VwSen-252841/29/BMa/Th

1.2. In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensgangs und der Rechtsgrundlage unter Hinweis auf das Urteil des Landesgerichts Steyr vom 14. September 2010, in dem W R wegen des Vergehens der organisierten Schwarzarbeit nach § 153e Abs.1 Z 1 und 2 StGB verurteilt wurde, im Wesentlichen aus, dass der Bw die angeführten Fremden für unselbständige Tätigkeiten eingesetzt habe. Weil der Bw nicht habe glaubhaft machen können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden treffe, sei auch die subjektive Tatbestandsmäßigkeit erwiesen. Der Bw habe zu seinen Vermögens-, Einkommens- und Familienverhältnissen keine Angaben gemacht. Bei Berücksichtigung der gemäß § 19 VStG relevanten Bemessungsgründe sei die verhängte Strafe dem Unrechtsgehalt der Tat sowie dem Verschulden des Bw angemessen.

1.3. Dagegen brachte der Bw im Wege seiner rechtsfreundlichen Vertretung mit Schreiben vom 3. Mai 2011 rechtzeitig Berufung ein.

1.4. Die Berufung macht die Mangelhaftigkeit des Verfahrens wegen Nichteinvernahme der Zeugin P, mangelhafte Beweiswürdigung und im Hinblick auf das anzuwendende Günstigkeitsprinzip unrichtige rechtliche Beurteilung geltend. Darüber hinaus wird ausgeführt, dass der Beschuldigte zum tatgegenständlichen Zeitpunkt, 28. Juli 2011, weder Gesellschafter noch Geschäftsführer der Firma P P GmbH, FN X, des LG Steyr gewesen sei. Zur Strafhöhe wurde ausgeführt, die Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 VStG würden ebenso vorliegen wie jene des § 20 VStG.

Abschließend wurden die Anträge auf Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung sowie Aufhebung des angefochtenen Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens, in eventu Erteilung einer Ermahnung, gestellt.

2. Mit Schreiben vom 06. Mai 2011 hat die Bezirkshauptfrau von Steyr-Land als belangte Behörde die Berufung samt den bezughabenden Verwaltungsakten dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Weil weder eine primäre Freiheitsstrafe noch eine 2000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, hatte der Unabhängige Verwaltungssenat durch Einzelmitglied zu entscheiden (§ 51c VStG).

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat Einsicht genommen in den vorgelegten Verwaltungsakt der Bezirkshauptmannschaft Steyr-Land und am 16. April 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, die am 16. Mai 2012 fortgesetzt wurde. Zur Verhandlung am
16. April 2012 sind der Bw W R in rechtsfreundlicher Vertretung und ein Vertreter der Legalpartei, des Finanzamts, gekommen. Als Zeugin wurde H P einvernommen.

Zur fortgesetzten Verhandlung am 16. Mai 2012 ist der Rechtsvertreter des Berufungswerbers ebenso wie der Vertreter der Organpartei erschienen. Als Zeuge wurde G R einvernommen.

3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat geht von folgendem rechtlich relevanten Sachverhalt aus:

Der Bw war bis Ende April Inhaber des Einzelunternehmens P W R mit der Geschäftsanschrift B, B H. Die P W R hat das Bauvorhaben B-R übernommen und das Projekt war zum Zeitpunkt der Pensionierung des W R noch nicht abgeschlossen. Aus diesem Grund wurde die P P GmbH mit der handelsrechtlichen Geschäftsführerin H P, der Lebensgefährtin des W R, gegründet (Zeugin P, Seite 11 des Verhandlungsprotokolls vom 16. April 2012). Dies war jedoch nur eine formale Konstruktion, die handelsrechtliche Geschäftsführerin konnte zum Aufgabenbereich der P P GmbH keine Angaben machen (ebendort), es hat keinen Unterschied beim Einsatz der Ausländer gegeben und auch am 28. Juli 2010 ist das Projekt genauso weitergelaufen, wie es vor der Gründung der GmbH abgehandelt worden war (ebendort). Die Anordnungen der Arbeiten erfolgten weiterhin durch den Bw.

Am 28. Juli 2010 hat sich G R mit seinem eigenen PKW auf der Edwardshöhe eingefunden und wurde gemeinsam mit zwei weiteren polnischen Arbeitern, nämlich A Z und M K, von R instruiert, welche Arbeiten an diesem Tag bei der Baustelle B-R zu verrichten seien. Konkret wurde die Arbeitspartie mit Grabungsarbeiten beauftragt, ohne dass für diese Beschäftigung die entsprechenden arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen vorgelegen sind.

Die beiden Polen haben schon seit längerer Zeit mit G R zusammengearbeitet. Dieser kannte sie von mehreren vorangegangenen Baustellen, bei denen die Beauftragung mit der Arbeit immer über den Berufungswerber erfolgt ist. Die Bezahlung an die Arbeiter erfolgte von W R und zwar teilweise durch Überweisung und teilweise in bar. Die Arbeiter haben Stundenaufzeichnungen geführt, die sie W R übergeben haben, und wurden auf Basis dieser Stundenaufzeichnungen von diesem entlohnt.

Die beiden Polen haben die Arbeiten verrichtet, die ihnen von G R aufgetragen wurden. Dieser wiederum hat seine Arbeitsanweisungen von W R erhalten. Jeder der beiden Polen besitzt eine Gewerbeberechtigung für "Verspachteln" (Seite 2 des Abschlussberichts nach § 100 StPO vom 24.06.2010 zum Akt SV96-57-39-210). Das Baumaterial wurde von W R gekauft und zur Verbauung zur Verfügung gestellt.

Die Arbeiter haben keine abgrenzbaren Tätigkeiten verrichtet, sondern im Arbeitsverbund gearbeitet. Die zu erledigende Arbeit wurde am Morgen des Arbeitstages von R der Arbeitspartie vorgegeben. Die Arbeiter sind selbständig zur Baustelle gefahren und haben den Arbeitsauftrag ausgeführt, wobei die Polen unter der Weisung des G R gearbeitet haben.

Der anlässlich der mündlichen Verhandlung am 16. April 2012vorgelegte Werkvertrag vom 1. März 2010, der für alle beschäftigten Polen, also auch für K und Z gleichlautend sein soll, ist nur ein Rahmenvertrag, weil als Leistungsumfang lediglich umschrieben wurde, dass der  Ausländer einen Gewerbeschein für Spachtelarbeiten hat und Arbeiten in diesem Zusammenhang zu einem vorher vereinbarten Fixpreis tätigt. Weiters wird angeführt, dass der (jeweilige) Ausländer für seine Tätigkeit gegenüber dem Auftraggeber (Firma oder Privater) gewährleistungspflichtig ist. Weitere Präzisierungen zur Haftungsfrage oder zur Entlohnung bzw. zur Präzisierung des Werks sind aus dem vorgelegten Schriftstück nicht ersichtlich.

Die Ausländer haben Sozialversicherungsbeiträge selbst entrichtet. Während der gesamten Zeit der Abwicklung der Baustelle "B-R" hat sich durch die Pensionierung des Bw am 01.05.2010 keine Änderung ergeben, so war der Bw weiterhin für die Arbeiten verantwortlich und operativ in der Firma tätig.

Der Bw war Ansprechperson dafür, wenn auf der Baustelle "B-R" Probleme aufgetreten sind.

H P, die laut Angabe des Bw ab der Erklärung über die Errichtung der Gesellschaft vom 29.04.2010 diese geführt hat, wusste über die Tätigkeit der P P GmbH nicht Bescheid.

Das Bauvorhaben B-R wurde zwar formal der P P GmbH zugeordnet, deren handelsrechtliche Geschäftsführerin die Lebensgefährtin des Bw war, tatsächlich wurde es aber weiterhin von W R abgewickelt.

Mit Urteil des LG Steyr vom 14.09.2010, 13 Hv 89/10y, wurde unter anderem auch festgestellt, dass A Z und M K von W R ab Jänner 2006 bis Mitte März 2010 teils eingesetzt und unter anderem auch zur unselbständigen Erwerbstätigkeit vermittelt und damit von diesem beschäftigt wurden.

Der Arbeitseinsatz der Ausländer, der nach Mitte März erfolgte, hat sich von jenem vor diesem Zeitpunkt nicht unterschieden (Zeugin P, Seite 11 des Tonbandprotokolls vom 16. April 2012)

W R hat sich vor Beschäftigung der polnischen Staatsangehörigen deren Gewerberegisterbescheinigung vorlegen lassen, ebenso wie die e-card.

Er hat sich nicht bei der zuständigen Stelle, nämlich beim Finanzamt, erkundigt, ob er die Ausländer für Bauarbeiten einsetzen kann.

3.2. Beweiswürdigend wird ausgeführt, dass die Aussagen des Bw anlässlich der Verhandlung vom 16. April 2012 überwiegend als Schutzbehauptungen zu werten und in wesentlichen Punkten nicht glaubwürdig sind, weil sie zu Gunsten des Bw von den Vernehmungsprotokollen, die im Akt einliegen, abweichen.

Erst nach Vorhalt der entsprechenden Aussagen, die in Widerspruch zum Vorbringen des Bw gestanden sind, hat dieser immer wieder eingelenkt und mitgeteilt, er wisse nicht, was auf der Baustelle vor sich gegangen sei. Diese Aussage wiederum ist im Hinblick auf die Aussage der Zeugin H P unglaubwürdig, weil diese angegeben hat, dass W R weiterhin, auch nach seiner Pensionierung, genauso wie vor diesem Zeitpunkt für die Abwicklung der Baustelle B-R verantwortlich war.

Dass es sich um keine abgegrenzte Tätigkeit der einzelnen Ausländer gehandelt hat, sondern diese im Arbeitsverbund gearbeitet haben, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen R (Seite 3 des Tonbandprotokolls vom 16.05.2012) und

daraus, dass ihnen keine Pläne zur Verfügung gestellt worden sind, die ihren Arbeitsbereich abgegrenzt hätten (Aktenstück 349 des Aktes des LG Steyr, 13 Hv 89 /10y).

Überdies wurde durch den Zeugen G R bestätigt, dass die gesamte Arbeitspartie, also er selbst und die beiden Polen, im Arbeitsverbund gearbeitet haben. Unstrittig ist, dass für die auf der Baustelle "B-R" beschäftigten ausländischen Staatsangehörigen keine arbeitsmarktrechtlichen Bewilligungen vorlagen und diese als Spachtler und für Hilfstätigkeiten sowie für Bauarbeiten allgemein  eingesetzt waren.

Dem Vorbringen des Rechtsvertreters, die Aussage des Zeugen R sei unglaubwürdig, dieser habe die Aussage gemacht, weil er in Konflikt zum Bw stehe, kann deshalb nicht gefolgt werden, weil sich die Aussage des Zeugen in den wesentlichen Punkten mit dem Sachverhalt deckt, der sich aus den als verlesen geltenden Akten ergibt.

Darüber hinaus hat der Zeuge anlässlich der Verhandlung am 16. Mai 2012 einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen.

3.3. In rechtlicher Hinsicht hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:

Weil es sich bei der P W R um ein nicht protokolliertes Einzelunternehmen handelt, ist der Bw für die Einhaltung der Verwaltungsvor­schriften strafrechtlich verantwortlich.

3.3.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF, darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt. 

Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung

a)      in einem Arbeitsverhältnis,

b)      in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,

c)      in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,

d)     nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder

e)       überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 2 Abs.4 2. Satz AuslBG liegt eine Beschäftigung im Sinn des Abs.2 insbesondere auch dann vor, wenn  

1. ein Gesellschafter einer Personengesellschaft zur Erreichung des gemeinsamen Gesellschaftszweckes oder
2. ein Gesellschafter einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einem Geschäftsanteil von weniger als 25 %

Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringt, die typischerweise in einem Arbeitsverhältnis geleistet werden, es sei denn, die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice stellt auf Antrag binnen drei Monaten fest, dass ein wesentlicher Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft durch den Gesellschafter tatsächlich persönlich ausgeübt wird.

Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§ 12) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung - unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt - EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.

3.3.2. In § 2 Abs. 2 AuslBG wurde ein eigener Beschäftigungsbegriff - abweichend vom Sozialversicherungsrecht und Arbeitsvertragsrecht - geschaffen, der vor allem den spezifischen Gegebenheiten und verschiedenen Formen, unter denen Ausländer auf dem Arbeitsmarkt tätig werden können, Rechnung trägt und damit jede Tätigkeit in persönlicher oder wirtschaftlicher Abhängigkeit erfasst, gleichgültig ob es sich um ein Arbeitsverhältnis, um ein arbeitnehmerähnliches Rechtsverhältnis, um ein Ausbildungsverhältnis oder um eine sonstige bloße Tätigkeit in Österreich handelt (VwGH 21.10.1998, Zl. 96/09/0185).

Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG vorliegt, ist gemäß § 2 Abs.4 AuslBG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. In Anwendung dieser Bestimmung hat der Verwaltungsgerichtshof hinsichtlich der Frage, ob die Inanspruchnahme der Arbeitsleistung eines Ausländers als Entgegennahme einer Leistung im Rahmen eines "echten" Werkvertrages oder als Verwendung im Rahmen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses oder die Verwendung überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs.4 Arbeitskräfteüberlassungs­gesetz anzusehen ist, ausgesprochen, dass es für die Qualifikation eines Arbeitsverhältnisses nicht entscheidend ist, in welche zivilrechtliche Form dieses gekleidet ist (VwGH 4.9.2006, Zl. 2006/09/0030 mit Vorjudikatur). Maßgeblich für diese Beurteilung sei vielmehr die Beurteilung sämtlicher Für und Wider eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses der dem konkreten Fall entsprechenden Umstände, die nicht isoliert voneinander gesehen werden dürfen, sondern in einer Gesamtbetrachtung nach Zahl, Stärke und Gewicht zu bewerten sind.

Jede Art von Arbeitsleistung kann Gegenstand eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses sein. Die Rechtsnatur der Vertragsbeziehung zwischen der arbeitnehmerähnlichen Person und dem Arbeitsempfänger ist nicht entscheidend. Arbeitnehmerähnlichkeit ist vor allem darin zu erblicken, dass der "Arbeitnehmerähnliche" in wirtschaftlicher Abhängigkeit und demnach unter ähnlichen wirtschaftlichen und sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer tätig wird. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der Begriff der Beschäftigung durch § 2 Abs.2 AuslBG in der Weise bestimmt, dass die Verwendung in einem Arbeitsverhältnis oder einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis als Beschäftigung gilt. Maßgebend für diese Einordnung in den genannten Beschäftigungsbegriff ist, dass die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird. Dem organisatorischen Aspekt dieser Abhängigkeit kommt maßgebliche Bedeutung zu. Dabei ist, ohne dass alle Kriterien vollständig in jedem konkreten Einzelfall auch verwirklicht sein müssen, in methodischer Hinsicht das Gesamtbild der Tätigkeit dahingehend zu prüfen, ob diese Person durch das konkrete Rechtsverhältnis (in dem sie sich befindet) gehindert ist, ihre Arbeitskraft auch anderweitig für Erwerbszwecke einzusetzen. Einzelne Umstände, die für oder wider ein arbeitnehmerähnliches Verhältnis sprechen, dürfen nicht isoliert, sondern müssen in einer Gesamtbetrachtung bewertet werden (VwGH vom 20.5.1998, 97/09/0241).

Was unter arbeitnehmerähnlichen Verhältnissen zu verstehen ist, ist nach Judikatur und Lehre unumstritten. Aufgrund des in § 2 Abs.4 AuslBG ausdrücklich normierten Grundsatzes der Beurteilung nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt und nicht nach der äußeren Erscheinungsform des Sachverhaltes kommt es auch im Fall eines vorgelegten Werkvertrages zwischen einem Unternehmen und Ausländern nicht darauf an, in welchem Rechtsverhältnis die Vertragsparteien zueinander stehen, sondern auf die Verwendung unter bestimmten Umständen. Arbeitnehmerähnlichkeit ist dadurch gekennzeichnet, dass an sich ein Arbeits-(Vertrags-)Verhältnis nicht vorliegt, d.h. dass die für den Arbeitnehmertypus charakteristischen Merkmale der persönlichen Abhängigkeit zu gering ausgeprägt sind, um daraus ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis ableiten zu können, jedoch in einem gewissen Umfang gegeben sind. Wesen der Arbeitnehmerähnlichkeit ist, dass der Verpflichtete in seiner Entschlussfähigkeit auf ein Minimum beschränkt ist. Es kommt ausschließlich darauf an, ob das konkrete und genau erhobene Gesamtbild der Tätigkeit, die eine Person im Auftrag und für Rechnung eines anderen leistet, so beschaffen ist, dass sich die betreffende Person im Verhältnis zu ihrem Auftraggeber wirtschaftlich in einer ähnlichen Situation befindet, wie dies beim persönlich abhängigen Arbeitnehmer typischerweise der Fall ist.

Die inhaltliche Ausgestaltung der schriftlichen Vereinbarung allein kann die Anwendung der Bestimmungen des AuslBG über das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung nicht beseitigen, vielmehr sind dafür die tatsächlichen Umstände maßgeblich, unter denen der Ausländer verwendet wird (VwGH vom 16.5.2001, 98/09/0353). Das Vorliegen einzelner, auch für einen Werkvertrag sprechender Sachverhaltselemente ist in diesem Sinne nicht ausreichend, wenn sich aus den Gesamtumständen unter Berücksichtigung der jeweiligen wirtschaftlichen Interessenslage Gegenteiliges ergibt (VwGH vom 15.9.2004, 2001/09/0233).

Ein Werkvertrag liegt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Die Verpflichtung aus einem Werkvertrag besteht darin, die genau umrissene Leistung (in der Regel bis zu einem bestimmten Termin) zu erbringen. Das Interesse des Bestellers bzw. die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werkes beurteilt werden können. Mit der Erbringung der Leistung endet das Werkvertragsverhältnis. Eine zwar leistungsbezogene, nicht aber erfolgsbezogene Entlohnung spricht gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Wenn ein dauerndes Bemühen geschuldet wird, das bei Erreichen eines angestrebten "Ziels" auch kein Ende findet, spricht dies ebenfalls gegen einen Werkvertrag (vgl. VwGH 23.5.2007, Zl. 2005/08/0003, 16.10.2008, Zl. 2008/09/0232-3).

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stellt die Vereinbarung über einfache, bloß mengenmäßig bestimmte Arbeiten, die im zeitlichen Arbeitsablauf erbracht werden müssen und der Erfüllung einer vom Auftraggeber übernommenen, zu seinem Betrieb gehörigen vertraglichen Verpflichtung dienen, keinen Werkvertrag, sondern eine Arbeitskräfteüberlassung dar (vgl. VwGH 7.7.1999, Zl. 97/09/0311 - Herstellung einer Vollwärmeschutzfassade, Abrechnung nach Quadratmetern). Im gleichen Sinn äußerte sich der VwGH beispielsweise zur Montage bloß mechanischer Aufzugteile (13.9.1999, Zl. 97/09/0147), zur Herstellung von Durisolmauern (6.5.1999, Zl. 97/09/0174), zu Verputzarbeiten (10.3.1999, Zl. 97/09/0310), zu Innenverputz-Mauer-Arbeiten (10.3.1999, Zl. 98/09/0209), zur Aufstellung von Zwischenwänden (21.10.1998, Zl. 96/09/0183), zur Errichtung von Ziegelmauern (19.12.1996, Zl. 95/09/0198) und zu Verfliesungsarbeiten (6.9.1994, Zl. 93/11/0162). Dies gilt auch dann, wenn Termin- und Leistungsumfang klar definiert sind (vgl. z.B. VwGH 6.9.1994, Zl. 93/11/0162).

3.3.3. Gegen die Vergabe von Subunternehmerleistungen und somit die Erfüllung von Werkverträgen, sondern vielmehr für das Vorliegen einer bewilligungspflichtigen Beschäftigung der ausländischen Staatsangehörigen sprechen im konkreten Fall nachstehende Merkmale:

-         Die Arbeiter wurden als Bauarbeiter des für die Aufstellung eines Fertigteilhauses beauftragten Einzelunternehmers W R eingesetzt;

-         die Ausländer haben die Arbeiten erforderlichenfalls im Arbeitsverbund ausgeführt. Der Bw wurde vom Auftraggeber verständigt, wenn etwas nicht ordnungsgemäß funktioniert hat.

-         Die von den Ausländern zu verrichtenden Arbeiten waren im Vorhinein nicht exakt festgelegt, sie konnten zu erforderlichen Arbeiten herangezogen werden.

-         Es liegen keine konkreten, gewährleistungstauglichen Werkvereinbarungen vor, die Arbeiten der Ausländer bilden einen Teil einer von der P W R geschuldeten Werkleistung.

-         Die Leistungen der Ausländer sind identisch mit gleichartigen Betriebser­gebnissen, welche von der P W R angestrebt werden.

Zwar liegt der Tatzeitpunkt 19. April 2010 außerhalb jenes Zeitraums, über den mit Urteil des LG Steyr vom 14.9.2010 abgesprochen wurde, diesem liegt nämlich nur ein Zeitraum bis Mitte März zugrunde, vom Bw wurden aber weiterhin die in diesem Urteil angeführten Ausländer, nämlich die polnischen Staatsangehörigen Z und K, beschäftigt und das Projekt ist "weitergelaufen, wie es bei der B W R war", es haben sich also keine Änderungen in der Arbeitsorganisation ergeben. Daraus ergibt sich, dass die Art der Beschäftigung der Polen zum Tatzeitpunkt in gleicher Weise erfolgte, wie in jenem über den mit dem genannten Urteil des LG Steyr abgesprochen wurde. 

Daraus ergibt sich, dass die Art der Beschäftigung der Polen zum Tatzeitpunkt in gleicher Weise erfolgte, wie in jenem über den mit dem genannten Urteil des LG Steyr abgesprochen wurde. 

Losgelöst davon hat eine Beurteilung der vorgenannten Kriterien nach dem wahren wirtschaftlichen Gehalt in Anlehnung an die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs zu dem Schluss geführt, dass die Ausländer, unabhängig von der vertraglichen Gestaltung im Innenverhältnis, vom Inhaber des Einzelunternehmens P W R gleichsam wie Arbeitnehmer verwendet wurden. Die Arbeiten wurden nicht klar nach Werkverträgen getrennt ausgeführt, sondern diese wurden erforderlichenfalls im Arbeitsverbund verrichtet. Der Beschäftigte des Bw konnte die Ausländer zu Tätigkeiten, die ausgeführt wurden, heranziehen.

Auch wenn die Ausländer mit eigenen Fahrzeugen zur Baustelle gekommen sind und selbst für das Werkzeug gesorgt haben, so weist dies nicht auf die Entfaltung einer betrieblichen Tätigkeit als selbstständige Subunternehmer hin.

Die behaupteten Werkverträge stellen sich daher als Umgehungs­versuche der Bestimmungen des AuslBG dar, um die in Wahrheit erfolgte Verwendung in einem Arbeitsverhältnis zu verschleiern.

Die Ausländer wurden daher unter ähnlichen sozialen Bedingungen wie ein Arbeitnehmer verwendet, weshalb vom Vorliegen eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses im Sinne des § 2 Abs.2 AuslBG und keiner selbstständigen Tätigkeit der Ausländer auszugehen ist. Die Bestimmung des § 2 Abs.4 AuslBG soll die Umgehung des AuslBG in einem Dienstverhältnis durch Zugrundelegen gesell­schaftlicher Konstruktionen verhindern. Der Hintergrund des Gesetzeszweckes ist es zu verhindern, dass ausländische Arbeitskräfte zu Scheingesellschaftern des Unternehmens gemacht werden, um sie aus dem Geltungsbereich des Ausländer­beschäftigungsgesetzes herauszuhalten. Grundvoraussetzung dafür ist jedoch, dass die Ausländer tatsächlich Arbeitsleistungen für die Gesellschaft erbringen.

Im gegenständlichen Fall erbrachten die Ausländer ihre Arbeitsleistung aufgrund des festgestellten Sachverhalts arbeitnehmerähnlich für den Inhaber des Einzel­unternehmens P W R. Daher wird dem Bw aufgrund seiner Rechtsstellung in diesem Unternehmen die unberechtigte Beschäftigung der im Spruch angeführten Ausländer zur Last gelegt.

Er hat damit das Tatbild des ihm vorgeworfenen Tatbestandes erfüllt.

3.3.4. Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).

Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar. Es genügt daher fahrlässige Tatbegehung. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringung von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht.

Es ist daher zu prüfen, ob sich der Bw entsprechend sorgfältig verhalten hat, um glaubhaft machen zu können, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft:

Für den Arbeitgeber besteht die Verpflichtung, sich gegebenenfalls mit den gesetzlichen Vorschriften des AuslBG vertraut zu machen, denn die verschuldete Unkenntnis einer Vorschrift befreit nicht von Schuld (VwGH 7. Juli 1999, 1997/09/02/81). Der Bw behauptet nicht einmal, dass er bei der zuständigen Behörde entsprechende Auskünfte über die Verwendung der sechs Ausländer unter den festgestellten Voraussetzungen eingeholt hat. Die von ihm eingeholten Feststellungsbescheide befreien ihn ebenso wenig von seinem Verschulden wie die steuerliche Erfassung der Tätigkeit der Ausländer. Aus dem Umstand, dass die Tätigkeit der Ausländer von anderen Behörden als selbstständige Unternehmen anerkannt werden, darf noch nicht der Schluss gezogen werden, dass diese auf der gegenständlichen Baustelle auch im Sinne des AuslBG tätig gewesen seien. Auch der Umstand, dass die Ausländer als Selbstständige beim Finanzamt angemeldet waren, mag den Bw nicht zu entlasten, da es sich bei der steuerrechtlichen Beurteilung der Tätigkeit um eine vollkommen eigenständige Rechtsmaterie handelt, die auch von ihrer Zweckbestimmung, nämlich steuerlichen Gesichtspunkten, mit dem Regelungsinhalt des AuslBG, nämlich dem Schutz des heimischen Arbeitsmarktes, nicht gleichzusetzen ist.

Aus diesem Grund geht die Verantwortung des Bw, wonach er darauf abstellt, er habe die Gewerbeberechtigungen geprüft und sich die e-card vorlegen lassen, ins Leere. Diese Umstände können daher die Pflicht des Bw, eine Auskunft bei der für die Vollziehung des Ausländerbeschäftigungsgesetzes zuständigen Behörden über die Rechtmäßigkeit der Verwendung der Ausländer unter den festgestellten Umständen einzuholen, nicht ersetzen.

Die angelasteten Verwaltungsübertretungen sind dem Bw daher auch in subjektiver Hinsicht vorzuwerfen.

3.3.5. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.

Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, wie dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.

Zur Strafhöhe wurde in der Berufung lediglich ausgeführt, § 20 und 21 VStG seien anzuwenden. Dem ist aber entgegenzuhalten, dass § 20 VStG schon deshalb ausscheidet, weil nicht von einem Überwiegen der Milderungs­gründe gegenüber den Erschwerungsgründen auszugehen ist, denn das bloße Vorliegen der Unbescholtenheit des Bw ist hiefür nicht ausreichend.

Der Nichtfeststellung seiner Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie seiner Sorgepflichten durch die belangte Behörde ist der Bw nicht entgegen getreten. Die Anwendung des § 21 VStG scheidet schon deshalb aus, weil die unberechtigte Beschäftigung der Ausländer nicht als unbedeutend qualifiziert werden kann. Die Verhängung von 2.000 Euro bei einer möglichen Höchststrafe von 10.000 Euro ist dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat des Bw angemessen.

Die Verhängung der Ersatzfreiheitsstrafe von jeweils 36 Stunden, die von der belangten Behörde in Relation der Obergrenze für die Geldstrafe zur Obergrenze für die Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt wurde, begegnet keinen Bedenken.

Die gegenständliche Berufung war daher gemäß § 24 VStG iVm § 66 Abs.4 AVG abzuweisen.

Zum Berufungsvorbringen, soweit es sich auf das Günstigkeitsprinzip bezieht, wonach das Verhalten des Bw nach dem 1.5.2011 nicht mehr strafbar sei, wird auf das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs vom 8. März 2012, B 1003/11-7, B 1004/11-7, verwiesen, wonach zur Strafbarkeit der Beschäftigung von u.a. ungarischen Staatsbürgern ohne Bewilligung nach dem AuslBG ausgesprochen wird, dass § 1 Abs.2 VStG nicht präjudiziell sei, weil das Auslaufen der Über­gangsfrist für die Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit für die am 1. Mai 2004 beigetretenen Mitgliedstaaten und die infolge dessen erfolgte Änderung der Übergangsbestimmungen des AuslBG durch BGBl. I 25/2011, durch welche Staatsbürger dieser Mitgliedstaaten nicht mehr unter das Regime des AuslBG fallen würden, nicht zum Wegfall des Unwerturteils führe, über das zur Zeit seiner Begehung strafbare Verhalten. Die Beschäftigung von Ausländern ohne entsprechende Bewilligung nach dem AuslBG sei weiterhin strafbar und mit der gleichen Strafsanktion bedroht, auch wenn das AuslBG seit einem bestimmten, nach dem strafbaren Verhalten liegenden Zeitpunkt die im konkreten Fall Beschäftigten nicht mehr umfasse und das gleiche strafbare Verhalten in Zukunft nicht mehr gesetzt werden könne. Weiters wurde festgestellt, dass daraus, dass trotz des Umstandes, dass die Strafbarkeit der Beschäftigung ungarischer Staatsangehöriger mit 1. Mai 2011 weggefallen sei, die belangte Behörde nicht von der Verhängung einer Verwaltungsstrafe aufgrund der vor diesem Zeitpunkt begangenen Ver­waltungsübertretung abgesehen habe,  kein Verstoß gegen Art. 7 EMRK abgeleitet werden könne. 

4. Bei diesem Verfahrensergebnis war dem Bw nach § 64 Abs.1 und 2 VStG zusätzlich zum Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde noch ein Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens vor dem Oö. Ver­waltungssenat in Höhe von 20 % der verhängten Strafe vorzuschreiben.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Mag.^a Bergmayr-Mann