Linz, 28.06.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Andrea Panny über die Berufung der Frau x, gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 23. Februar 2012, GZ: SV96-41-2011, wegen Übertretung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), zu Recht erkannt:
I. Der Berufung wird keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis bestätigt.
II. Die Berufungswerberin hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 100 Euro, das sind 20% der verhängten Geldstrafe, zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I.: § 66 Abs.4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idgF iVm §§ 19, 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 (VStG), BGBl. Nr. 52/1991 idgF.
Zu II.: § 64 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen vom 23. Februar 2012, GZ: SV96-41-2011, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) wegen Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a iVm § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG) 1975, BGBl.Nr. 218/1975 idF des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 91/2009 iVm § 20 VStG eine Geldstrafe in Höhe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe in Höhe von 33 Stunden verhängt. Gleichzeitig wurde ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von 50 Euro vorgeschrieben.
Dem Straferkenntnis liegt folgender Tatvorwurf zugrunde:
"Sie haben es als Arbeitgeberin zu verantworten, dass die kroat. StA. x, geb. x, in der Zeit vom 1.3.2011 – 31.5.2011 als gemäß den Vorschriften des ASVG pflichtversicherte Arbeiterin in Ihrem Gartenbaubetrieb im Standort x bzw. x, in einem Arbeitsverhältnis beschäftigt wurde, ohne dass für diese Ausländerin vom Arbeitsmarktservice eine entsprechende Bewilligung nach dem Ausländerbeschäftigungsgesetz ausgestellt worden ist, obwohl ein Arbeitgeber einen Ausländer nur beschäftigen darf, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine 'Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt' oder einen Aufenthaltstitel 'Daueraufenthalt-EG' oder einen Niederlassungsnachweis besitzt."
In der Begründung führt die belangte Behörde unter Wiedergabe des Verfahrensganges und der Rechtsgrundlagen aus, dass der angeführte Sachverhalt von der Bw nicht bestritten wurde, womit für die Behörde der im Spruch angelastete Tatbestand durch die Feststellungen in der Anzeige des Finanzamtes in objektiver – und da keine ausreichenden entschuldbaren Gründe dargelegt wurden – auch in subjektiver Hinsicht als erfüllt anzusehen ist.
Zur verhängten Strafhöhe wird angeführt, dass hinsichtlich der Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse auf die niederschriftlichen Angaben der Bw vom 1. Februar 2012 verwiesen wird. Als strafmildernd wird der Umstand gewertet, dass die Ausländerin durchgehend zur Sozialversicherung gemeldet war und von der verwaltungsbehördlichen Unbescholtenheit ausgegangen wird, zumal im Vorstrafenregister lediglich diverse minderschwere Verkehrsdelikte aufscheinen. Aus diesem Grund war die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung gemäß § 20 VStG gerechtfertigt und deren volle Ausschöpfung vertretbar.
2. Dagegen richtet sich die rechtzeitig von der Bw eingebrachte Berufung vom 2. März 2012. Darin bringt die Bw vor, dass sie – wie auch die Jahre zuvor – alle erforderlichen Papiere ausgefüllt hat und diese Frau x aushändigte, damit diese sie wieder an die Behörde zurückbringen kann. Den erforderlichen Gang zur Bezirkshauptmannschaft habe Frau x erledigt, nicht aber den zum Arbeitsmarktservice. Die Bw habe sich auf Frau x, die seit einigen Jahren diese Behördengänge kennt und bis jetzt auch immer erledigt hat, verlassen und wurde ihr von Frau x auch bestätigt, dass sie die Papiere abgegeben hat. Die Bw ist daher der Meinung, dass die Strafe unberechtigt ist, da man von Frau x verlangen kann, diese Behördengänge selbstständig auszuführen, da sie ja schon etliche Jahre in Österreich beschäftigt war.
3. Mit Schreiben vom 7. März 2011 (2012) legte die belangte Behörde die Berufung samt dem bezughabenden Verwaltungsstrafakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vor. Da keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist dieser zur Entscheidung durch sein nach der Geschäftsverteilung zuständiges Einzelmitglied berufen (§ 51c VStG).
4. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsicht. Weiters wurde der am Verfahren beteiligten Organpartei im Rahmen des Parteiengehörs Gelegenheit gegeben, eine Stellungnahme zur Berufung abzugeben. Das dazu vom Finanzamt Grieskirchen Wels dem Unabhängigen Verwaltungssenat übermittelte Schreiben vom 27. März 2012 wurde der Bw zur Kenntnis gebracht, die dazu keine weitere Stellungnahme abgegeben hat. Da der entscheidungswesentliche Sachverhalt nicht strittig ist, konnte die Durchführung einer mündlichen Berufungsverhandlung gemäß § 51e VStG entfallen.
4.1. Der Unabhängige Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung von folgendem Sachverhalt aus:
Die kroatische Staatsangehörige Frau x, geb. x, arbeitete in der Zeit vom 1. März 2011 bis 31. Mai 2011 in dem von der Bw geführten Gartenbaubetrieb x. Eine arbeitsmarktbehördliche Bewilligung für diese Beschäftigung lag nicht vor, Frau x war jedoch durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet.
Frau x war bereits seit dem Jahr 2007 als Saisonarbeitskraft für die Bw tätig. Da die Bw davon ausging, dass der ausländischen Staatsangehörigen alle erforderlichen Behördengänge inzwischen bekannt sind, händigte sie ihr die erforderlichen arbeitsmarktrechtlichen Dokumente aus und forderte sie auf, diese zum Arbeitsamt zu bringen, was diese jedoch unterlassen hat. Im Zuge einer Krankengeldbeantragung durch Frau x stellte sich heraus, dass diese ohne entsprechende arbeitsmarktbehördliche Genehmigung bei der Bw in der Zeit vom 1. März 2011 bis 31. Mai 2011 beschäftigt war.
4.2. Dieser Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und wurde in dieser Form nicht bestritten.
5. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat erwogen:
5.1. Gemäß § 3 Abs.1 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl. Nr. 218/1975 idgF darf ein Arbeitgeber, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung, eine Zulassung als Schlüsselkraft oder eine Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde, oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" oder einen Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt-EG" oder einen Niederlassungsnachweis besitzt.
Nach § 2 Abs.2 AuslBG gilt als Beschäftigung die Verwendung
a) in einem Arbeitsverhältnis,
b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis,
c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeit nach § 3 Abs.5 leg.cit,
d) nach den Bestimmungen des § 18 leg.cit. oder
überlassener Arbeitskräfte im Sinn des § 3 Abs.4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.
Gemäß § 2 Abs.4 1. Satz AuslBG ist für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs.2 vorliegt, der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.
Nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG begeht, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen, wer entgegen § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§§ 4 und 4c) oder eine Zulassung als Schlüsselkraft (§§ 12 bis 12c) erteilt, noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs.5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§§ 15 und 4c) oder eine "Niederlassungsbewilligung – unbeschränkt" (§ 8 Abs.2 Z3 NAG) oder ein Aufenthaltstitel "Daueraufenthalt – EG" (§ 45 NAG) oder ein Niederlassungsnachweis (§ 24 FrG 1997) ausgestellt wurde; und zwar bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 1.000 Euro bis zu 10.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 2.000 Euro bis zu 20.000 Euro, im Fall der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 4.000 Euro bis zu 50.000 Euro.
5.2. Es ist unbestritten, dass die kroatische Staatsangehörige Frau x in der Zeit vom 1. März 2011 bis 31. Mai 2011 im Gartenbaubetrieb der Bw beschäftigt wurde. Da arbeitsmarktbehördliche Genehmigungen für diese Beschäftigung nicht vorlagen, ist der objektive Tatbestand der gegenständlichen Verwaltungsübertretung als erfüllt zu werten.
5.3. Die Bw bestreitet jedoch ihr Verschulden am Zustandekommen der Tat und weist darauf hin, dass man von Frau x verlangen könne, die Behördengänge selbstständig auszuführen und habe ihr gegenüber Frau x auch bestätigt, dass sie die Unterlagen abgegeben hat.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (Ungehorsamsdelikt).
Die der Bw zur Last gelegte Verwaltungsübertretung nach § 28 Abs.1 Z1 lit.a AuslBG gehört, da zu ihrer Strafbarkeit weder der Eintritt eines Schadens noch einer Gefahr erforderlich ist, zu den sogenannten "Ungehorsamsdelikten", bei denen im Sinn des zweiten Satzes des § 5 Abs.1 VStG der Täter glaubhaft zu machen hat, dass ihn die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften ohne sein Verschulden unmöglich gewesen ist (vgl. VwGH vom 25. Februar 2005, Zl. 2003/09/0158, und die dort wiedergegebene Rechtsprechung). Wenn die Bw dazu vorbringt, dass sie sich darauf habe verlassen können, dass Frau x die erforderlichen Behördengänge selbstständig durchführt, so ist der Bw entgegen zu halten, dass sie als Arbeitgeberin die Verpflichtung trifft, sich vor Inanspruchnahme der Arbeitsleistung der Ausländerin zu vergewissern, dass die entsprechenden Verwaltungsvorschriften eingehalten werden. Der Umstand, dass die Bw davon ausging, dass die Antragspapiere tatsächlich von der Ausländerin beim Arbeitsmarktservice abgegeben wurden, kann nicht zu ihrer Entlastung beitragen. Die Antragstellung alleine reicht nicht aus, vielmehr hätte die ausländische Staatsangehörige von der Bw erst bei Vorliegen der Beschäftigungsbewilligung beschäftigt werden dürfen. Es wäre daher die Bw angehalten gewesen, sich vor der Beschäftigung der Ausländerin zu vergewissern, dass die erforderlichen arbeitsmarktbehördlichen Bewilligungen erteilt wurden. Indem die Bw dieser Verpflichtung nicht nachgekommen ist, trifft sie ein Verschulden am Zustandekommen der gegenständlichen Verwaltungsübertretung und ist ihr zumindest Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
6. Gemäß § 19 Abs.1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat.
Nach § 19 Abs.2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die Bestimmungen der §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides so weit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist. § 19 Abs.1 VStG enthält somit jene objektiven Kriterien, die Grundlage für jede Strafbemessung sind. Darüber hinaus normiert Abs.2 für das ordentliche Verfahren eine Reihe weiterer subjektiver Umstände.
Wie bereits von der belangten Behörde ausgeführt, ist der Umstand, dass die Ausländerin durchgehend zur Sozialversicherung angemeldet war, als Milderungsgrund zu werten. Zwar liegt die absolute verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit bei der Bw nicht vor, jedoch hat sie bisher nicht gegen die einschlägigen Normen hinsichtlich der Beschäftigung von Arbeitnehmer/innen verstoßen. Die belangte Behörde hat bereits von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, die gesetzlich vorgesehene Mindeststrafe von 1.000 Euro durch Anwendung des § 20 VStG aufgrund des Überwiegens der Milderungsgründe über die Erschwerungsgründe auf die Hälfte herab zu setzen, weshalb eine weitere Herabsetzung der verhängten Geldstrafe rechtlich nicht möglich wäre. Aber auch eine Anwendung des § 21 VStG scheidet aus, da die dafür erforderlichen kumulativen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die unberechtigte Beschäftigung dauert nicht nur für einen kurzen Zeitraum, sondern war Frau x über drei Monate ohne Vorliegen einer Bewilligung im Unternehmen der Bw tätig. Zudem ist erkennbar, dass die Bw sehr leichtfertig hinsichtlich der Einhaltung der Bestimmungen des AuslBG handelte, weshalb die von der belangten Behörde verhängte und bereits in vollem gesetzlichen Umfang herabgesetzte Strafe als angemessen und gerechtfertigt anzusehen ist.
Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
7. Da das Straferkenntnis der belangten Behörde vom Unabhängigen Verwaltungssenat zu bestätigen war, war der Berufungswerberin ein Kostenbeitrag zum Verfahren vor der Berufungsbehörde in Höhe von 20 % der verhängten Geldstrafe aufzuerlegen.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Andrea Panny
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