VwSen-252792/16/Lg/Ba

Linz, 18.06.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Ewald Langeder nach der am 21. November 2011 durchgeführten öffentlichen mündlichen Verhandlung über die Berufung des T U S, vertreten durch Rechtsanwälte H E partner, S, L, gegen das Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirkes Gmunden vom 21. März 2011, Zl. SV96-175-2010, wegen Übertretungen des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes 1975 (AuslBG) zu Recht erkannt:

 

 

I.         Der Berufung wird Folge gegeben, das angefochtene Strafer­kenntnis aufgehoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

 

II.        Es entfallen sämtliche Verfahrenskosten.

 

 

Rechtsgrundlagen:

Zu I: §§ 24, 45 Abs.1 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: § 66 Abs.1 VStG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.  Mit dem angefochtenen Straferkenntnis wurden über den Berufungswerber (in der Folge: Bw) vier Geldstrafen in Höhe von je 2.000 Euro bzw. vier Ersatzfrei­heitsstrafen in Höhe von je 34 Stunden verhängt, weil er als handelsrechtlicher Geschäftsführer der K B GmbH in T, O, entgegen den Bestimmungen des § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen der rumänischen Staatsangehörigen C G-G-A, F F, P I und P V von 9.8.2010 bis 11.8.2010, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt wurden, in Anspruch genommen habe, ohne dass für die Ausländer eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt worden sei. Der Bw habe dadurch § 28 Abs.1 Z 1 lit.b iVm § 18 Abs.1 AuslBG verletzt...

--- Rechtsgrundlage Zitat für Strafhöhe fehlt?

 

In der Begründung gibt das angefochtene Straferkenntnis den Akteninhalt und die zur Anwendung gebrachten gesetzlichen Bestimmungen wieder. Beweis­würdigend wird festgehalten:

 

"Ihre Rechtfertigungsangaben, es würde sich Ihrer Kenntnis entziehen, wer im ggst. Zeitraum auf der Baustelle welche Tätigkeiten durchgeführt habe, sind als reine Schutzbehauptungen zu werten, da Herr Dr. K (Gesellschafter der Fa. K) zum Zeitpunkt der Kontrolle ebenfalls auf der Baustelle anwesend war, und sind somit nicht dazu geeignet, den Vorwurf der Übertretung nach dem AuslBG zu entkräften.

 

Erwähnenswert erscheint hierbei die Tatsache, dass zunächst der erhebenden Behörde ein Werkvertrag über eine Baustelle in L übermittelt wird, wenig später ändert sich plötzlich die Auftragskette. Schließlich wird noch angegeben, dass eine Firma über Arbeiten, die durchgeführt werden, gar nichts weiß, obwohl ein Geschäftsführer der gleichen Firma bei der Kontrolle persönlich anwesend war und den erhebenden Beamten Auskünfte gab.

 

Gewisse Ungereimtheiten sind zudem bei den vorgelegten Werkverträgen zu erkennen. Die zufällig identen Formatierungen (verschiedener Firmen) sollen an dieser Stelle nur nebenbei erwähnt sein.

 

Tatsache ist, dass derartige Strafsachen nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach äußeren Erscheinungsbildern abzuhandeln sind.

Aus Sicht der erkennenden Behörde ist, aufgrund des Sachverhaltes und der Stellungnahme des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, die Übertretung nach dem AuslBG als erwiesen anzusehen. Inhaltlich kann der Abgabenbehörde nur beigepflichtet werden.

 

Sie waren daher in der im Spruch genannten Verwaltungsübertretungen für schuldig zu erkennen."

 

2. In der Berufung wird dagegen vorgebracht:

 

"Das angefochtene Straferkenntnis vom 21.03.2011 ist materiell und formell mangel­haft und in rechtswidriger Weise zu Stande gekommen.

 

1. Verfahrensfehler:

 

1.1 Der Beschuldigte wurde von der erkennenden Behörde im Rahmen der Vorer­hebungen zur Rechtfertigung aufgefordert. Der Beschuldigte hat durch seine rechtsfreundliche Vertreterin mit Schriftsatz vom 26.11.2010 eine Rechtfertigung erstattet.

 

1.2 In der begründeten Rechtfertigung vom 26.11.2010 wurden insbesondere wei­tere Beweise angeboten, die zur Sachverhaltsermittlung zwingend notwendig von der Behörde aufzunehmen gewesen wären. Wie die Behörde selbst ausführt, ist gegenständlich der wahre wirtschaftliche Gehalt maßgebend. Genau in diesem Sinne hätte jedoch die Behörde ergänzend Frau I K, L, B, P D, Andorra, sowie auch den Zeugen Dr. J K, T, L, hören müssen.

 

Wie der Beschuldigte bereits in seiner Rechtfertigung ausführlich angeführt hat, hat die von ihm vertretene Firma K B GmbH den Auftrag an die Fir­ma V nur vertretungsweise - sohin nicht in eigenem Namen und nicht auf ei­gene Rechnung - für die Eigentümerin des Objektes, die - wie sich aus deren Wohnanschrift ersehen lässt - in A wohnhaft ist und daher die gegenständ­lichen Aufträge faktisch schon nicht vor Ort vergeben konnte, vergeben. Der dahinter stehende wirtschaftliche Gehalt des gegenständlichen Auftrages ist mithin der, dass der Auftrag an die Firma V aus rechtlicher Sicht eben nicht durch die Firma K B GmbH, sondern vertretungsweise im Namen der Frau I K vergeben wurde.

 

Dementsprechend fehlen in dem angefochtenen Straferkenntnis auch gesicherte, auf Basis vorheriger Ermittlungsergebnisse ergangener Feststellungen zum tat­sächlichen Auftraggeber bzw. zum wahren wirtschaftlichen Gehalt des gegen­ständlichen Auftrags. Die erkennende Behörde hat abgesehen von der Anhörung des Beschuldigten selbst die von diesem angebotenen Beweise nicht aufgenom­men.

 

1.3 Bei Aufnahme der angebotenen Beweise hätte sich für die Behörde - wie auch ohnehin schon aus dem schriftlichen Vertrag ersichtlich - ergeben, dass faktisch, rechtlich und aus wirtschaftlicher Sicht Frau I K die Auftraggeberin der Firma V war.

 

1.4 Durch diese Feststellungen, dass der aus rechtlicher Sicht einzige und fakti­sche Auftraggeber Frau I K war, hätte sich ergeben, dass die Firma K, die gegenständlich lediglich in Vollmachtsnamen für Frau I K handelte, nicht wegen § 28 AuslBG strafbar ist. Die K B GmbH hätte im Übrigen kein Interesse an der kostenpflichtigen Vergabe eines Auftrages ob ei­ner Wohnung, die nicht in ihrem Eigentum steht. Es ist aber überdies auszufüh­ren, dass die Firma K B GmbH rechtlich nicht in der Lage und auch nicht berechtigt wäre, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung einen Auftrag hinsichtlich einer nicht in ihrem Eigentum stehenden Wohnung zu erteilen.

 

Das im Vorfeld des angefochtenen Straferkenntnisses vorgenommene Ermitt­lungsverfahren blieb aus diesem Grunde mangelhaft.

 

1.5 Im Ermittlungsverfahren ist der maßgebliche Sachverhalt festzustellen und den Parteien Gelegenheit zur Geltendmachung ihrer Rechte und rechtlichen Interessen zu geben. Letzteres hat der Beschuldigte getan, als er zum Beweis seines Vorbringens die Liegenschaftseigentümerin I K namhaft gemacht hat.

 

Nachdem jedoch die erkennende Behörde diesen Beweis nicht aufgenommen hat, wurden gegenständlich nur einseitige Beweise, nicht jedoch auch die von den Be­schuldigten angebotenen Beweise von der erkennenden Behörde aufgenommen. Das angefochtene Straferkenntnis basiert sohin auf einem einseitigen, nicht nach­vollziehbaren Verfahrensergebnis.

 

1.6 Die diesbezüglichen Verfahrensmängel sind auch wesentlich, da sich bei Anhörung der Zeugin I K ergeben hätte, dass diese die rechtliche und faktische Auftraggeberin für die gegenständlichen Arbeiten war und die Firma K B GmbH, deren Geschäftsführer der Beschuldigte ist, tatsächlich nur im Vollmachtsnamen für Frau K gehandelt hat. Durch die Einvernahme der Zeugin K sowie des Zeugen Dr. K wäre es der Behörde möglich gewesen, den von ihr selbst als maßgeblich erachteten wahren wirtschaftlichen Gehalt des gegenständlichen Auftrages unzweifelhaft zu ermitteln. Hätte die Behörde die angebotenen Beweise aufgenommen, wäre sie zu einem anderen Ergebnis gekommen, nämlich dass der Beschuldigte als Geschäftsführer der K B GmbH gegenständlich nicht Strafsubjekt im Sinne des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ist.

 

2. Inhaltliche Unrichtigkeit des angefochtenen Straferkenntnisses:

 

2.1 Wie die erkennende Behörde selbst im angefochtenen Straferkenntnis festhält, ist gemäß § 28 Abs. 1 Z 1 lit. b AuslBG zu bestrafen, wer entgegen dem § 18 AuslBG die Arbeitsleistungen eines Ausländers, der von einem ausländi­schen Ar­beitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland be­schäftigt wird, in Anspruch nimmt, ohne dass für den Ausländer eine Beschäfti­gungsbewilligung oder Entsendebewilligung oder Anzeigebestätigung erteilt wur­de.

 

2.2 Die Strafdrohung des § 28 Abs 1 Z1 lit b AuslBG beinhaltet das 'in Anspruch
nehmen' von Arbeitsleistungen betriebsentsandter Ausländer ohne ein zwischen
einem inländischen Unternehmen und dem Ausländer bestehendes Beschäftigungs­verhältnis. Dem entsprechend erfordert die Anlastung einer Übertretung im Sinne der zitierten Bestimmung, die Feststellung von wem der Ausländer zur Erfüllung welcher konkreten rechtlichen Verpflichtungen zur Arbeitsleistung entsendet worden ist (UVS NÖ Senat-TU-02-0064).

 

Nach dem UVS NÖ kommt es alleine darauf an, wem gegenüber der Ausländer rechtlich zur Arbeitsleistung verpflichtet ist. Die Firma V wurde aus rechtlicher Sicht alleine von Frau I K beauftragt. Letzteres ergibt sich bereits aus dem rechtsgültig abgeschlossenen Vertrag, den Frau K, vertreten durch die K B GmbH, mit der Firma V abgeschlossen hat. Aber auch aus wirtschaftlicher Sicht war Frau I K der alleinige Auftraggeber und Nutz­nießer dieses Auftrages, da es sich bei der gegenständlichen Wohnung um eine in ihrem Eigentum stehende Immobilie handelt.

 

2.3       Wie bereits im Rahmen der Ausführungen zum Verfahrensmangel ausgeführt, ist wiederholt festzuhalten, dass daher nicht die Firma K B GmbH die Leistungen der Firma V im Sinne des Gesetzes in Anspruch genommen hat, sondern tatsächlich Frau I K, für die die Firma K B GmbH im Vollmachtsnamen handelte und zur Vergabe dieses Auftrags im Vollmachtsnamen beauftragt war.

 

In diesem Zusammenhang ist nochmals ausdrücklich auf den von den Beschuldig­ten vorgelegten Werkvertrag abgeschlossen zwischen I K und V Bau D S.R.L. vom 28.07.2010 zu verweisen. Alleine aus dem Werkver­trag ist ersichtlich, dass Frau I K persönlich die Auftraggeberin der Fir­ma V Bau D S.R.L. war und sich diese lediglich durch die Firma K B GmbH vertreten ließ. Aus rechtlicher Sicht ist festzuhalten, dass die Firma K B GmbH kein diesbezügliches Rechtsverhältnis zur Firma V Bau D S.R.L. unterhalten hat bzw. unterhält. Die Firma K B GmbH hat vertreten durch ihren Geschäftsführer lediglich den Werkvertrag im Namen und auf Rechnung der Frau I K gezeichnet.

 

2.4 Die erkennende Behörde hält fest, dass derartige Strafsachen nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach dem äußeren Erscheinungsbild abzuhandeln sind. Tatsächlich ist aber nur maßgebend, wem gegenüber der Ausländer zur Arbeitsleistung verpflichtet war.

Aber selbst wenn die Behörde unrichtig von der Maßgeblichkeit des wahren wirt­schaftlichen Gehaltes ausgeht, ist es nicht verständlich, dass die erkennende Be­hörde weder den vorgelegten Werkvertrag unter entsprechender Würdigung des vom Beschuldigten vorgelegten Grundbuchauszuges (wonach Frau I K Eigentümerin der gegenständlichen Wohnung ist) entsprechend seinem wirtschaft­lichen Gehalt zu interpretieren vermag, noch gleichzeitig die vom Beschuldigten angeführte Zeugin I K diesbezüglich vernommen hat.

 

2.5       Wenn die erkennende Behörde ausführt, dass es erwähnenswert erscheine, dass zunächst der erhebenden Behörde ein Werkvertrag über eine Baustelle in L übermittelt worden sein, wenig später sich plötzlich die Auftragskette geän­dert habe bzw. dass es nach Ansicht der Behörde gewisse Ungereimtheiten bei den vorgelegten Werkverträgen gäbe, so ist dem wie folgt zu erwidern:

 

Festzuhalten ist, dass auch die D V- und Bau GesmbH bereits in ein Verfahren gem. Ausländerbeschäftigungsgesetz (in L) involviert war. Aus wel­chem Grund gegenständlich der ehemalige Geschäftsführer der D V­- und Bau GesmbH der erkennenden Behörde einen Vertrag mit der Firma V und der Firma D V- und Bau GesmbH über ein Bauvorhaben in L übermittelt hat, ist dem Beschuldigten nicht nachvollziehbar. Letztlich zeigen diese von der erkennenden Behörde monierten Umstände ja gerade, dass Herr F, der ehemalige Geschäftsführer der Firma D V- und Bau GesmbH, über das gegenständliche Bauvorhaben in T keine Kenntnisse hatte und dementsprechend auch nur einen Vertrag zwischen der D V- und Bau GesmbH mit der Firma V für eine Baustelle in L übermitteln konnte. Es dürfte sich bei den Ermittlungen der Beamten vor Ort um ein Missverständnis ge­handelt haben.

 

2.6 Der erkennenden Behörde ist auch insofern zu widersprechen, als es keine Schutzbehauptung darstellt, wenn der Beschuldigte in seiner Rechtfertigung an­führt, dass der K B GmbH nicht nachvollziehbar ist, ob tatsächlich die angeführten Personen der Firma V in den von der Behörde genannten Zeiträumen auf der Baustelle tätig waren.

Richtig ist, dass Herr Dr. K im Rahmen des Tätigwerdens der Behörde vor Ort war (dieser Umstand war im Übrigen bereits vor Erhebung der Rechtfertigung be­kannt); Es handelt sich jedoch gegenständlich um einen von der Behörde im ange­fochtenen Straferkenntnis festgestellten Zeitraum der Tätigkeiten der Firma V vom 09.08.2010 bis 11.08.2010 (jeweils acht Stunden pro Tag). Herr Dr. K kann tatsächlich nicht nachvollziehen, ob diese Zeiträume korrekt sind, da er eben auf der Baustelle nicht dauerhaft anwesend war. Das ist auch ohne weiteres nachvollziehbar. Die diesbezügliche Vermutung der erkennenden Behörde, es handle sich bei diesen Ausführungen um meine Schutzbehauptung, ist daher zu­rückzuweisen.

 

2.6 Wiederholt kann nur ausgeführt werden, dass es nicht weiter von Bedeutung ist, dass der Behörde vorab ein Werkvertrag zwischen der Firma V und der Firma D V- und Bau GesmbH über eine Baustelle in L übermittelt wurde. Wie bereits erwähnt, hat die Firma D V- und Bau GesmbH die Firma V für eine Baustelle in L beauftragt und gab es auch hier entspre­chende Vorerhebungen wegen Verletzung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes.

 

2.7 Wenn die erkennende Behörde ausführt, dass 'wenig später sich plötzlich die Auftragskette geändert hätte', so ist das unrichtig und dem entgegen zu halten, dass aus rechtlicher Sicht nicht von einer Auftragskette zu sprechen ist. Tatsache ist, dass die Firma D V- und Bau GesmbH die Firma V für ein Bauvorhaben in L beauftragt und darüber einen Werkvertrag abgeschlossen hat. Tatsache ist, dass Frau I K, welche sich durch ihre wohnsitzbeding­te Abwesenheit, durch die Firma K B GmbH vertreten ließ, einen Vertrag mit der Firma V Bau D S.R.L. für eine Baustelle in T abgeschlossen hat.

 

Es hat sich daher aus rechtlicher Sicht weder eine Auftragskette geändert, noch die Vertragspartner. Bei dem von der Firma D V- und Bau GesmbH mit der Firma V abgeschlossenen Werkvertrag handelt es sich um eine ge­werbliche Baustelle in L, währenddessen es sich bei der gegenständlichen Baustelle in T um das Privatdomizil der Frau I K handelt.

 

2.8 Aus rechtlicher Sicht wäre, wie bereits in der Rechtfertigung des Beschuldigten angeführt, das gegenständliche Verwaltungstrafverfahren daher gegenüber Frau I K zu führen gewesen. Da diese nicht nur die tatsächliche und rechtli­che Auftraggeberin der Firma V war, sondern dieser die Arbeiten der Firma V unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zugutekamen.

 

2.9 Hinsichtlich der Firma K B GmbH, welche gegenständlich nur als Vertreterin im Namen und auf Rechnung der Frau I K aufgetreten ist bzw. Verträge für Frau K unterzeichnet hat, ergibt sich gegenständlich keine Strafbarkeit nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz. Nach dem klaren Wortlaut sind nur Personen strafbar, welche die in § 28 bezeichneten Personen in An­spruch nehmen. Die Firma K B GmbH hat jedoch in keiner Art und Weise Leistungen der Firma V in Anspruch genommen und hat hinsichtlich dieser Baustelle auch sonst keine vertraglichen Beziehungen zur Firma V un­terhalten. Die Firma V war alleine der Frau I K gegenüber zur Leis­tung verpflichtet."

 

3. Aus dem Akt ist ersichtlich:

 

Der Akt enthält den Strafantrag des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck vom 27.9.2010. Darin wird zum Sachverhalt ausgeführt:

 

"Am 11.08.2010 wurde gegen 11:10 Uhr von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck, Abteilung KIAB (S, L, H), beim Bauvorhaben Dr. K, O, T, eine Kontrolle auf Einhaltung der Bestimmungen nach dem AuslBG und § 89 Abs. 3 EstG durchgeführt.

 

Hierbei wurden folgende Personen bei Umbauarbeiten für die V Bau D S.R.L, V, B, angetroffen:

 

G-G-A C, rum. StA, geb. X

F F, rum. StA, geb. X

I P, rum. StA, geb. X

V P, rum. StA, geb. X

R I V, rum. StA, geb. X

 

Die rum. StA sind mit Ausnahme von R I V, welcher über einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' verfügt, nicht im Besitz arbeitsmarkt­rechtlicher Bewilligungen, die sie zur Arbeitsaufnahme in Österreich berechtigen würden.

 

Aufgrund des vorliegenden Sachverhaltes wurde mit den rum. StA mehrsprachige Personenblätter aufgenommen.

 

Hierbei gaben diese an, dass sie Dienstnehmer der rum. V Bau D S.R.L. sind, der Name ihres 'Chefs' I V ist und sie ca. acht Stunden pro Tag mit Bauarbeiten für die Firma V tätig. Betreffend Entlohnung wurde von C und F angegeben, dass sie € 1.100,00 pro Monat von der Fa. V erhalten. I P und V P erhalten lt. eigenen Angaben im Personenblatt € 1.200,00 pro Monat von der Fa. V.

 

R I V, welcher lt. eigenen Angaben der Sohn von I V ist, gab gegenüber den Kontrollorganen an, dass er Vorarbeiter der Firma V ist und F, I P, V P, G-G-A C und er seit 09.08.2010 hier auf der Baustelle in T diverse Umbauarbeiten durchführen.

 

Weiters konnte von den Kontrollorganen festgestellt werden, dass die rum. StA mit einem weißen Ford EDS Transit pol. KZ.: X (Zulassungsbesitzerin: A G V, rum. StA, geb. X) auf die Baustelle nach T gekommen sind.

 

Ebenfalls während der Kontrolle anwesend war Ing. Mag. Dr. J K, welcher gegenüber den Kontrollorganen angab, dass Generalunternehmer der gegenständlichen Baustelle die Firma P W ist. Die Firma P habe lt. Angaben von Ing. Mag. Dr. J K die D- V- und Bau GesmbH, mit Sitz in L, V, Ansprechperson: J F, mit den Umbauarbeiten auf gegenständlicher Baustelle beauftragt.

 

Unmittelbar nach der Kontrolle wurde telefonisch Kontakt mit J F aufgenommen. Dieser gab betreffend der rum. StA an, dass er die Firma V mit den Umbauarbeiten auf der Baustelle in T beauftragt hat. Der Auftrag würde sämtliche Renovierungsarbeiten (Trockenbau-, Maler-, sowie weitere Hilfsarbeiten) umfassen. F versicherte hierbei dem Finanzamt Gmunden den Werkvertrag zu übermitteln. F übermittelte in weiterer Folge einen Werkvertrag zwischen der D-V­- und Bau GesmbH und der V Bau D S.R.L, jedoch für eine Baustelle in L.

 

In weiterer Folge kontaktierte J F am 15.09.2010 ein Kontrollorgan telefonisch und gab an, dass sich die Sachlage betreffend der Auftragskette geändert habe. Diesbezüglich wurde dem Finanzamt eine Richtigstellung der Zuständigkeiten der beteiligten Firmen zum Bauvorhaben Dr. K übermittelt. Hieraus geht hervor das lt. neuer Sachlage die D V- und Bau GmbH lediglich der Bauführer entsprechend dem Baurecht sei. Auftraggeber der zur Ausführung notwendigen Professionisten sei nun die K B-GmbH, mit Sitz in T, O, Geschäftsführer: T S.

 

Betreffend der weiteren Feststellungen wird auf beiliegende Personenblätter verwiesen."

 

Dem Strafantrag beigelegt sind u.a. die erwähnten Personenblätter mit den zitierten Angaben.

 

Weiters enthält der Akt ein Schreiben der Firma D vom 15.9.2010 an das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck, gezeichnet J F. Dort wird angegeben, dass die Firma D lediglich der Bauführer entsprechend dem Baurecht gewesen sei. Auftraggeber der zur Ausführung notwendigen Professio­nisten sei die Firma K B-GmbH, O, T, Geschäftsführer: T S, gewesen.

 

Weiters enthält der Akt einen Werkvertrag zwischen der Firma D und der Firma V Bau D S.R.L., R, vom 1.5.2009 betreffend die Entrümpelung des Hauses V, L, einschließlich Montagearbeiten.

 

Zur Rechtfertigung aufgefordert äußerte sich der Bw mit Schreiben vom 26.11.2010 wie folgt:

 

"I. Zum Sachverhalt:

 

Richtig ist, dass an der Adresse O, T, Umbauarbeiten durch verschiedene Professionisten vorgenommen wurden.

 

Die Eigentümerin des umgebauten Objekts ist Frau I K. Nachdem Frau K in A (L, B, P D, A) wohnhaft ist, hat sie ihren Neffen, Dr. J K (respektive seine Firma K B GmbH, deren Gesellschafter Herr Dr. K zu diesem Zeitpunkt war) darum ersucht, die Bauherrenaufträge an die verschiedenen Professionisten in ihrem Namen zu er­teilen.

 

Beweis:           Zeugin Frau I K, L, P, P D, A;

                        Historischer Firmenbuchauszug der Firma K B GmbH;                                         Grundbuchauszug.

 

Die Firma K B GmbH ist eine reine Beteiligungsgesellschaft und hat lediglich im Vollmachtsnamen für die Bauherrin die verschiedenen Professionisten beauftragt. Eine weitere Aufgabe oder Auftrag hatte die Firma K B GmbH bei dem Bauvorhaben von Frau I K nicht.

 

Beweis:           Zeuge Dr. J K, pA T, l;

 

Die Aufträge wurden von der Bauherrin jeweils an befugte Fachfirmen vergeben.

 

Vor Beginn der Umbauarbeiten beauftragte die Bauherrin die Firma V Bau D S.R.L., V, B, R, UID-Nr. X mit der selbständigen Durchführung von Entrümpelungsarbeiten. Bei der Firma V Bau D handelt es sich um eine in R eingetragene S.R.L (Gesellschaft mit beschränkter Haftung) mit Sitz in V, B.

 

Der Umstand, dass sich die Bauherrin zur Durchführung der Entrümpelungsarbeiten eines selbständigen Unternehmers bediente und dieser für sämtliche Mängel einzu­stehen hat, war der Bauherrin bekannt.

 

Beweis:           Werkvertrag vom 28.07.2010;

                        PV;

                        Zeuge Dr. J K;

                        Firmenbuchauszug der Firma V Bau D.

 

Es entzieht sich der Kenntnis der Bauherrin sowie auch der Firma K B GmbH und dessen Geschäftsführer, ob tatsächlich im Zeitraum 09.08.2010 bis 11.08.2010 die Personen C G-G-A, F F, P I und P V für die Firma V Bau D S.R.L auf der Baustelle mit Entrümpelungsarbeiten beschäftigt waren. Fest steht, dass die Entrümpelungsarbeiten auftragsgemäß für die Bauherrin verrichtet wurden.

 

Unter Punkt IV. des zwischen der Bauherrin und der Firma V Bau D S.R.L. abgeschlossenen Werkvertrages wurde folgendes vereinbart:

 

'Seitens des Auftraggebers werden dem Auftragnehmer keinerlei Beistellungen zur Verfügung gestellt. Lediglich Strom ist auf der Baustelle vorhanden.

 

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Vorschriften des Ausländerbeschäfti­gungsgesetzes, des Fremdengesetzes, des Arbeits- und Sozialrechtes und des Arbeitnehmerschutzes einzuhalten.

 

Der Auftragnehmer nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass er bei der gesamten Vertragsabwicklung mit eigenem Personal und eigenem Werkzeug arbeitet und diesbezüglich seitens des Auftraggebers keinerlei Beistellungen erfolgen können.

 

Weiters wird festgehalten, dass der Auftragnehmer an keine geregelten Tagesarbeitszeiten gebunden ist und organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers in keiner Weise eingegliedert ist. Er schuldet demnach - die gesamte Entrümpelung des ob angeführten Gebäudes, sowie die Demontage der vorhandenen Einrichtungen.

Der AN versichert nur solche DN einzusetzen welche über die erforderlichen Bewil­ligungen (Ausländerbeschäftigungsgesetz) verfügen.'

 

Beweis:           Werkvertrag vom 28.07.2010;

                        PV.

 

Selbst wenn die Behörde nach wie vor der Firma K B GmbH als bloßer bevollmächtigter Beauftragter der Bauherrin einen Verstoß gegen das Ausländerbe­schäftigungsgesetz vorwerfen wollte, so ist dem zu erwidern, dass weder der Firma K B GmbH noch der Geschäftsherrin (Bauherrin) eine Überwachungs­- und Kontrollbefugnis über die Firma V oder deren Mitarbeiter zukam.

 

Die Bauherrin sicherte sich vertraglich die Einhaltung der Bestimmungen des Aus­länderbeschäftigungsgesetzes durch die Firma V Bau D S.R.L. zu und durf­te sich zu Recht auf die Einhaltung verlassen. Eine Pflichtwidrigkeit im Sinne der Be­stimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes kann nicht vorgeworfen werden.

 

Auch ließ sich die Bauherrin folgende Unterlagen vorweisen:

 

·         Genehmigte E 101 - Formulare der Mitarbeiter der Firma V Bau D S.R.L. hinsichtlich C G-G-A sowie F F

·         Vorläufige Bewilligungen der beantragten E 101 - Genehmigungen hinsicht­lich P V und P I

·         Arbeitsverträge

 

Nachdem nunmehr ein Verfahren gegen den Geschäftsführer der K B GmbH eingeleitet wurde, wurde die Firma V Bau D S.R.L. aufgefordert, ergänzende Unterlagen vorzulegen. Der Firma K B GmbH wurden dar­aufhin die aktuellen rumänischen Entsendebestätigungen hinsichtlich der betreffen­den Mitarbeiter vorgelegt.

 

Die Firma V Bau D S.R.L. hatte der Bauherrin volle Gewähr für die von ihr zu verrichtenden Arbeiten zu leisten. So hätte die Firma V Bau D S.R.L. auch für allfällige Beschädigungen im Rahmen der Entrümpelungsarbeiten Schaden­ersatz leisten müssen. Sämtliches Werkzeug wurde von der Firma V Bau D S.R.L. beigestellt. Mangels Besitzes von Werkzeug sowie geeigneten Entrümpelungsutensilien sowie Entrümpelungsfahrzeugen wäre es der Bauherrin sowie der Firma K B GmbH (als reiner Beteiligungsgesellschaft und als bloßer Bevollmächtigter der Bauherrin) schon tatsächlich gar nicht möglich gewesen, etwai­ge Beistellungen zu leisten. Aus diesem Grund wurde auch darauf geachtet, diesen Umstand werkvertraglich festzuhalten, um Streitigkeiten und gerichtliche Auseinan­dersetzungen mit der Firma V zu vermeiden.

 

Beweis:           E 101- Bewilligungen;

                        Vorläufige Bewilligungen der beantragten E 101 - Bewilligungen;                         Arbeitsverträge der Firma V Bau D S.R.L.;

                        Rumänische Entsendebestätigungen;

                        wie bisher.

 

Die vorab genannten Arbeitnehmer der Firma V Bau D S.R.L. waren weder der Bauherrin, noch der Firma K B GmbH bis dato namentlich bekannt, noch waren diese jemals sozialversicherungsrechtlich oder arbeitsrechtlich bei der Bauherrin oder der K B GmbH beschäftigt. Die Bauherrin und die von ihr beauftragte Bevollmächtigte, Firma K B GmbH, waren für die ge­genständlichen Arbeiter nicht verantwortlich. Es bestand auch nicht die Möglichkeit, der Firma V Bau D S.R.L. Vorgaben zu machen, etwa z.B. eine bestimmte Anzahl von Mitarbeitern anzufordern. Vielmehr lag es allein im Entscheidungsbereich des beauftragten Unternehmens V Bau D S.R.L., wie viele Mitarbeiter es für die Abwicklung des Auftrags benötigt und wie genau der erteilte Auftrag abgewi­ckelt wird.

 

Beweis:           wie bisher.

 

II. Rechtliche Beurteilung:

 

Die Firma V Bau D S.R.L. wurde direkt von der Bauherrin mit der Durchfüh­rung von Entrümpelungsarbeiten beauftragt.

 

Bei den Mitarbeitern der Firma V Bau D S.R.L. handelt es sich um be­triebsentsandte Ausländer, die bei der Firma V Bau D S.R.L. beschäftigt sind und für diese in Erfüllung des Werkvertrages zwischen der Firma V und der Bauherrin tätig wurden. Ein Verstoß gegen das Ausländerbeschäftigungs­gesetz sei­tens der Bauherrin oder der Firma K B GmbH liegt nicht vor.

 

Sämtliche Arbeiten der Firma V Bau D S.R.L. wurden durch deren Mitarbei­ter verrichtet. Die Firma V Bau D S.R.L. verpflichtete sich ausdrücklich ge­genüber der Bauherrin, die Vorschriften des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes, des Fremdengesetzes, des Arbeits- und Sozialrechtes und des Arbeitnehmerschutzes einzuhalten. Eine Pflichtwidrigkeit kann dem Beschuldigten, der lediglich Geschäfts­führer der beauftragten Bevollmächtigten der Bauherrin ist, nicht vorgeworfen wer­den.

 

Auch ein im Sinne einer Arbeitskräfteüberlassung zu qualifizierender Sachverhalt kann daher gegenständlich nicht vorliegen. Es liegt ein einfacher Auftrag der Bauher­rin an die Firma V vor, auf Basis dessen die Firma V mit eigenen Arbeitern und eigenem Werkzeug und Material eine klar abgrenzbare Arbeit auszuführen hatte. Die Firma V hatte für die von ihr verrichteten Entrümpelungsarbeiten der Bauher­rin, die noch dazu Konsumentin ist, voll zu haften.

 

Weder die Bauherrin, noch die von dieser beauftragte Bevollmächtigte, Firma K B GmbH, haben eine Übertretung des Ausländerbe­schäftigungsgesetzes zu vertreten. Eine Strafbarkeit ist daher nicht gegeben.

 

Beweis:           wie bisher.

 

Vermögenssituation des Beschuldigten':

Herr S ist als Chemiker beschäftigt und verdient € 1050.- monatlich netto."

 

Beigelegt ist ein Werkvertrag zwischen I K und der Firma V Bau D S.R.L., datiert mit 28. 7.2010:

 

"I.

Vertragsgegenstand

 

Der Auftragnehmer wird im Wesentlichen mit der Entrümpelung des Hauses O, T, beauftragt.

 

II.

Rechnungslegung

 

Die Vergütung der Leistung erfolgt nach Aufwand, wobei für einen bestimmten Leistungszeitraum jeweils Pauschalbeträge zwischenabgerechnet werden. Die Leistungen sind kurz zu bezeichnen und der Leistungszeitraum ist exakt anzugeben.

 

III.

Abtretungs- und Verpfändungsverbot

 

Der Auftragnehmer ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Auftraggebers seine Ansprüche aus diesem Vertrag an Dritte abzutreten oder zu verpfänden.

 

IV.

Allgemeines

 

Seitens des Auftraggebers werden dem Auftragnehmer keinerlei Beistellungen zur Verfügung gestellt. Lediglich Strom ist auf der Baustelle vorhanden.

 

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die Vorschriften des Ausländerbeschäfti­gungs­gesetzes, des Fremdengesetzes, des Arbeits- und Sozialrechtes und des Arbeitnehmerschutzes einzuhalten.

 

Der Auftragnehmer nimmt zustimmend zur Kenntnis, dass er bei der gesamten Vertragsabwicklung mit eigenem Personal und eigenem Werkzeug arbeitet und diesbezüglich seitens des Auftraggebers keinerlei Beistellungen erfolgen können.

 

Weiters wird festgehalten, dass der Auftragnehmer an keine geregelten Tagesarbeitszeiten gebunden ist und organisatorisch in den Betrieb des Auftraggebers in keiner Weise eingegliedert ist. Er schuldet demnach - die gesamte Entrümpelung des ob angeführten Gebäudes, sowie die Demontage der vorhandenen Einrichtungen.

Der AN versichert nur solche DN einzusetzen welche über die erforderlichen Bewilligungen (Ausländerbeschäftigungsgesetz)verfügen.

 

Änderungen des Vertrages bedürfen der Schriftform. Mündliche Nebenabreden wurden nicht getroffen."

 

Dazu nahm das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck mit Schreiben vom 31.1.2011 wie folgt Stellung:

 

"Zu den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten teilt das Finanzamt Gmunden Vöcklabruck folgendes mit:

 

Der Beschuldigte führt an, dass es richtig sei, dass an der Adresse O, T, Umbauarbeiten durch verschiedene Professionisten vorge­nommen wurden.

 

Die Eigentümerin des umgebauten Objekts sei Frau I K. Nachdem Frau K in Andorra wohnhaft sei, habe sie ihren Neffen, Dr. J K (respektive seine Firma K B GmbH) darum ersucht, die Bauherrenaufträge an die verschiedenen Professionisten in ihrem Namen zu erteilen.

 

Die Firma K B GmbH sei eine reine Beteiligungsgesellschaft und habe lediglich im Vollmachtsnahmen für die Bauherrin die verschiedenen Professionisten beauftragt. Eine weitere Aufgabe oder Auftrag habe die Firma K B GmbH beim Bauvorhaben von Frau K nicht gehabt.

 

Die Aufträge seien von der Bauherrin jeweils an befugte Fachfirmen vergeben worden.

 

Vor Beginn der Umbauarbeiten habe die Bauherrin die Firma V Bau D S.R.L. mit Sitz in R mit der selbständigen Durchführung von Entrümpelungsarbeiten beauftragt.

 

Es entziehe sich der Kenntnis der Bauherrin sowie auch der Firma K B GmbH und dessen Geschäftsführer, ob tatsächlich im Zeitraum 09.08.2010 bis 11.08.2010 die Personen G-G-A C, F F, I P und V P für die Firma V Bau D S.R.L. auf der Baustelle mit Entrümpelungsarbeiten beschäftigt waren. Fest stehe, dass die Entrümpelungsarbeiten auftragsgemäß für die Bauherrin verrichtet worden sein.

 

Selbst wenn die Behörde nach wie vor der K B GmbH als bloß der bevollmächtigter Beauftragter der Bauherrin einen Verstoß gegen das AuslBG vorwerfen wolle, so sei dem zu erwidern, dass weder der K B GmbH noch der Bauherrin eine Überwachungs- und Kontrollbefugnis über die Firma V oder deren Mitarbeiter zukam.

 

Die Bauherrin habe sich vertraglich die Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG durch die Firma V Bau D S.R.L. zusichern lassen und habe sich zu Recht auf die Einhaltung verlassen dürfen. Eine Pflichtwidrigkeit im Sinne der Bestimmungen des AuslBG könne nicht vorgeworfen werden.

 

Auch habe sich die Bauherrin die Formulare E101 und die Arbeitsverträge der rum. StA vorweisen lassen.

Die Firma V Bau D S.R.L. habe der Bauherrin volle Gewähr für die von ihr zu verrichtenden Arbeiten zu leisten gehabt. So hätte die Firma V Bau D S.R.L. auch für allfällige Beschädigungen im Rahmen der Entrümpelungsarbeiten Schadenersatz leisten müssen. Sämtliches Werkzeug sei von der V Bau D S.R.L. beigestellt worden. Mangels Besitzes von Werkzeug sowie geeigneten Entrümpelungsutensilien sowie Entrümpelungs­fahrzeugen sei es der Bauherrin sowie der K B GmbH schon tatsächlich gar nicht möglich gewesen, etwaige Beistellung zu leisten. Aus diesem Grund sei auch darauf geachtet worden, diesen Umstand werkvertraglich festzuhalten, um Streitigkeiten und gerichtliche Auseinandersetzungen mit der Firma V zu vermeiden.

 

Die vorab genannten Arbeitnehmer der Firma V seien weder der Bauherrin noch der Firma K bis dato namentlich bekannt gewesen, noch seien diese jemals sozialversicherungsrechtlich oder arbeitsrechtlich bei der Bauherrin oder der K beschäftigt gewesen. Die Bauherrin und die von ihr beauftragte Bevollmächtigte K seien für die gegenständlichen Arbeiter nicht verantwortlich gewesen. Es habe auch nicht die Möglichkeit bestanden, der Firma V Vorgaben zu machen, etwa z.B. eine bestimmte Anzahl von Mitarbeitern anzufordern.

 

Die Firma V sei dirket von der Bauherrin mit der Durchführung von Entrümpelungsarbeiten beauftragt worden. Bei den Mitarbeitern der Firma V handle es sich um betriebsentsandte Ausländer, die bei der Firma V beschäftigt seien und für diese in Erfüllung des Werkvertrages zwischen der Firma V und der Bauherrin tätig wurden. Ein Verstoß gegen das AuslBG seitens der Bauherrin oder der Firma K liege nicht vor.

 

Es liege ein einfacher Auftrag der Bauherrin an die Firma V vor, auf Basis dessen die Firma V mit eigenen Arbeitern und eigenem Werkzeug und Material eine klar abgrenzbare Arbeit auszuführen hatte.

 

Weder die Bauherrin, noch die von dieser beauftragte Bevollmächtigte, Firma K, hätten eine Übertretung des AuslBG zu vertreten. Eine Strafbarkeit sei daher nicht gegeben.

 

Dem ist entgegenzuhalten, dass von den Organen der Abgabenbehörde zu keiner Zeit behauptet wurde, dass die gegenständlichen rum. StA Dienstnehmer der Firma K bzw. von Frau K waren. Es wurde diesbezüglich auch keine Übertretung gem. § 3 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit a AuslBG bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde angezeigt. Wie auch vom Beschuldigten in seiner Rechtfertigung angeführt handelt es sich viel mehr um die Beschäftigung ausl. StA eines ausl. Arbeitgebers ohne Betriebssitz im Bundesgebiet, welche im Inland Tätigkeiten durchführen.

 

Für ein diesbezügliches Auftragsverhältnis hat der Gesetzgeber in § 18 Abs. 1 AuslBG folgendes nomiert:

Ausländer, die von einem ausl. Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im Folgenden nichts anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

 

Es wird jedoch hierbei darauf hingewiesen, dass die gegenständlichen rum. StA zum Zeitpunkt der Kontrolle mit Renovierungsarbeiten (Trockenbau-, Maler-, sowie weitere Hilfsarbeiten) auf der Baustelle tätig waren. Da für den Bau- und Baunebenbereich jedoch keine Entsendebewilligung möglich ist, hätten die Dienstnehmer der Firma V jedenfalls eine Beschäftigungsbewilligung für die von ihnen durchgeführten Tätigkeiten auf der Baustelle in T benötigt.

 

Es wurde folglicherweise bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde der Straftatbestand des § 18 Abs. 1 iVm § 28 Abs. 1 Z 1 lit, b AuslBG angezeigt.

 

Der Unterschied zwischen den Strafdrohungen nach § 28 Abs. 1 Z 1 lit a und lit b AuslBG liegt darin, dass gem. lit a das 'Beschäftigen' von Ausländern, in lit b hingegen das bloße 'Inanspruchnehmen' von Arbeitsleistungen betriebsent­sandter Ausländer ohne ein zwischen einem inländischen Unternehmer und den Ausländern bestehendes Beschäftigungsverhältnis unter Strafe gestellt wird. Die Arbeitsleistung eines 'betriebsentsandten Ausländers' in diesem Sinne nimmt derjenige 'in Anspruch', zur Erfüllung dessen Werkes oder Auftrages die Arbeitsleistungen der vom ausl. Arbeitgeber beschäftigten Ausländer dienen. Dies ist dann der Fall, wenn der Einsatz 'betriebsentsandter Ausländer' als Erfüllungsgehilfen ihres ausl. Arbeitgebers erfolgt, um dessen Verpflichtung aus einem Werkvertrag gegenüber dem inl. Besteller zu erfüllen.

 

Entgegen den Angaben des Beschuldigten und den Inhalt des Werkvertrages, wonach die rum. StA Entrümpelungsarbeiten durchführen, wird darauf hingewiesen, dass von den Kontrollorganen alle rum. StA bei Bau- und Bauhilfsarbeiten angetroffen wurde. Auch gab R I V, welcher lt. eigenen Angaben der Sohn von I V (Firmeninhaber) ist, gegenüber den Kontrollorganen an, dass er und die rum. StA auf der Baustelle in T Renovierungsarbeiten durchführen. Von Entrümpelungsarbeiten war auch seinerseits keine Rede.

 

Wenn vom Beschuldigten vorgebracht wird, dass es sich der Kenntnis der Bauherrin sowie auch der Firma K B GmbH und dessen Geschäftführer entziehen würde, ob tatsächlich im Zeitraum von 09.08.2010 bis 11.08.2010 die rum. StA auf der Baustelle mit Entrümpelungsarbeiten beschäftigt waren, so wird dem entgegengehalten, dass Dr. J K (Gesellschafter der Firma K) während der Kontrolle ebenfalls auf der Baustelle anwesend war.

 

Betreffend der weiteren Feststellungen wird nochmals auf bereits vorangegangenen Strafantrag verwiesen. Hierbei wurde von keinem der Beteiligten Personen erwähnt, dass ein Werkvertrag zwischen Frau K und der Firma V abgeschlossen wurde. Vielmehr geht aus den Angaben von Hrn. F (D V- und Bau GmbH) sowie auch aus den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten hervor, dass die K B GmbH von der Bauherrin damit beauftragt wurde, die Bauherrenaufträge an die verschiedenen Professionisten in ihrem Namen zu erteilen. Demnach wurde aus Sicht der Abgabenbehörde auch der Vertrag mit der Firma V von der Firma K erteilt. Ob die K B GmbH eine reine Beteiligungsgesellschaft und somit lediglich im Vollmachtsnamen für die Bauherrin die Firma V beauftragt hat ist somit für die gegenständliche Verwaltungsübertretung nicht relevant. Tatsache ist jedoch, dass seitens der Firma K die Firma V beauftragt wurde.

 

Bei den Rechtfertigungsangaben des Beschuldigten handelt es sich somit lediglich um Schutzbehauptungen, die nicht dazu geeignet sind, den Vorwurf der illegalen Beschäftigung zu entkräften."

 

4. In der öffentlichen mündlichen Verhandlung sagte der Zeuge F aus, er sei damals Geschäftsführer der Firma D gewesen, einer Spezialgründung für die Sanierung des Hauses V (vormals: Pensionsversicherung), welches K gekauft habe. Der Zeuge habe Ks Vorschlag, diese Funktion zu übernehmen, aus finanziellen Gründen akzeptiert. Die Gesellschaft habe weder ein Büro noch Personal gehabt. Die (wie der Zeuge später sagte: ohnehin "hypothetische") Geschäftsführertätigkeit habe F von zu Hause aus ausgeübt. Der Zeuge habe "keinen Zugriff zum Geld gehabt". Warum K für jedes größere Bauvorhaben eine Gesellschaft gegründet habe, wisse der Zeuge nicht. Den Bw bzw. dessen Funktionen kenne der Zeuge nicht. Es sei "irgendein Deutscher".

 

In dieser Zeit habe K das gegenständliche Haus in T umbauen wollen. K habe gemeint, der Zeuge solle das machen. Es habe keinen Vertrag zwischen dem Zeugen bzw. dessen damaliger Firma H (H-B-V) gegeben. Der Zeuge sei einfach dem Appell Ks an die Freundschaft gefolgt. Der Zeuge, der damals für K "universal tätig" gewesen und von diesem immer wieder gebeten worden sei, "etwas schnell zu machen", habe hierauf in T "Samstag, Sonntag, Tag und Nacht" manuell gearbeitet. Die Rumänen habe K dem Zeugen beigestellt, von Anfang bis zum Ende. Geld für diese Leistungen habe der Zeuge nie gesehen. K habe gegenüber dem Zeugen 50.000 Euro "ausständig". Da der Zeuge über kein Bargeld verfüge, sei es ihm nicht möglich, K zu klagen. K habe bereits zuvor mit diesen Rumänen an anderen Orten gearbeitet, zB. beim Projekt V.

 

Den Vertrag betreffend das Projekt V, den noch Herr D, sein Vorgänger bei der Firma D, unterschrieben habe, habe der Zeuge "auf Wunsch des Finanzamtes" vorgelegt, "weil ich ja keinen anderen hatte". Genauer gesagt, habe der Zeuge einen Herrn B (von dessen Tochter K glaublich der Firmpate sei) kontaktiert und ihn gebeten, den Vertrag zwischen der Firma D und den Rumänen zu schicken. Der Zeuge habe erst im Nachhinein bemerkt, dass dieser Vertrag gar nicht auf die gegenständliche Baustelle gepasst habe. Damals sei dem Zeugen auch noch gar nicht klar gewesen, wer die Rechnungen für T bekommen würde. Zum Zeitpunkt der Kontaktaufnahme des Finanzamtes mit dem Zeugen habe dieser "ja selber nicht genau gewusst", ob die Firma D etwas mit dieser Baustelle zu tun habe.

 

Für T habe K dem Zeugen die Rumänen beigestellt. Ob die Rumänen auch einen Vertrag mit der Firma K hatten, wisse der Zeuge nicht. K habe dem Zeugen gesagt, zum Arbeitsbeginn würden die Rumänen, die der Zeuge ja bereits kenne, "da" sein. Die Rechnungen für die "Firma V" habe der genannte B aus W (wo die Rumänen gewohnt hätten und wohin die Firma D später ihren Sitz verlegt habe), verfasst. Von den V-Leuten sei niemand in der Lage gewesen, solche Rechnungen zu schreiben.

 

Die Umbauarbeiten im Haus T hätten, abgesehen von Professionistenarbeiten, der Zeuge, der als Zimmermeister ausgebildet sei, mit den Rumänen durchgeführt. Die Rumänen hätten mit Sicherheit nicht nur Entrümpelungsarbeiten geleistet. Zum Zeitpunkt der Kontrolle sei der Zeuge nicht in T gewesen, weil er zuvor die ganze Nacht durchgearbeitet und daher den Schlaf gebraucht habe. Die Kontrolle habe am letzten Arbeitstag stattgefunden. "Wenn K nicht so dumm gewesen wäre und darauf bestanden hätte, dass auch in der Nacht durchgearbeitet wird, hätten sich die Nachbarn nicht aufgeregt und es wäre zu keiner Kontrolle gekommen."

 

Die Professionisten für T habe der Zeuge organisiert. Bei der Beauftragung der Professionisten habe der Zeuge nicht dazu gesagt, wer eigentlich der Auftraggeber sei. Da der Zeuge die Leute gekannt habe, sei es nicht notwendig gewesen, ein Auftragsverhältnis offen zu legen. Für den Zeugen sei es zunächst "egal" gewesen, "welche der Firmen aus dem Bereich K dann tatsächlich bezahle". Schließlich seien die Rechnungen an die Firma K gegangen, mit Ausnahme des Bodenlegers, der sich geweigert habe, eine Rechnung an die Firma D umzuschreiben. Möglicherweise seien auch Rechnungen von Professionisten an die Firma K gegangen.

 

Das Baumaterial für das Objekt T sei über die Firma H, also das Unternehmen des Zeugen, abgerechnet worden. Die Rechnungen habe der Zeuge in der Folge auf Wunsch von K an die Firma K V- und Bau Ges.mbH. gestellt. Der Firmenname leite sich ab von K A und J.

 

K habe auch andere Firmen, z.B. die Firma A L-, V- und B GmbH.

 

Frau K habe die Baustelle in T gelegentlich besucht, sie habe sich aber in die Bautätigkeit nicht eingemischt.

 

5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat darüber erwogen:

 

Betreffend den Sachverhalt ist, zumindest im Zweifel, der Darstellung des Zeugen F zu folgen. Daraus ergibt sich, dass nicht mit der für ein Strafverfahren notwendigen Sicherheit festgestellt werden kann, dass die (Arbeitsleistungen der) Ausländer von der K B GmbH beschäftigt (in Anspruch genommen) wurden.

 

Vielmehr stellt sich die Situation so dar, dass Dr. J K den Zeugen
F für den Umbau des gegenständlichen Hauses engagierte und ihm die gegenständlichen Ausländer zur Mithilfe zuteilte. Die Tatsache, dass die Firma V am 13.09.2010 die in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vorgelegte Rechnung für "diverse Arbeiten" in KW 32 in Höhe von 1.200 Euro an die K B GmbH stellte, stellt im Hinblick auf die Aussage Fs, wonach die Ausländer nicht in der Lage gewesen seien, eine solche Rechnung zu verfassen, kein triftiges Gegenargument gegen die eigentliche Verantwortung Ks für die Beschäftigung der Ausländer dar. Darüber hinaus ist dieses Belastungsindiz völlig entwertet durch die offensichtlich gegebene, völlige Beliebigkeit des Einsatzes "formaler" rechtlicher Konstruktionen durch K, der bei seiner Befragung im Übrigen selbst angegeben hatte, dass die Firma D für die gegenständliche Tätigkeit der Ausländer als Auftraggeber fungiere.

 

Beurteilt man die Situation nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt (§ 2 Abs.4 AuslBG), so erscheint die tatsächliche Verantwortlichkeit Ks wahrscheinlich, jene des Bw dementsprechend nicht gegeben, geschweige denn, ausreichend gesichert.

 

Aus diesen Gründen war spruchgemäß zu entscheiden.

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen  diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

Dr. Ewald Langeder