Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-301067/2/WEI/HUE/Ba VwSen-301068/2/WEI/HUE/Ba

Linz, 29.06.2012

 

 

E R K E N N T N I S

 

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Wolfgang Weiß über die Berufungen der 1. T G- und A mbH, W, S, und der 2. R H, V, R, beide vertreten durch Dr. P R, Rechtsanwalt in I, K, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12. Juli 2011, Zl. Pol 96-35-2011, betreffend Beschlagnahme, eingeschränkt auf die Geräte Nr. 1. bis 5., gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) Glücksspielgesetz - GSpG (BGBl Nr. 620/1989, zuletzt geändert mit BGBl I Nr. 111/2010) zu Recht erkannt:

 

 

I.       Die Berufung der Erstberufungswerberin wird als unbegründet abgewiesen und der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass der Spruchpunkt II (Ausschluss der aufschiebenden Wirkung) ersatzlos zu entfallen hat.

 

II.     Die Berufung der Zweitberufungswerberin wird als verspätet zurückgewiesen.

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 24 VStG iVm § 63 Abs 5 und § 66 Abs 4 AVG.

 

 

Entscheidungsgründe:

 

1.1. Mit dem sowohl an die Erstberufungswerberin (im Folgenden: ErstBwin) als auch an die Zweitberufungswerberin (im Folgenden: ZweitBwin) adressierten Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck vom 12. Juli 2011 wurde wie folgt abgesprochen:

 

"Bescheid über eine Beschlagnahme

 

Über die am 21.04.2011 um 21:50 Uhr und um 22:10 Uhr im Lokal ´F-T` in V, S, des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck durchgeführte Beschlagnahme von 7 ua. Glücksspielgeräten ergeht von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck als gem. § 50 Abs. 1 Glücksspielgesetz zuständige Verwaltungsstrafbehörde erster Instanz folgender

 

Spruch:

 

I. Von der Bezirkshauptmannschaft Vöcklabruck wird zur Sicherung der Einziehung die Beschlagnahme der vorläufig beschlagnahmten 7 Glücksspielgeräte mit den nachstehend angeführten Bezeichnungen angeordnet:

 

Finanzamt     Gehäusebezeichnung         Seriennummer     Typenbezeichnung    Versiegelungs-

Gerätenummer                                                                                   plaketten-Nr.

1                 Ambassador            XAR601822       AMBASSADOR B  02178-02181

                   Games Austria

                   Internet Terminal

 

2                 Multi Gaming  Keine               Keine vorhanden   02182-02189

                   System                  vorhanden

 

3                 ´Webak                  Gerät Nr.:         Casino Elegance   02190-02194          Games` Casino         507352             Slim

 

4                 Apollo light              Prod. Nr.:          Apollo World of  02195-02200

                                               10003                Games

 

5                 Webak Games         Geräte-Nr.:        Casino Elegance 06401-06405                                        1002                 Slim

 

6                 Keine vorhanden      0599F00010630 Hunde- und   06406-06411                  (Wettautomat)                                  Pferdewetten

 

7                 Keine vorhanden      0599P00001082  Hunde- und           06412-06418

                                                                         Pferdewetten

 

 

Rechtsgrundlage:

§ 53 Abs. 1 Z. 1 lit. a Glücksspielgesetz – GSpG, BGBl. Nr. 620/1989 i.d.F. BGBL. I. Nr. 73/2010

 

II. Die aufschiebende Wirkung einer rechtzeitig eingebrachten Berufung wird ausgeschlossen.

 

Rechtsgrundlage:

§ 64 Abs. 2 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz – AVG 1991, BGBl. Nr. 51/1991 i.d.g.F."                      

 

1.2. Begründend führt die belangte Behörde dazu aus, dass bei einer von Organen des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am 21.04.2011 um 21.50 Uhr durchgeführten Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz die im Spruch angeführten 7 Spielapparate betriebsbereit und eingeschaltet vorgefunden worden seien. Mit diesen seien seit Jänner 2007 (die Geräte Nr. 6. und 7.) bzw. seit Jänner 2009 (die Geräte Nr. 1. – 5.) wiederholt Glücksspiele durchgeführt worden. Aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne in der Höhe des jeweils Mehrfachen des gewählten Einsatzes bestehe der Verdacht, dass mit den Geräten durch das Veranstalten von verbotenen Ausspielungen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen worden sei, da die dafür erforderliche Konzession des Bundesministeriums für Finanzen nicht vorgelegen sei. Von den kontrollierenden Organen seien die 5 Glücksspielgeräte, der Hunde- und Sportwettenautomat und der Sport- und Pferdewettautomat gem. § 53 Abs 2 GSpG vorläufig beschlagnahmt worden. Die erforderlichen Auskünfte darüber seien von Frau R H als Betreiberin des Lokals den Finanzorganen gegeben worden.

 

Nach Darstellung von Rechtsgrundlagen sei für die Behörde aufgrund des festgestellten Sachverhaltes und der durchgeführten Ermittlungen daher erwiesen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Beschlagnahme vorliegen würden.

 

2. Gegen diesen Beschlagnahmebescheid, der der ErstBwin am 18. Juli 2011 und der ZweitBwin am 15. Juli 2011 zugestellt wurde, richtet sich die rechtsfreundlich eingebrachte und am 1. August 2011 per Fax übermittelte Berufung mit der offensichtlich verfehlten Datierung "23.12.2003", in der die ersatzlose Aufhebung des Beschlagnahmebescheides beantragt wird.

 

2.1. Zur Rechtzeitigkeit der Berufungen:

 

Aus dem aktenkundigen Rückscheinen (RSb) ergibt sich, dass der bekämpfte Bescheid der ErstBwin zu Händen ihres Rechtsvertreters am 18. Juli 2011 und der ZweitBwin am 15. Juli 2011 durch Ersatzzustellung an einen Mitbewohner zugestellt wurde. In der Rechtsmittelbelehrung wurde ausdrücklich auf das Recht hingewiesen, dass gegen diesen Bescheid innerhalb von zwei Wochen ab Zustellung schriftlich oder mündlich bei der belangten Behörde eine Berufung eingebracht werden kann.

 

Gemäß § 66 Abs 4 AVG iVm § 24 VStG ist eine verspätete Berufung zurückzuweisen. Verspätet ist eine Berufung, wenn sie erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist eingebracht wurde.

 

Nach § 63 Abs 5 AVG iVm § 24 VStG ist eine Berufung binnen zwei Wochen bei der Behörde einzubringen, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat. Diese Frist beginnt für jede Partei mit der Zustellung der schriftlichen Ausfertigung, bei mündlicher Verkündung mit dem Tag der Verkündung. Hiebei handelt es sich um eine gesetzliche, nicht verlängerbare Frist.

 

Gemäß § 32 Abs 2 AVG enden u.a. Fristen, die nach Wochen bestimmt sind, mit dem Ablauf desjenigen Tages der letzten Woche, der durch seine Benennung dem Tag entspricht, mit dem die Frist begonnen hat.

 

Nach § 33 Abs 1 und 2 AVG wird u.a. der Beginn wie auch der Lauf einer Frist durch Samstage, Sonn- und Feiertage nicht behindert; fällt das Ende der Frist jedoch auf einen Samstag, Sonntag oder gesetzlichen Feiertag, so ist der nächste Werktag der letzte Tag der Frist.

 

Die Rechtsmittelfrist endete somit bei der ErstBwin am 1. August 2011 und bei der ZweitBwin am 29. Juli 2011. Die mittels Fax vom 1. August 2011 eingebrachte Berufung ist deshalb im Falle der ZweitBwin als verspätet anzusehen, weshalb ihr Rechtsmittel unter Spruchpunkt II. gem. § 24 VStG iVm § 66 Abs 4 AVG als unzulässig zurückzuweisen war.

 

2.2. Die Berufung, welche hinsichtlich der Beschlagnahme der Geräte Nr. 1. bis 5. eingebracht wurde, bringt inhaltlich vor, dass Feststellungen nicht darüber getroffen worden seien, welche Spiele gespielt hätten werden können, wie die Spiele funktioniert hätten oder ob eine Ausspielung stattgefunden habe. Das erstinstanzliche Verfahren sei daher mangelhaft geblieben. Es werde deshalb die zeugenschaftliche Einvernahme aller bei der Kontrolle anwesenden Beamten zum Beweis dafür beantragt, dass mit den gegenständlichen Geräten nicht gegen Bestimmungen des GSpG fortgesetzt oder wiederholt verstoßen werden könne.

 

3.1. Der Oö. Verwaltungssenat hatte im Wesentlichen Rechtsfragen zu beurteilen und konnte den dafür entscheidungswesentlichen Sachverhalt aus der Aktenlage klären. Im Hinblick auf die Erlassung eines verfahrensrechtlichen Bescheides konnte von der Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung gemäß § 51e Abs 4 VStG abgesehen wurde.

 

3.2. Der Oö. Verwaltungssenat geht bei seiner Entscheidung vom folgenden wesentlichen   S a c h v e r h a l t   aus:

 

Der vorliegenden Anzeige vom 24. Mai 2011 ist zu entnehmen, dass Organe der Finanzpolizei des Finanzamtes Gmunden Vöcklabruck am 21. April 2011, 18.40 Uhr, im Lokal "F-T" in V, S, eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz durchführten und folgende Geräte betriebsbereit und funktionsfähig vorgefunden worden:

 

Gerät Nr. 1:

Virtuelle Walzenspiele "Gold of Fire", "Burning Star", "Golden Nugget", "Safe Buster", "Princess of Nile" und "Hot Joker".

 

Gerät Nr. 2:

Virtuelle Walzenspiele "Burning Fruits", "Crazy Bee", "Lucky Seven", "Casino Royal", "Magic Balls II", "Oceans World", "Paris Paris", "Scatterman" und "Speed";

Virtuelles Kartenpokerspiel "Golden Card"

 

Gerät Nr. 3:

Virtuelle Walzenspiele "Neptune´s Pearl", "Mega Jungle", "Bell Scatter" und "Golden Island"

 

Gerät Nr. 4:

Virtuelle Walzenspiele "Super Joker", "Turbo Käfer 2", "Magic Lady", "Treasure Chest", "Magic Book", "Burning Wins", "Scatter Fruits", "Safari Gold", "Joker Lady", "Rolling Joker", "Fire Ball" und "Kronjuwelen";

Virtuelles Zahlenratespiel "Royal Roulette"

 

Gerät Nr. 5:

Virtuelle Walzenspiele "Fruit Star Bonus", "Bell Scatter" und "Mega Jungle"

 

Gerät Nr. 6:

Hunde-, Sport und Pferdewetten

 

Gerät Nr. 7:

Hunde- und Sportwetten

 

Der Spielablauf der gegenständlichen 7 Glücksspielgeräte stellt sich dergestalt dar, dass durch Antippen des entsprechenden Logos am Touch-Screen-Bildschirm oder der Tastenbedienung das gewählte Glücksspiel zur Durchführung aufgerufen werden kann. Den Spielern wurde dadurch keinerlei Möglichkeiten geboten, bewusst Einfluss auf das Zustandekommen gewinnbringender Symbolkombinationen oder Zahlen zu nehmen, sondern hängt die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall ab. Die Spieler konnten nur einen Einsatz und den dazugehörenden Gewinnplan auswählen und die Start-Taste betätigen. Bei dem dadurch ausgelösten Walzen- oder Kartenspiel werden für die Dauer einer Sekunde die am Bildschirm dargestellten Symbole ausgetauscht oder ihre Lage verändert. Die neue Symbolkombination konnte nun einer im Gewinnplan dargestellten Kombination entsprechen, womit ein Gewinn  wäre, oder auch nicht, was mit dem Verlust des Einsatzes verbunden wäre. Bei den Zahlenratespielen wurden Zahlen eingeblendet, die mit den vom Spieler durch Antippen der entsprechenden Bildschirmfelder zuvor ausgewählten Zahlen übereinstimmen konnten oder nicht, wodurch ein Gewinn oder der Verlust des Einsatzes feststand (siehe auch die vorliegende Fotodokumentation).

 

Auf den Geräten Nr. 1. – 5. sind Glücksspiele in Form von Walzenspielen/Kartenpokerspielen und Zahlenratespielen durchgeführt worden, mit denen aufgrund der in Aussicht gestellten Gewinne und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,25 Euro bis 0,50 Euro in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wurde. Auf dem Gerät Nr. 6. sind Glücksspiele in Form von Hunde- und Sportwetten und auf dem Gerät Nr. 7 Glücksspiele in Form von Hunde-, Sport- und Pferdewetten, bei welchen Wetten auf den Ausgang von bereits in der Vergangenheit stattgefunden virtuellen Hunde- oder Pferdewetten erfolgt sind, durchgeführt worden. Mit den dort in Aussicht gestellten Gewinnen und der möglichen Einsätze in der Höhe von mindestens 0,50 Euro bis 1,00 Euro wurde in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen. Die Wiedergabe aufgezeichneter virtueller Rennabläufe stellt eine Abfolge elektronischer Funktionen und nicht eine sportliche Veranstaltung dar.

 

Die ErstBwin hatte seit Jänner 2009 und am 21. April 2011 (Kontrolltag) die Glücksspielgeräte Nr. 1. bis 5. auf eigenes Risiko und auf eigene Gefahr betrieben und damit Glücksspiele mit dem Vorsatz veranstaltet, daraus fortgesetzt Einnahmen zu erzielen. Außerdem hat der Rechtsvertreter der ErstBwin mit Schreiben vom 27. April 2011 mitgeteilt, dass fünf Geräte, die am 21. April 2011 beschlagnahmt wurden, im Eigentum seiner Mandantschaft wären.

 

Die ZweitBwin ist Betreiberin des Lokals "F-T" in V und hat nach eigener Aussage seit Jänner 2007 und am 21. April 2011 die Geräte Nr. 6. und 7.  bzw. seit Jänner 2009 und am 21. April 2011 die Geräte Nr. 1. bis 5. mit dem Vorsatz zugänglich gemacht, fortgesetzt Einnahmen aus der Durchführung dieser Glücksspiele zu erzielen. Die ZweitBwin hat stets dafür gesorgt, dass die Glücksspielgeräte täglich eingeschaltet den Spielern betriebsbereit zur Verfügung gestanden sind, dass den Spielern Auskunft über Fragen im Zusammenhang mit der Gerätebedienung erteilt wurden und der Glücksspielveranstalter (ErstBwin) unverzüglich über eine Fehlfunktion oder eine Glücksspielgerätestörung informiert wurde, dass den Spielern über deren Wunsch die erzielten Gewinne in Form von Bargeld (Geräte Nr. 6. und 7.) ausbezahlt wurden und die ausgefolgten Gewinnbeträge in der Gerätebuchhaltung als Auszahlung verbucht wurden. Eine Auszahlung bei den Geräten Nr. 1. bis 5. habe laut Auskunft der ZweitBwin nicht stattgefunden. Für diese Tätigkeiten sind vom Glücksspielveranstalter monatliche Entschädigungen in der Höhe von 90 Euro (Geräte 1. bis 5.) bzw. 30 % des Einspielergebnisses (Geräte 6. und 7.) gewährt worden.

 

Weiters liegt eine Kopie eines Mietvertrages vor, mit dem die ZweitBwin der ErstBwin eine Aufstellfläche für Automaten im Ausmaß von ca. 6 bis 7 m2 gegen 90 Euro/Automat vermietet.

 

Die Bescheinigungen vom 21. April 2011 über die vorläufige Beschlagnahme nach § 53 Abs 2 GSpG wurde an die vor Ort anwesende ZweitBwin und an die belangte Behörde adressiert. Darin werden die Gerätedaten aufgelistet und es wird festgehalten, dass die Beschlagnahme sicherstellen soll, dass nicht fortgesetzt oder wiederholt gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Weiters wird auf die Folgen der Beschlagnahme hingewiesen und der Eigentümer der Geräte, der Veranstalter und der Inhaber aufgefordert, sich bei der belangten Behörde binnen vier Wochen zu melden, widrigenfalls die Beschlagnahme selbständig erfolgen könne. Zudem wurde darauf hingewiesen, dass die Kassenlade anlässlich der Beschlagnahme im Beisein der ZweitBwin nicht geöffnet wurde, da diese angab, über keinen Schlüssel zu verfügen. Der Kasseninhalt verblieb versiegelt und unkontrolliert in den Geräten. Der Betreiber/Veranstalter der Glücksspielgeräte wurde aufgefordert, den Schlüssel an die Behörde abzuliefern, da widrigenfalls die gewaltsame Eröffnung der Geräte auf Kosten des Betreibers erfolge.

 

4. Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat erwogen:

 

4.1. Hinsichtlich der Zuständigkeit der belangten Behörde ergibt sich aus § 50 Abs 1 GSpG, dass für die Durchführung von Strafverfahren – hierzu zählen auch Beschlagnahmen zum Zweck der Sicherung des Verfalls oder der Einziehung (vgl ua. VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) – in erster Instanz Bezirksverwaltungsbehörden, im örtlichen Wirkungsbereich einer Bundespolizeidirektion diese, und in zweiter Instanz die Unabhängigen Verwaltungssenats gemäß § 51 Abs 1 VStG zuständig sind.

Im vorliegenden Fall wurde die Kontrolle und vorläufige Beschlagnahme von Beamten des Finanzamtes Linz im örtlichen Wirkungsbereich des Bezirkshauptmanns von Linz-Land vorgenommen. Der angefochtene Bescheid wurde daher von der sachlich und örtlich zuständigen Behörde erlassen und sowohl der Bwin als auch dem nach § 51 Abs 5 GSpG iVm § 12 Abs 2 AVOG zuständigen Finanzamt zugestellt.

 

4.2. Mit der Novelle BGBl I Nr. 73/2010 wurde das Glücksspielwesen einem grundsätzlich neuen System unterstellt, und zwar derart, dass neben den dem Monopol des Bundes unterliegenden Ausspielungen in Form von Lotterien und Spielbanken nunmehr auch das für vergleichsweise geringere Einsätze und Gewinne konzipierte sog. "kleine Glücksspiel" mittels Automaten explizit einer Konzessionspflicht unterstellt und damit für zulässig erklärt ist, wobei die darauf bezüglichen Vorschriften vom Landesgesetzgeber zu erlassen sind; hinsichtlich derartiger "Landesausspielungen" besteht sohin (mangels eines entsprechenden Kompetenztatbestandes in Art 12 B-VG) eine ergänzende, inhaltlich allerdings auf jener des Bundes notwendig aufbauende Regelungszuständigkeit der Länder, die jedoch – im Gegensatz zum Verhältnis zwischen Grundsatz- und Ausführungsgesetz gemäß Art 12 B-VG – von Letzteren nicht in Anspruch genommen werden muss, also auch ungenutzt bleiben kann.

 

Im Besonderen gilt nunmehr Folgendes:

 

4.2.1. Gemäß § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG kann die Behörde die Beschlagnahme von Glücksspielautomaten, sonstigen Eingriffsgegenständen und technischen Hilfsmitteln anordnen, und zwar, sowohl wenn der Verfall als auch wenn die Einziehung vorgesehen ist, wenn der Verdacht besteht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen eine oder mehrere Bestimmungen des § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird.

 

Gemäß § 52 Abs 3 letzter Satz GSpG unterliegen Gegenstände, mit deren Hilfe eine verbotene Ausspielung iSd § 2 Abs 4 GSpG durchgeführt oder auf andere Weise in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, sofern sie nicht gemäß § 54 leg.cit. einzuziehen sind, dem Verfall.

 

Nach § 52 Abs 1 Z 1 GSpG begeht derjenige eine Verwaltungsübertretung und ist hierfür mit einer Geldstrafe bis zu 22.000 Euro zu bestrafen, wer zur Teilnahme vom Inland aus verbotene Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG veranstaltet, organisiert, anbietet oder unternehmerisch zugänglich macht oder sich als Unternehmer iSd § 2 Abs 2 GSpG daran beteiligt.

 

Gemäß § 52 Abs 1 Z 6 GSpG begeht ebenso eine Verwaltungsübertretung, wer die Teilnahme an verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 GSpG – insbesondere durch die Vermittlung der Spielteilnahme, das Bereithalten von anderen Eingriffsgegenständen als Glücksspielautomaten oder die unternehmerische Schaltung von Internet-Links – fördert oder ermöglicht.

 

Gemäß § 2 Abs 1 GSpG sind Ausspielungen Glücksspiele (vgl § 1 Abs 1 GSpG: Spiele, bei denen die Entscheidung über das Spielergebnis ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt),

 

1.   die ein Unternehmer veranstaltet, organisiert, anbietet oder zugänglich macht und

2.   bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung in Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz) und

3.   bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder von anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn).

 

Gemäß § 2 Abs 2 Satz 1 GSpG ist Unternehmer, wer selbstständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein. Der Unternehmerbegriff wird im 2. Satz noch wie folgt erweitert:

 

"Wenn von unterschiedlichen Personen in Absprache miteinander Teilleistungen zur Durchführung von Glücksspielen mit vermögenswerten Leistungen im Sinne der Z 2 und 3 des Abs. 1 an einem Ort angeboten werden, so liegt auch dann Unternehmereigenschaft aller an der Durchführung des Glücksspiel unmittelbar beteiligten Personen vor, wenn bei einzelnen von Ihnen die Einnahmenerzielungsabsicht fehlt oder sie an der Veranstaltung, Organisation oder dem Angebot des Glücksspiels nur beteiligt sind."

 

Gemäß § 2 Abs 3 Satz 1 GSpG liegt eine Ausspielung mit Glücksspielautomaten vor, wenn die Entscheidung über das Spielergebnis nicht zentralseitig, sondern durch eine mechanische oder elektronische Vorrichtung im Glücksspielautomaten selbst erfolgt.

 

Gemäß § 2 Abs 4 GSpG sind solche Ausspielungen verboten, für die einerseits eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG nicht erteilt wurde und die andererseits auch nicht iSd § 4 GSpG vom Glücksspielmonopol des Bundes ausgenommen sind.

 

4.2.2. Nach § 4 Abs 2 GSpG unterliegen Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten gemäß § 5 GSpG (unter Einhaltung ordnungspolitischer Mindestanforderungen an Bewilligungswerber sowie besonderer Begleitmaßnahmen) nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes. Dies trifft – soweit im vorliegenden Fall von Interesse – insbesondere dann zu, wenn im Zuge einer Ausspielung in einem Automatensalon (mit mindestens 10 und höchstens 50 Glücksspielautomaten) als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 10 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 10.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, bzw. im Zuge einer Ausspielung im Wege einer Einzelaufstellung als ordnungspolitische Mindestvoraussetzung eine Spielsuchtvorbeugung derart, dass die vermögenswerte Leistung des Spielers höchstens 1 Euro pro Spiel beträgt und der Gewinn 1.000 Euro pro Spiel nicht überschreitet, eingehalten wird (§ 5 Abs 1 Z 1 iVm § 5 Abs 5 lit a Z 1 und 2 bzw. § 5 Abs 5 lit b Z 1 und 2 GSpG).

 

Insgesamt folgt daraus, dass Landesausspielungen mittels Glücksspielautomaten in Automatensalons bzw. im Wege der Einzelaufstellung dann schon von vornherein nicht dem Glücksspielmonopol des Bundes unterliegen, wenn der Höchsteinsatz von 10 Euro bzw. 1 Euro pro Spiel bzw. der Höchstgewinn von 10.000 Euro bzw. 1.000 Euro pro Spiel nicht überschritten wird.

 

4.2.3. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

 

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

 

4.2.4. Das GSpG geht ersichtlich davon aus, dass der Betrieb eines Automatensalons ebenso wie eine Landesausspielung in Form der Einzelaufstellung einer Konzession bzw. Bewilligung bedarf (vgl zBsp § 5 Abs 1 und 8 sowie die §§ 31a und 31b GSpG); es normiert das Verfahren zur Konzessions- bzw. Bewilligungserteilung jedoch nicht unmittelbar selbst, sondern überlässt dessen Regelung den Landesgesetzgebern.

 

Soweit es das Land Oberösterreich betrifft, besteht eine an § 5 GSpG anknüpfende Regelung der Landesausspielungen erst durch das am 4. Mai 2011 kundgemachte Oö. Glücksspielautomatengesetz (LGBl Nr. 35/2011), welches in den §§ 3 ff für die Ausspielung mit Glücksspielautomaten eine Bewilligung durch die Landesregierung vorsieht.

 

4.2.5. Gemäß § 12a Abs 1 GSpG sind elektronische Lotterien Ausspielungen, bei denen die Spielteilnahme unmittelbar durch den Spieler über elektronische Medien erfolgt und die Entscheidung über das Spielergebnis zentralseitig herbeigeführt sowie über elektronische Medien zur Verfügung gestellt wird.

Elektronische Lotterien bzw über Internet betriebene Terminals (Video Lotterie Terminals - VLT) werden im § 12a GSpG näher geregelt. Sie unterliegen dem Glücksspielmonopol und der Konzessionspflicht nach § 14 GSpG und sind nicht von der Ausnahme nach § 4 Abs 2 GSpG für Landesausspielungen mit Glücksspielautomaten erfasst. Für Ausspielungen mit solchen zentralseitig vernetzten Video Lotterie Terminals an ortsfesten öffentlich zugänglichen Betriebsstätten ist überdies nach § 12a Abs 2 GSpG eine Standortbewilligung des Bundesministers für Finanzen (BMF) erforderlich.

Gemäß § 60 Abs 25 GSpG ist die Novelle BGBl I Nr. 73/2010 grundsätzlich am Tag nach ihrer Kundmachung, also am 19. August 2010 – und damit vor dem hier maßgeblichen Zeitpunkt – in Kraft getreten. Nach § 60 Abs 25 Z 1 müssen zum 1. Jänner 2011 bestehende und vom BMF mit Bescheid genehmigte VLT-Outlets (Video Lotterie Terminals) spätestens mit 31. Dezember 2014 dem § 12a GSpG entsprechen; nach § 60 Abs 25 Z 2 GSpG dürfen Glücksspielautomaten, hinsichtlich denen eine aufrechte landesrechtliche Bewilligung bestand, längstens bis zum 31. Dezember 2014 (bzw. in Sonderfällen bis zum 31. Dezember 2015) betrieben werden.

Daher stellt sich in Oberösterreich seit dem 19. August 2010 die Rechtslage so dar, dass Ausspielungen mittels Glücksspielautomaten, hinsichtlich derer weder eine Konzession oder Bewilligung nach dem GSpG, noch eine solche nach dem Oö. Spielapparate- und Wettgesetz (LGBl Nr. 106/2007) iVm § 60 Abs 25 Z 2 GSpG vorliegt, jedenfalls einen Eingriff in das Glücksspielmonopol des Bundes bilden.

Erst diese Anbindung an das Vorliegen einer bundes- bzw. landesgesetzlichen Konzession oder Bewilligung ermöglicht im Ergebnis eine tatsächlich effektive Kontrolle und Feststellung von Monopolverletzungen und war eine wesentliche, mit der Novelle BGBl Nr. I 73/2010 verfolgte Zielsetzung (vgl Erl zur RV, 657 BlgNR, 3).

 

4.3. Die T G- und A GesmbH als ErstBwin ist – unbestritten – als Veranstalterin des gegenständlichen Glücksspiels und als Eigentümerin der  gegenständlichen Glücksspielgeräte Nr. 1. bis 5. anzusehen, weshalb ihr gemäß § 53 Abs 3 GSpG jedenfalls Parteienstellung im Beschlagnahmeverfahren zukommt.

 

4.4. Der Berufungseinwand, es seien keine Feststellungen darüber getroffen worden, welche Spiele gespielt werden konnten und wie diese Spiele funktionieren ist aktenwidrig. Vielmehr gehen diese Angaben aus der Anzeige klar und umfangreich hervor und wurden auch unter Punkt 3.2. dieses Bescheides wiedergegeben.

 

Hinsichtlich des Charakters der verfügbaren virtuellen Walzenspiele ergibt sich aufgrund des dargestellten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs 1 GSpG zu qualifizieren sind. Bei diesen Glücksspielen handelt es sich offensichtlich um Ausspielungen iSd § 2 GSpG: Aufgrund des gegenständlichen Gerätes mit den darauf spielbaren Walzenspielen, bei denen Spieleinsätze zu leisten und Gewinne in Aussicht gestellt sind, war in Ermangelung einer Konzession oder Bewilligung nach dem Glücksspielgesetz von verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 1 iVm Abs 4 GSpG auszugehen.

 

Hinsichtlich des Charakters der an den beschlagnahmten Gegenständen verfügbaren virtuellen Hunde- und Pferderennen ergibt sich aufgrund des unter 3.2. skizzierten Spielablaufes der Verdacht, dass das Spielergebnis ausschließlich vom Zufall abhängt und die Spiele damit als Glücksspiele iSd § 1 Abs. 1 GSpG zu qualifizieren sind.

 

Auch genügt für die Beschlagnahme iSd § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG der entsprechend substanzierte Verdacht, dass mit Glücksspielautomaten oder sonstigen Eingriffsgegenständen, mit denen in das Glücksspielmonopol des Bundes eingegriffen wird, fortgesetzt gegen § 52 Abs 1 GSpG verstoßen wird. Es muss etwa ein begründeter Verdacht von (fortgesetzten) verbotenen Ausspielungen iSd § 2 Abs 4 leg.cit. – konkret deren Veranstaltung, Organisation oder unternehmerische Zugänglichmachung bzw. Beteiligung (§ 52 Abs. 1 Z 1 iVm § 2 Abs 2 leg.cit.) oder die Förderung oder Ermöglichung der Teilnahme an solchen Ausspielungen (§ 52 Abs. 1 Z 6 leg.cit.) – bestehen.

 

Nach den Angaben der ZweitBwin gegenüber der Finanzpolizei wurden die beschlagnahmten Geräte von Gästen bespielt, wobei Gewinne ausbezahlt wurden. Abrechnungen erfolgten über die ErstBwin. Die ErstBwin ist zumindest hinreichend verdächtig, verbotene Ausspielungen veranstaltet zu haben.

 

4.5. Da im Beschlagnahmeverfahren der begründete Verdacht eines fortgesetzten Verstoßes gegen die Verwaltungsstrafbestimmungen iSd § 52 Abs 1 GSpG genügt und im Rahmen des Beschlagnahmeverfahrens "noch keine endgültige und gesicherte rechtliche Beurteilung der Spiele erforderlich" ist (VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223), braucht eine abschließende Beurteilung der Spiele und eine abschließende Klärung, ob das beschlagnahmte Gerät tatsächlich ein Glücksspielautomat oder ein sonstiger Eingriffsgegenstand (zur Ausspielung in Form von elektronischen Lotterien) iSd GSpG ist oder nicht (VwGH 3.07.2009, Zl. 2005/17/0178), im gegenständlichen Beschlagnahmeverfahren – anders als in einem Straferkenntnis – (noch) nicht getroffen zu werden.

 

Auch die genaue rechtliche Qualifikation der Stellung der Erstberufungswerberin  in Bezug auf die strafbare Handlung, auf die sich der Verdacht bezieht, ist noch nicht von Bedeutung (VwGH 10.5.2010, Zl. 2009/17/0202). So ist unter Zugrundelegung der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zu § 52 Abs 1 Z 1 iVm § 53 Abs 1 Z 1 lit a) GSpG nicht ausschlaggebend, ob die Erstberufungswerberin  selbst Veranstalterin der entgegen dem Glücksspielgesetz betriebenen Glücksspiele ist oder nur als Inhaberin des Geräts eine Verwaltungsübertretung nach dem Glücksspielgesetz zu verantworten hat. Ausschlaggebend ist lediglich der Verdacht eines Verstoßes gegen das Glücksspielgesetz. Unerheblich ist es auch, ob der Eigentümer der Geräte eine Übertretung des Glücksspielgesetzes zu verantworten hat.

 

4.6. Zum Ausschluss der aufschiebenden Wirkung im Spruchpunkt II:

 

Die belangte Behörde hat zunächst verkannt, dass ein Ausschluss der aufschiebenden Wirkung nach § 64 Abs 2 AVG insofern unzulässig ist, als diese Bestimmung gemäß § 24 VStG im Verwaltungsstrafverfahren – und das Beschlagnahmeverfahren ist als solches zu werten – nicht anzuwenden ist.

 

§ 53 GSpG stellt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes eine von § 39 VStG abweichende Regelung dar (VwGH 3.07.2009, Zl. 2005/17/0178; VwGH 3.07.2009, Zl. 2009/17/0065). Dies bedeutet allerdings keineswegs, dass die Verfahrensbestimmung des § 39 Abs 6 VStG - das Ex-lege-Fehlen der aufschiebenden Wirkung einer Berufung gegen die Beschlagnahme - nicht auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG anzuwenden wäre. Denn diesbezüglich hat der Materiengesetzgeber eben keine vom § 39 Abs 6 VStG abweichende Regelung geschaffen. Diese wäre im Übrigen auch nicht "zur Regelung des Gegenstandes erforderlich" iSd Art 11 Abs 2 B-VG, sondern würde vielmehr den Zweck der Beschlagnahme nach § 53 GSpG (als vorläufige Sicherungsmaßnahme im Strafverfahren) naturgemäß vollkommen unterlaufen.

 

Da somit gemäß dem § 39 Abs 6 VStG, der auch im Beschlagnahmeverfahren nach dem GSpG Anwendung findet, einer Berufung ex lege keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist darüber weder im Spruch des erstbehördlichen Beschlagnahmebescheides gesondert abzusprechen, noch bedarf es einer Interessenabwägung iSd § 64 Abs 2 AVG.

 

5. Im Ergebnis lag und liegt auch noch zum Zeitpunkt der Berufungsentscheidung (vgl VwGH 26.01.2009, Zl. 2005/17/0223) ein hinreichend begründeter Verdacht des Eingriffes in das Glücksspielmonopol im gegenständlichen Fall vor. Die Beschlagnahme der im angefochtenen Bescheid näher bezeichneten Glücksspielgeräte war daher rechtmäßig und die Berufung im Spruchpunkt I. als unbegründet abzuweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss - von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen - jeweils durch einen Rechtsanwalt eingebracht werden.  Für jede dieser Beschwerden ist eine Gebühr von 220 Euro zu entrichten.

Dr. W e i ß

 

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