe den Leuten auch die Pläne übergeben. Keineswegs hätten die M-Leute jeweils am Morgen im Büro der Firma M H Arbeitsaufträge abgeholt. S habe ja schon vom Vertrag her gewusst, was er zu tun habe. Bei seinen Baustellenbesuchen habe der Zeuge kontrolliert, "ob alles ordentlich gemacht war". "Wenn irgendein Mangel war", habe der Zeuge S angerufen und ihm gesagt, "wenn das nicht korrigiert wird, dann gebe ich die Baustelle nicht frei. Dann hat S reagiert und die Leute dort hingeschickt". Es habe aber nur wenige "Sanierungsfälle" gegeben. Der Zeuge habe die M-Leute nur "auf technische Sachen hingewiesen" um das Entstehen von Schäden hintanzuhalten. Die Funktion des Zeugen sei "praktisch nur die Qualitätsprüfung gewesen". Der Zeuge habe die M-Leute weder "auf verschiedene Baustellen herumgeschickt", noch ihnen Weisungen erteilt. Eine Arbeitszeitvorgabe oder –kontrolle seitens der Firma M H habe es nicht gegeben. Die Einteilung, wo M-Leute arbeiten, habe ausschließlich S gemacht. Dass die Ausländer fallweise Fahrzeuge der Firma M H benutzten, sei nicht auszuschließen. Einen Arbeitsverbund mit Personal der Firma M H habe es nicht gegeben.

 

Das Werkzeug sei stets von der Firma M C gekommen, das Material immer von der Firma M H.

 

Konkret zu J sagte der Zeuge aus, dieser sei vom Zeugen beauftragt gewesen, gewisse Außenarbeiten zu machen, die nichts mit dem M-Gewerk zu tun gehabt hätten. Es habe sich keinesfalls um einen Arbeitsverbund mit den M-Leuten gehandelt. Es wäre auch ökonomisch unsinnig, M H-Leute für ein M-Gewerk zur Verfügung zu stellen. Die eventuelle, jedoch sicher falsche Behauptung Js, die Slowaken seien ihm sozu­sagen als Hilfsarbeiter zur Verfügung gestellt worden, sei als "Herumgeschaftlerei" aufgrund übertriebenen Geltungsdrangs zu qualifizieren. J sei auch mit Sicherheit nicht befugt gewesen, Stundenlisten für die Slowaken zu führen. Dass er eine Stundenliste für sich selbst führte, sei selbst­verständlich.

 

Diese Darstellung des Systems des Verhältnisses zwischen der Firma M H und der Firma M C wurde vom anderen Bauleiter, R B, im Wesentlichen bestätigt. Die Firma M C sei jeweils mit einem konkreten Gewerk beauftragt worden. Die Gewerke seien Bodenplatten, Keller­wände, Kellerdecken aber auch Stockwerke gewesen. Die Leute von M H und die M-Leute hätten stets streng getrennt gearbeitet. Einen Arbeits­verbund zwischen den Leuten der Firma M H und jenen der Firma M C habe es nicht gegeben. Es sei auch ausgeschlossen, dass die Leute der Firma M C und die Leute der Firma M H gleichzeitig an einem Haus arbeiteten. Die M-Leute hätten nach einem Plan gearbeitet, den zunächst S bekommen habe, der ihn an die M-Leute weiter­gegeben habe. Der Zeuge haben den M-Leuten nichts anschaffen müssen. Eine M-Partie habe jeweils an einer konkreten Baustelle gearbeitet, nicht etwa an mehreren Baustellen, zwischen denen sie "von uns hin- und hergeschoben wurden". Die M-Leute hätten "von uns aus" keine Stunden­listen schreiben müssen. Arbeitszeitvorgaben habe es seitens der Firma M H gegenüber M-Leuten nicht gegeben.

 

Der Zeuge habe zwei- bis dreimal pro Woche die Baustellen, an denen M-Leute tätig waren, auf die richtige technische Durchführung hin kontrolliert.

 

Der Zeuge J sagte aus, er sei zum Zeitpunkt der Kontrolle gerade von einem Einkauf zurückgekommen. Ihm sei mitgeteilt worden, die zwei Slowaken hätten gesagt, er sei ihr Vorarbeiter. Er habe mit den zwei Slowaken jedoch nichts zu tun gehabt. Der Zeuge habe im Auftrag von W im Außenbereich gearbeitet. Was die Slowaken im Innenbereich machten, wisse der Zeuge gar nicht. Keineswegs habe er den Auftrag gehabt, mit den Slowaken zusammenzuarbeiten. Er habe den Slowaken auch keine Arbeit anschaffen dürfen, das sei nicht seine Aufgabe gewesen. Die Slowaken seien nicht die Hilfsarbeiter des Zeugen gewesen. Der Zeuge habe Stundenaufzeichnungen für sich selbst gemacht, nicht jedoch für Slowaken. Bei seiner Befragung durch die Kontrollorgane habe sich der Zeuge unter Druck gefühlt. Es seien ihm dieselben Fragen oft bis zu fünfmal gestellt worden. Danach sei ihm gesagt worden, er müsse unterschreiben. Der Zeuge könne an sich gut Deutsch, in Panik habe er jedoch Schwierigkeiten.

 

Das Kontrollorgan M sagte aus, zunächst seien die beiden Slowaken angetroffen worden, später sei J hinzugekommen. Dieser habe für eine sinnvolle Kommunikation ausreichend Deutsch gesprochen. Der Zeuge habe die Fragen und die Antworten in den Computer eingegeben, ausgedruckt, vorgelesen und unterschreiben lassen. Er habe J nicht unter Druck gesetzt; die subjektive Befindlichkeit Js könne der Zeuge nicht beurteilen. Der eine Slowake habe Mauern errichtet und der andere Flämmarbeiten erledigt. Beide hätten im Innenbereich gearbeitet; J sei nicht bei der Arbeit beobachtet worden. J habe ausdrücklich gesagt, die Slowaken seien ihm mitgegeben worden und er bestimme, welche Arbeiten zu tun seien.

 

6. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Zu beurteilen ist die Frage, ob, wie vom Bw behauptet, ein (unbedenklicher) Werkvertrag oder eine Beschäftigung vorliegt.

 

Hinsichtlich des Sachverhalts ist im Zweifel der Darstellung des Bw zu folgen. Diese wurde in der öffentlichen mündlichen Verhandlung durch übereinstimmende und schlüssige Zeugenaussagen gestützt, ohne dass ein systematisches Hintertreiben der Wahrheitsermittlung erkennbar gewesen wäre. Schon aus Gründen der Unmittelbarkeit ist diesen Aussagen der Vorrang vor abweichenden niederschriftlichen Äußerungen zu geben. Restliche Zweifel unterliegen der Zweifelsregel zugunsten des Beschuldigten. Im Übrigen ist ergänzend der erstinstanzliche Akt (der vorgelegte Vertrag) heranzuziehen.

 

Demnach wurde seitens der Firma M H der Vertragspartner (sei es M C, sei es S) mit der Ausführung bestimmter Gewerke beauftragt. Sowohl die Leistung des Auftragnehmers als auch der Preis standen von vornherein fest (keine Preisberechnung nach geleisteten Arbeitsstunden). Die Pläne wurden vor der Leistungserbringung an S übergeben. Für die Erfüllung der Zielschuld war ein Termin festgelegt. Haftung für mängelfreie Erfüllung war in der Form gegeben, dass ohne "Freigabe" keine Bezahlung erfolgte. Das (von den Arbeiten der Firma M H) abgrenzbare Werk wurde völlig getrennt von Arbeitnehmern der Firma M H erbracht; es gab keinen Arbeitsverbund. Die M-Leute waren weder an fachliche (die gegenständlichen Ausländer arbeiteten, S unterstellt, nach Plan) noch an dienstliche (keine Arbeitszeitvorgabe seitens M H) Weisungen der Firma M H gebunden. Auch in organisatorischer Hinsicht bestand eine saubere Trennung. Die M-Leute brachten lediglich das Werkzeug mit; das Material wurde von der Firma M H beigestellt.

 

Bei Zugrundelegung dieses Sachverhalts ist davon auszugehen, dass der Tätigkeit der Betroffenen ein Werkvertrag (und kein Dienstverhältnis bzw. arbeitnehmerähnliches Verhältnis, aber auch keine Beschäftigung  – sei es durch M C, sei es, was wahrscheinlicher wäre, durch S – überlassener Arbeitskräfte) zugrunde lag.

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder