Linz, 06.07.2012
E r k e n n t n i s
Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch das Mitglied Dr. Ilse Klempt über die Berufung des Herrn x, vertreten durch Rechtsanwälte Dr. x, Dr. x, Mag. x, x, gegen das Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 27. Oktober 2011, GZ. 37377/2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach der Gewerbeordnung 1994 nach öffentlicher mündlicher Verhandlung am 11. Jänner 2012 zu Recht erkannt:
I: Der Berufung wird hinsichtlich der Schuld nicht stattgegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, dass im Spruch die Wortfolgen
- "als Mitglied (Gesellschafter) der x"
- "von der x"
- "weiters wurden gebrannte alkoholische Getränke (Jägermeister) zum Verkauf angeboten."
- "Da eine GesBR nicht gewerberechtsfähig ist, kann eine Gewerbeausübung in Bezug auf eine derartige Erwerbsgesellschaft nicht dieser, sondern nur unmittelbar ihren Mitgliedern zugerechnet werden. Es benötigt daher jedes Mitglied eine eigene Gewerbeberechtigung (VwGH, 11.4.1980, 2161/78)" zu entfallen haben und anstelle "das reglementierte Gastgewerbe im Sinne des § 94 Z. 26 GewO" die Wortfolge "das Gastgewerbe im Sinne des 111 Abs. 2 Z. 3 GewO" zu treten hat.
- Hinsichtlich der Strafe wird der Berufung dahingehend Folge gegeben, als die Geldstrafe auf 300 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit die Ersatzfreiheitsstrafe auf 36 Stunden herabgesetzt wird.
Die verletzte Rechtsvorschrift im Sinne des § 44 a Z. 2 VStG hat zu lauten: "§§ 1 Abs. 2 und 4, 111 Abs. 2 Z. 3 und 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994". Die Strafnorm im Sinn des § 44a Z. 3 VStG hat zu lauten: "§ 366 Abs. 1 Einleitung GewO 1994".
II. Der Berufungswerber hat einen Kostenbeitrag zum Verfahren erster Instanz in der Höhe von 10 % der verhängten Geldstrafe, das sind 30 Euro, zu leisten. Zum Verfahren vor dem OÖ. Verwaltungssenat ist kein Kostenbeitrag zu leisten.
Rechtsgrundlagen:
Zu I: § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 – AVG iVm §§ 24, 5, 19 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG
Zu II: § 64 und 65 VStG.
Entscheidungsgründe:
1. Mit Straferkenntnis des Bürgermeisters der Stadt Linz vom 27.10.2011, wurde über den Berufungswerber eine Geldstrafe von 500 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzfreiheitsstrafe von 47 Stunden, wegen einer Verwaltungsübertretung gemäß §§ 1 Abs. 2 und 4 iVm. § 94 Z. 26 und § 339 Abs. 1 Gewerbeordnung (GewO) 1994 verhängt, weil er als Mitglied (Gesellschafter) der x folgende Verwaltungsübertretung zu verantworten hat: Im Zuge von Kontrollen durch Organe des Magistrates Linz, Erhebungsdienst am 02.07.2011 und 08.07.2011 sowie Organe des Finanzamtes Linz am 19.08.2011 wurde festgestellt, dass von der x im Gastgewerbebetrieb „x" Standort x das reglementierte Gastgewerbe im Sinne des § 94 Z. 26 GewO ausgeübt wird. Im Zeitpunkt der Kontrolle befanden sich Gäste im Lokal, an welche Speisen verabreicht wurden. Weiters wurden gebrannte alkoholische Getränke (Jägermeister) zum Verkauf angeboten.
Da eine GesBR nicht gewerberechtsfähig ist, kann eine Gewerbeausübung in Bezug auf eine derartige Erwerbsgesellschaft nicht dieser, sondern nur unmittelbar ihren Mitgliedern zugerechnet werden. Es benötigt daher jedes Mitglied eine eigene Gewerbeberechtigung (VwGH, 11.4.1980, 2161/78).
Indem der Beschuldigte über keine eigene Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe verfügt wurde von diesem zumindest von 02.07.2011 bis 19.08.2011 auf eigene Rechnung und Gefahr in Ertragsabsicht das Gastgewerbe unbefugt ausgeübt.
2. Dagegen wurde fristgerecht Berufung eingebracht und die Aufhebung des Straferkenntnisses und Einstellung des Strafverfahrens beantragt. Begründend wurde ausgeführt, dass eine "x" nicht existiere. Zu den Kontrollzeitpunkten habe nicht der Berufungswerber, sondern ausschließlich die Gesellschafterin x das Gastgewerbe betrieben, welche zu diesen Zeitpunkten auch über die entsprechende Gewerbeberechtigung verfügte. Es bestünden keine Beweisergebnisse, dass der Beschuldigte sich zu dem genannten Zeitpunkt bzw. im Zeitraum von 2.7. bis zum 19.8.2011 aktiv als Gesellschafter einer GesBR beteiligt habe, die das Gastgewerbe am inkriminierten Tatort betrieben habe. Die x habe nie eigene Mitarbeiter beschäftigt. Der Beschuldigte habe sich vor Aufnahme seiner gewerblichen Tätigkeit beim Steuerberater, bei der Wirtschaftskammer und auch beim Finanzamt erkundigt, ob er eine Gewerbeberechtigung benötige. Es sei ihm stets von allen genannten Stellen zugesichert worden, dass er keine eigene (zusätzliche) Gewerbeberechtigung benötige, zumal bereits eine Gewerbeberechtigung lautend auf x für den Gewerbebetrieb "x" mit Standort in x, vorhanden sei. Der Beschuldigte habe sich somit bei allen ihm zumutbaren öffentlichen Stellen nach der Rechtslage erkundigt, zumal er stets gewillt gewesen sei und nach wie vor gewillt sei, seinen Verpflichtungen als Gastgewerbetreibender nachzukommen. Nach Erörterung der Rechtslage mit seinem Rechtsvertreter und Kenntniserlangung der Tatsache, dass er eine eigene Gewerbeberechtigung im Rahmen der GesBR benötige, habe der Beschuldigte – mit Wirkung per 27.9.2011 das freie Gastgewerbe angemeldet. Hätte er zuvor Kenntnis gehabt, dass eine eigene Gewerbeberechtigung nötig sei, hätte er mit Ausnahme seiner Tätigkeit das Gastgewerbe angemeldet. Es liege daher keinesfalls fahrlässiges Verhalten und daher Verschulden vor. Zur Strafhöhe wurde ein durchschnittliches Nettoeinkommen von 700 Euro monatlich und die Sorgepflicht für die im Studium befindliche Tochter x geltend gemacht.
3. Der Magistrat der Stadt Linz hat die Berufung samt dem bezughabenden Strafakt vorgelegt.
4. Der OÖ. Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Akteneinsichtnahme. Weiters wurden Erhebungen zur Meldung des Berufungswerbers zur gewerblichen Sozialversicherung sowie Auszüge aus dem zentralen Gewerberegister betreffend Frau x und den Berufungswerber eingeholt. Schließlich wurde für den 11. Jänner 2012 eine öffentliche mündliche Verhandlung anberaumt und an diesem Tage durchgeführt. Der Berufungswerber und sein Rechtsvertreter sowie ein Vertreter der belangten Behörde haben an der mündlichen Verhandlung teilgenommen. Weiters wurden die Zeugen x und x als Meldungsleger sowie x und x geladen und einvernommen.
4.1. Im Grunde des durchgeführten Beweisverfahrens steht folgender Sachverhalt als erwiesen fest:
Im Zeitraum vom 2.7.2011 – 19.8.2011 betrieb der Berufungswerber gemeinsam mit seiner Gattin das Gastlokal "x" im Haus x. Es handelt sich dabei um ein Eckhaus zwischen x und x und trägt die von der Bezirksverwaltungsbehörde mit offiziellem Plan vergebene Anschrift "x". Das Lokal "x" hat seinen Eingang vom x. Von der x aus betritt man das Kaffee x und eine Bar. Die Toilette befindet sich in der x und kann dort mitbenutzt werden. Ein Pachtvertrag wurde allein vom Berufungswerber mit dem Gastwirt x als Verpächter abgeschlossen. Der Pachtvertrag ist mit 30.8.2007 datiert. Für das Lokal scheint im Tatzeitraum für den Berufungswerber keine Gewerbeberechtigung auf. Der Berufungswerber hat am 27.9.2011 für das Lokal in der x das freie Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z. 3 GewO angemeldet. Er ist seit 1.1.2005 nach GSVG pflichtversichert und scheint seit 1.9.2011 als gewerblich selbstständiger Erwerbstätiger auf. Seine Gattin x verfügt seit 22.9.2003 über eine Gewerbeberechtigung für das freie Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z. 3 GewO für den Standort x. Der Berufungswerber ist nach seinen Angaben bereits 15 Jahre in diesem Lokal tätig und kennen ihn die Leute des Magistrates Linz. Im Lokal werden Kebab, Dürum, Toast, Bosner, Cheeseburger, sowie Mineralwasser, Bier in Dosen oder Flaschen, nichtalkoholische Getränke sowie Red Bull entgeltlich angeboten. Dies geht aus einer ausgehängten im Lokal befindlichen Preisliste hervor. Weiters sind die Getränke auf Regalen ausgepreist. Auf den Regalen befinden sich auch Fläschchen mit Jägermeister und ist ein Fläschchen mit 1,50 Euro ausgepreist. Sowohl am 2.7.2011 als auch am 8.7.2011 wurden im Lokal der Arbeitnehmer x angetroffen, der am 2.7.2011 beim Salat waschen angetroffen wurde. Zu diesem Zeitpunkt war keine Kundschaft im Lokal. Am 8.7. hat er auch Verkaufstätigkeit verrichtet. Weiters war am 8.7.2011 auch Frau x tätig und sie hat sowohl Kebab zubereitet als auch verkauft. Bei der Kontrolle durch das Finanzamt Linz am 19.8.2011 wurde der Berufungswerber und Frau x, die Schwiegertochter des Berufungswerbers, vor der Ehe x, angetroffen. Sowohl der Berufungswerber als auch Frau x haben Kebabs zubereitet und verkauft. Die Personenblätter wurden jeweils von den genannten Personen ausgefüllt, wobei sowohl der Berufungswerber sich selbst als auch Frau x den Berufungswerber als Chef bezeichnete. Auch x bezeichnete den Berufungswerber als Chef. Die Gattin des Berufungswerbers hingegen war nicht im Geschäft tätig. Sie hat nur Salat vorbereitet, hat aber nicht verkauft. Der Arbeitnehmer x war ab 8.7.2011 bis 21.7.2011 nach ASVG gemeldet. Die im Betrieb tätige Schwiegertochter x war ab 20.8. bis 28.8.2011 nach ASVG gemeldet. Im Kontrollzeitraum bestand für sie keine aufrechte Meldung. Dabei schien für diese Arbeitnehmer als Arbeitgeber sowohl der Berufungswerber als auch seine Gattin auf.
4.2. Diese Feststellungen sind durch die Aussagen der einvernommenen Zeugen sowie durch die im Akt aufliegenden Sozialversicherungsauskünfte und Gewerberegisterauszüge sowie durch die im Akt befindlichen am 19.8.2011 aufgenommenen Fotos erwiesen. An der Richtigkeit der Zeugenaussagen bestehen keine Zweifel. Es können daher diese Aussagen der Entscheidung zugrunde gelegt werden. Dass der Zeuge x zB. keine Jägermeister gesehen hat widerlegt noch nicht die Tatsache, dass tatsächlich Jägermeister gegen Entgelt zum Verkauf angeboten und verabreicht wurde. Dies ist durch ein entsprechendes Foto eindeutig belegt. Dass der Jägermeister konkret mit einem Preis am Regal versehen wurde, bedeutet nach der Lebenserfahrung dass dieses Getränk gegen Entgelt verkauft wird. Eine diesbezügliche Verkaufstätigkeit wurde aber von den Zeugen nicht wahrgenommen. Entsprechende Nachweise liegen daher nicht vor. Hingegen geht aus sämtlichen Zeugenangaben hervor, dass im Lokal der Berufungswerber als Chef auftritt und daher das Gewerbe ausübt, das heißt dass er das Gewerbe betreibt. Dafür spricht auch die sozialversicherungsrechtliche Meldung des Berufungswerbers. Auch wurde der Pachtvertrag nur vom Berufungswerber abgeschlossen.
5. Hierüber hat der Oö. Verwaltungssenat erwogen:
Gemäß § 94 Z. 26 Gewerbeordnung 1994 – GewO 1994 ist das Gastgewerbe ein reglementiertes Gewerbe. Gemäß § 111 Abs. 1 GewO 1994 bedarf es einer Gewerbeberechtigung für das Gastgewerbe (§ 94 Z. 26) für
1. die Beherbergung von Gästen;
2. die Verabreichung von Speisen jeder Art und den Ausschank von Getränken.
Gemäß § 111 Abs. 2 Z. 3 GewO 1994 bedarf es für das Gastgewerbe keiner Gewerbeberechtigung für die Verabreichung von Speisen in einfacher Art und den Ausschank von nichtalkoholischen Getränken und von Bier in handelsüblichen verschlossenen Gefäßen, wenn hierbei nicht mehr als 8 Verabreichungsplätze bereit gestellt werden.
Gemäß § 5 GewO 1994 dürfen Gewerbe, soweit dieses Bundesgesetz hinsichtlich einzelner Gewerbe nicht anderes bestimmt, bei Erfüllung der allgemeinen und der bei einzelnen Gewerben vorgeschriebenen besonderen Voraussetzungen aufgrund der Anmeldung des betreffenden Gewerbes ausgeübt werden. Tätigkeiten im Sinne des § 1 Abs. 1, die nicht als reglementierte Gewerbe (§ 94) oder Teilgewerbe (§ 31) ausdrücklich angeführt sind, sind freie Gewerbe. Unbeschadet allfälliger Ausübungsvorschriften ist für diese kein Befähigungsnachweis zu erbringen.
Gemäß § 366 Abs. 1 Z. 1 GewO 1994 begeht eine Verwaltungsübertretung, die mit Geldstrafe bis zu 3.600 Euro zu bestrafen ist, wer ein Gewerbe ausübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben.
5.2. Aufgrund des festgestellten Sachverhaltes war eine Anmeldung für das freie Gewerbe gemäß § 111 Abs. 2 Z. 3 GewO erforderlich. Eine Gewerbeberechtigung des Berufungswerbers lag im Tatzeitraum nicht vor. Der Berufungswerber hat nicht ein freies Gewerbe angemeldet. Er hat daher tatsächlich ein Gewerbe ausgeübt, ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung erlangt zu haben. Aufgrund der erwiesenen Tatsachen war eindeutig davon auszugehen, dass der Berufungswerber das Gewerbe im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ausgeübt hat. Er hat selbst die gewerbliche Tätigkeit im Lokal ausgeübt, trat gegenüber den Beschäftigten als Chef und Gewerbeinhaber auf und war auch gewerblich sozial versichert.
Ob der Berufungswerber hingegen als Gesellschafter einer GesBR tätig war, ist im Verwaltungsrecht bzw. Verwaltungsstrafrecht nicht relevant. Wie die belangte Behörde bereits richtig ausführte, ist nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Gesellschaft bürgerlichen Rechtes nicht rechtsfähig und daher auch nicht gewerberechtsfähig, sodass eine Gewerbeausübung nicht der Gesellschaft sondern nur den unmittelbar tätigen Mitgliedern zuzurechnen ist. Es wird daher die Gewerbeausübung in Zurechnung der natürlichen Person durchgeführt, sodass die natürliche Person einer Gewerbeberechtigung bedarf, und zwar jede Person, die das Gewerbe tatsächlich ausübt. Es wird daher der Berufungswerber eigenverantwortlich gewerblich tätig und hat daher in Eigenverantwortung die Verwaltungsübertretung zu verantworten. Entsprechend musste auch der Spruch des Straferkenntnisses berichtigt werden.
5.3. Der Berufungswerber hat die Tat aber auch in subjektiver Hinsicht zu verantworten.
Gemäß § 5 Abs.1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Verbot oder bei Nichtbefolgung eines Gebotes dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.
Auch die gegenständliche Verwaltungsübertretung stellt ein Ungehorsamsdelikt dar, wobei zur Strafbarkeit bereits Fahrlässigkeit ausreicht und Fahrlässigkeit im Sinne der zitierten Bestimmungen ohne weiteres anzunehmen ist, sofern vom Berufungswerber kein Entlastungsnachweis erbracht wird.
Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes hat der Bw initiativ alles darzulegen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die "Glaubhaftmachung" nicht aus.
Eine Entlastung ist dem Berufungswerber nicht gelungen. Seine Verantwortung, dass er beim Steuerberater, bei der Wirtschaftskammer und beim Finanzamt nachgefragt hätte, reicht hingegen nicht aus. Nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist dem Beschuldigten als Gewebetreibenden zumutbar, Kenntnis der Verwaltungsvorschriften betreffend die Gewerbeausübung zu haben bzw. sich entsprechende Kenntnis vor der Gewerbeausübung zu verschaffen. Diese Kenntnis darf aber nur bei einer hiefür zuständigen Behörde, das ist die Gewerbebehörde, beschafft werden. Das hingegen der Berufungswerber vor Gewerbeausübung bzw. im Tatzeitraum sich bei der zuständigen Gewerbebehörde erkundigt hätte, führt er nicht aus bzw. führt er keine diesbezüglichen Beweise an. Erst nach der Kontrolle am 8.7.2011 macht der Berufungswerber Kontakte mit dem Magistrat Linz geltend. Eine Gewerbeanmeldung erfolgte allerdings erst im September 2011. Es ist daher seine Rechtsunkenntnis und Unwissenheit nicht unverschuldet. Unkenntnis der Verwaltungsvorschrift, der der Täter zuwider gehandelt hat, entschuldigt aber gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur dann, wenn sie erwiesener Maßen unverschuldet ist. Schon diese Voraussetzung ist daher nicht gegeben. Eine weitere Entlastung wurde hingegen nicht vorgebracht. Es war daher auch zumindest von fahrlässiger Tatbegehung auszugehen.
5.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat (Abs.1).
Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des StGB sinngemäß anzuwenden.
Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.
Laut ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes handelt es sich bei der Strafzumessung innerhalb eines gesetzlichen Strafrahmens um eine Ermessensentscheidung, die nach den Kriterien des § 19 VStG vorzunehmen ist. Die maßgebenden Umstände und Erwägungen für diese Ermessensabwägung sind in der Begründung des Bescheides soweit aufzuzeigen, als dies für die Rechtsverfolgung durch die Parteien des Verwaltungsstrafverfahrens und für die Nachprüfbarkeit des Ermessensaktes erforderlich ist.
Die belangte Behörde legt ihrer Strafbemessung ein geschätztes Nettoeinkommen von monatlich 2.000 Euro und keine Sorgepflichten zugrunde. Mildernd hat sie die Unbescholtenheit des Berufungswerbers, straferschwerend keinen Umstand gewertet. Der Berufungswerber macht einen durchschnittlichen Nettoverdienst von monatlich 700 Euro geltend und gibt die Sorgepflicht für eine Tochter im Studium an. Diese Angaben erscheinen glaubwürdig. Sie sind daher der Strafbemessung zugrunde zu legen. Im Grunde dieser persönlichen Verhältnisse war daher mit einer Strafherabsetzung vorzugehen. Die nunmehr verhängte Geldstrafe war aber erforderlich, um den Berufungswerber zu einem gesetzeskonformen Verhalten anzuleiten. Sie ist im Hinblick auf den gesetzlichen Strafrahmen bis zu 3.600 Euro im untersten Bereich gelegen und nicht überhöht. Sie ist tat- und schuldangemessen. Entsprechend war auch die Ersatzfreiheitsstrafe gemäß § 16 VStG herab zu setzen. Eine weitere Herabsetzung war jedoch nicht gerechtfertigt. Mangels der Voraussetzungen war von einer außerordentlichen Milderung gemäß § 20 VStG nicht Gebrauch zu machen. Auch liegt nicht geringfügiges Verschulden vor, sodass auch nicht mit einem Absehen von der Strafe gemäß § 21 VStG vorzugehen war. Geringfügigkeit des Verschuldens liegt nämlich nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn das tatbildmäßige Verhalten weit hinter dem in der Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt der Tat zurück bleibt.
6. Weil die Berufung hinsichtlich der Strafhöhe Erfolg hatte, entfällt ein Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 65 VStG. Hinsichtlich des Verfahrens erster Instanz ermäßigt sich der Verfahrenskostenbeitrag gemäß § 64 VStG auf 10 % der nunmehr verhängten Geldstrafe, das sind 30 Euro.
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.
Hinweis:
Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.
Dr. Ilse Klempt
Beschlagwortung: Gastgewerbe, Verschulden
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