VwSen-240834/2/MB/WU

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Linz-Land vom 27. Juni 2011, GZ: SanRB96-33-2010, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 250 Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 35 Stunden) samt 25 Euro Kostenbeitrag verhängt.

Die belangte Behörde führt dazu nachfolgend im Wort im Spruch aus:

"Als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma "X" mit Sitz in X, die Inhaberin des Gastronomiebetriebs "X" im Einkaufszentrum "X" ist, haben Sie verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass für den als "X" bezeichneten Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Orts Einkaufszentrum "X" zu folgend genannten Zeiten unter den genannten Umständen nicht dafür Sorge getragen wurde, dass durch die Gäste des Cafes nicht geraucht wird:

1) am 20.03.2010 um 15:28 Uhr wurde von zumindest zwei Personen an den Tischen, die zum Cafe "X" gehören, geraucht. Die Inhaberin hat das Rauchen der Gäste weder unterbunden, noch unterbinden lassen. Vielmehr waren an allen Tischen Aschenbecher aufgestellt;

2) am 06.04.2010 um 11.48 Uhr wurde an etwa zehn Tischen, die zum Cafe "X" gehören, geraucht. Die Inhaberin hat das Rauchen der Gäste weder unterbunden, noch unterbinden lassen. Vielmehr waren an fast allen Tischen Aschenbecher aufgestellt."

Als verletzte Rechtsgrundlagen werden zu den Aufzählungspunkten 1) und 2) die §§ 13 Abs 1 iVm 13c Abs 1 Z 2 und Abs 2 Z 3 und 14 Abs 4 des Tabakgesetzes (TabakG; BGBl Nr. 431/1995, idF BGBl I Nr 120/2008) angeführt.

Als Strafe verhängt die belangte Behörde, ohne zwischen den einzelnen Tatvorwürfen unter den Aufzählungspunkten 1) und 2) zu unterscheiden eine "Gesamtstrafe" von 250 Euro.

Begründend führt die belangte Behörde nach Schilderung des bis dahin durchgeführten Verfahrens und der gesetzlichen Grundlagen – im Wesentlichen aus, dass die "X" Inhaberin der zum Café "X" gehörenden Fläche des vollständig überdachten Einkaufszentrums "X" sei, da die Bezug habenden Tische auf dieser Fläche zum letztgenannten Café gehören und die Herrschaft über den Bereich der Fläche der "X" durch deren Nutzung durch das Café X nach Außen hin in Erscheinung trete. Somit werde der Inhaberbegriff des Tabakgesetzes erfüllt.

Darüber hinaus sei auch die Bw für die Einhaltung der Bestimmungen des Tabakgesetzes verantwortlich, obwohl ein Raum eines öffentlichen Ortes bestehe, da gemäß § 14 Abs. 4 TabakG jemand eine Verwaltungsübertretung begehe, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 TabakG gegen eine der im § 13c Abs. 2 TabakG festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstrafbestimmung mit strengerer Strafe bedroht sei. § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG lege wiederum fest, dass Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 TabakG, für die Einhaltung der Bestimmungen der §§ 12 bis 13b TabakG, also auch für die Einhaltung der Bestimmungen des § 13 TabakG (Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte) Sorge zu tragen haben. Nach § 13c Abs. 2 Z 3 habe jeder Inhaber im Sinne des § 13c Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht werde. § 13c Abs. 1 Z 2, § 13c Abs. 2 Z 3 und § 13 Abs. 1 TabakG seien daher in Verbindung zu lesen und würden festlegen, dass Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes dafür zu sorgen haben, dass in diesen Räumen nicht geraucht werde. § 14 Abs. 4 TabakG sanktioniere daher auch Verstöße gegen § 13 Abs 1 TabakG.

Weiters führt die belangte Behörde aus, dass das "Café X" über keinen räumlich abgegrenzten Betriebsbereich im Einkaufszentrum "X" verfüge und daher entgegen den Ausführungen des Bw im vorgelagerten Verfahren auch die Sonderbestimmungen für Gastronomiebetriebe nicht zur Anwendung kommen können. Eine erforderliche räumliche Abgrenzung im Raum des öffentlichen Ortes fehle insofern gänzlich (S 5 des Straferkenntnisses).

Anschließend folgert die belangte Behörde, dass ein Einkaufszentrum als ein Raum des öffentlichen Ortes im Sinne des § 13 TabakG zu verstehen sei und der Bereich in dem die Tische des "Cafés X" aufgestellt sind, jedenfalls als Raum des öffentlichen Ortes bewertet werden könne. Insofern würden auch die beantragten Beweismittel kein entscheidungserhebliches Beweisthema berühren und seien daher nicht weiter zu verfolgen gewesen.

Im Hinblick auf die im vorgelagerten Verfahren geäußerten Bestimmtheitsbedenken des Bw betreffend die Wendung "dafür Sorge zu tragen" in § 13c Abs. 2 TabakG bringt die belangte Behörde vor, dass damit bestimmte Durchsetzungs- und Bemühungspflichten des Inhabers statuiert werden und entsprechend dem Verfassungsgerichtshof (Erkenntnis vom 1. Oktober 2009, B 776/09) die im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass den Rauchern das Rauchverbot deutlich zur Kenntnis gebracht werde und es sicher zu stellen sei, dass ein allfälliger Raucher, in wissentlicher Missachtung des Rauchverbotes handle.

Hinzutretend führt die belangte Behörde aus, dass neben der Zielrichtung des Rauchverbotes für den Raucher selbst gleichbedeutend und unabhängig die Verantwortung des Inhabers zur Einhaltung dieses Rauchverbotes statuiert werde. Es komme dazu auch nicht zu einer Art Erfolgshaftung.

Mit den vom Bw aufgestellten Aschenbechern auf den Tischen des Cafés "X" im Bereich des Raumes des öffentlichen Ortes des Einkaufszentrums "X" habe der Bw jedenfalls die Durchsetzungs- und Bemühungspflichten im Hinblick auf das absolute Rauchverbot an öffentlichen Orten verletzt. Der Bw habe daher aus den oben angeführten Gründen das Tatbild zweifelsfrei verwirklicht.

Im Hinblick darauf, dass bereits eine Strafverfügungen der belangten Behörde, welche die Bw als Verantwortliche bezeichnen, vorhanden ist, könne dolus eventualis und nicht Fahrlässigkeit auf der subjektiven Tatseite angenommen werden, da die Bw die Verwirklichung des Tatbildes somit ernstlich für möglich gehalten habe und sich damit auch abfand.

Ein Anwendbarkeit des § 21 VStG komme auch nicht in Frage, da die Bw keine Bemühungen unternommen habe, seit Kenntnis der jeweiligen Strafverfügungen (3. Februar 2009) das Rauchen zu unterbinden. Bei vorsätzlichem Verhalten könne das Verschulden nur dann als geringfügig angesehen werden, wenn besondere Umstände bei Begehung der Tat wie z.B.: verminderte Zurechnungsfähigkeit, Unbesonnenheit, drückende Notlage etc. diesen Schluss rechtfertigen würden. Da keine Gründe in diese Richtung gegeben seien, komme § 21 VStG nicht zur Anwendung.

Im Hinblick auf die Strafbemessung gem. § 19 VStG führt die belangte Behörde aus, dass durch das Nichtuntersagen des Rauchens der Gäste, aber auch aus dessen Folge (nämlich das tatsächliche Rauchen von Gästen an den Tischen im Mallbereich), aufgrund der Kundenfrequenz eine negative Breitenwirkung entstehe. Rauchen schädige auf vermeidbare Weise die Gesundheit (was allgemein bekannt und wissenschaftlich hinreichend erwiesen sei). Dies solle gerade durch die Bestimmungen des Tabakgesetzes hintangehalten werden.

Mildernd sei die lange Verfahrensdauer (über 1 Jahr) zu berücksichtigen. Weiters weise die Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land keine verwaltungsstrafrechtlichen Vormerkungen gleichartiger Übertretungen auf. Auch dies sei als strafmildernd zu werten. Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen. Betreffend die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen habe die Bw keine Angaben gemacht, weshalb die Behörde - wie angekündigt - von monatlichen Nettoeinkünften von 3.000,- Euro, einem Vermögen von 70.000,- Euro und keinen Unterhaltspflichten ausgehe.

Die verhängte Strafe erscheine daher als erforderlich um die Bw von weiteren Übertretungen derselben Art abzuhalten

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde die Bw im Weg seiner Rechtsvertretung am 4. Juli 2010 zugestellt. Daraufhin erhob die Bw das Rechtsmittel der Berufung, das am 14. Juli 2010 – und somit rechtzeitig – der Post zur Beförderung übergeben wurde (vgl. § 24 VStG iVm. § 63 Abs. 5 iVm. § 33 Abs. 3 AVG).

Das Straferkenntnis wird darin zur Gänze angefochten und es werden nachfolgende Berufungsgründe von der Bw geltend gemacht:

Die Beschuldigte habe die vorgeworfene strafbare Handlung weder objektiv noch subjektiv begangen, da es sich bei der Mall des Einkaufszentrums X um keinen "öffentlichen Raum" im Sinne des § 13 (1) TabakG handle. Auch treffe nicht zu, dass der Bestandnehmer des Cafés Inhaber des öffentlichen Ortes Einkaufzentrum X sei. Dies sei vielmehr ausschließlich der Betreiber des Einkaufszentrums selbst.

Die Vorschriften des Tabakgesetzes über Gastronomiebetriebe seien zudem lex spezialis gegenüber den allgemeinen Rauchverbotsvorschriften, und wären demnach auf die Bw anwendbar.

Das Straferkenntnis beschreibe auch nicht, wo sich die Tische befinden. Damit sei keine ausreichende Beschreibung enthalten, die nachvollziehen lasse, ob nun Tische im Allgemeinbereich oder Tische im Gastronomiebereich gemeint sind. Damit sei daher das Straferkenntnis wegen der damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsgrundlage unschlüssig.

§ 14 Abs. 4 TabakG sanktioniere überdies nur Verstöße des Inhabers gegen § 13c Abs. 2 TabakG, nicht jedoch auch gegen §13 Abs. 1 TabakG. Da § 13c Abs. 2 TabakG als Sonderbestimmung eines Generaltatbestandes formuliert sei ("insbesondere"), sei eine eigenständige Bestrafung nicht möglich, wenn der Generaltatbestand des § 13c Abs. 1 TabakG im § 14 Abs. 4 TabaG nicht sanktioniert sei.Die Tatsache, dass ein Lokal gegenüber der Mall "offen" sei, könne die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z 1 TabakG auch nicht in Frage stellen. Diese Ausnahme für Gastronomiebetriebe könne auch nicht dadurch beschränkt werden, dass eine bauliche Abtrennung des Betriebes zum Einkaufszentrum vorhanden sein müsse. Eine solche Bestimmung sei dem Tabakgesetz nicht zu entnehmen.

Selbst wenn die vorangegangenen Überlegungen nicht zum Erfolg führen, sei eine Bestrafung auch aus nachfolgenden Gründen unzulässig:

Die Bestimmungen des Tabakgesetzes unterscheiden bei ihren Verbotsvorschriften zwischen dem Rauchverbot in "Räumen eines öffentlichen Ortes" gemäß § 13 Abs. 1 TabakG einerseits und "den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen". Zwischen diesen beiden Deliktsgruppen sei strikt zu differenzieren. Dies habe der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2010, VwSen-240738 in einem Parallelverfahren auch ausdrücklich judiziert, wonach nach der dem TabakG offensichtlich zu Grunde liegenden Konzeption hinsichtlich der Verletzung des Rauchverbotes an außerhalb des eigentlichen Lokals befindlichen Tischen jedenfalls nur eine Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG (öffentlicher Ort), nicht jedoch um eine Bestrafung wegen des Sonderdeliktes des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 und § 13a Z 1 - 4 TabakG (Raum eines Gastgewerbebetriebes) in Frage kommen könne.

Aus diesem Grund habe der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2010, VwSen-2407382 eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt, weil dem Spruch des Straferkenntnisses die erforderliche Konkretisierung fehlte, ob jene Tische, an denen angeblich gegen das Rauchverbot verstoßen wurde, innerhalb oder außerhalb des eigentlichen Lokals aufgestellt waren oder, wenn ein solcher abgeschlossener Lokalbereich nicht existieren würde, die explizite (negative) Feststellung im Spruch des Straferkenntnisses fehlte, dass der Tatort nicht dem Begriff des Raumes im Sinne des § 13a Abs. 1 TabakG erfüllt habe.

In jenem Fall sei der Spruch gleich aufgebaut gewesen, wie im vorliegenden Spruch, weil auch hier der als "X" bezeichnete Bereich des Teiles des Raumes des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum X" definiert wurde. Daraus gehe nicht hervor, ob es sich um einen (allgemeinen) Raum im Sinne des § 13 Abs. 1 TabakG oder ob es - bzw. dass es sich explizit nicht - um einen spezifischen Raum im Sinne des § 13a Abs. 1 TabakG handele.

In der Folge fehle auch eine Konkretisierung, ob sich die Tische innerhalb oder außerhalb des "eigentlichen Lokals" im zuvor angeführten Sinn befanden. Das vorliegende Straferkenntnis versuche zwar, diesem Einwand dadurch entgegen zu treten, dass der "Tatort" als Teil des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum X" qualifiziert wird. Dem stehe aber entgegen, dass es sich bei den Rechtsvorschriften für Gastronomiebetriebe um lex spezialis handele. Das Gesetz unterscheide dahingehend nicht zwischen Gastronomiebetrieben, die von einem "öffentlichen Ort" räumlich abgegrenzt sind und solchen für die das nicht zutrifft.

Auch die Tatsache des Vorhandenseins von Aschenbechern stelle keinen Verstoß gegen das Tabakgesetz dar. Es handele sich bei derartigen Gegenständen allgemein um Behälter für kleine Abfälle, wie z.B. auch Kaugummis, Servietten oder Zahnstocher. Die Zurverfügungstellung von derartigen Behältern für Kleinabfälle sei daher keinesfalls eine Verleitung, Im Gegenteil haben dadurch jene "Raucher" Gelegenheit ihre "letzte" Zigarette zu entsorgen, wenn sie zum Abstellen des Rauchens aufgefordert werden.

Überdies sei der Vorwurf nicht für die Einhaltung eines Rauchverbotes Sorge getragen zu haben, unzutreffend und verwaltungsstrafrechtlich nicht sanktionierbar. Die Bw sei dahingehend nur für den von ihr geleiteten Gastronomiebetrieb

verantwortlich. Sie habe in dieser Funktion gegen keine der in § 13c Abs. 2 TabakG festgelegten Obliegenheiten verstoßen. Der Gesetzgeber habe vielmehr mit keinem Wort darauf hingewiesen, welche konkreten Verhaltensweisen der Inhaber treffen könne und dürfe und wie er reagieren müsse, wenn sich ein Besucher nicht an dieses Rauchverbot hält. Es sei in diesem Zusammenhang vor allem darauf hinzuweisen, dass das primäre Rauchverbot den Raucher selbst treffe, gegen den offensichtlich von der Behörde, aus welchen Gründen auch immer, überhaupt nicht vorgegangen werde. Die Auslegung des Begriffes "Für etwas Sorge zu tragen" sei verwaltungsstrafrechtlich zu unbestimmt. Eine Verwaltungsstraftat setze eine eindeutige Definition des Straftatbestandes voraus, auf die sich der Rechtsunterworfene einstellen können müsse, also konkrete Handlung- oder Unterlassungspflichten. Ein allgemeiner Tatbestand genüge diesem Erfordernis nicht.

In diesem Sinne sei die Bw nicht dafür verantwortlich, dass sich der Gast an das Rauchverbot hält. Dem Gastronomiepersonal würden auch keine polizeilichen Befugnisse zustehen. Es müsse sich das Einschreiten auf eine Aufforderung beschränken. Weitere Sanktionen seien nicht möglich. Es wäre unzulässig, wenn die Behörde auf diese Weise quasi die Sanktionierung von Verwaltungsübertretungen an Privatpersonen delegieren wolle. Auch würde es hierbei zu einer verwaltungsstrafrechtlich unzulässigen Erfolgshaftung für das Verhalten Dritter führen.

Wenn überhaupt, könne es sich zudem nur um ein geringes Verschulden handeln. Auch sei die vorgeworfene Tat ohne Folgen geblieben. Aus dem Akt gehe keinesfalls hervor, dass irgendein "Nichtraucher" sich im Sinne des "Passivraucherschutzes" beeinträchtigt gefühlt habe. Es seien daher die Voraussetzungen des § 21 VstG gegeben. Die verhängten Strafen seien zudem weit überhöht und nicht tat- und schuldangemessen.

Aus all diesen Gründen stellt der Bw daher nachfolgende Anträge:

1.     Eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem UVS anzuberaumen und sodann

2.     der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 27. Juni 2011, SanRB96-33-2010 dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, in eventu gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen, in eventu die Strafe wesentlich herabgesetzt werde.

2.1. Mit Schreiben vom 15. Juli 2011 hat der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land Berufung samt dem gegenständlichen Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Mit 19. Juli 2011 gelangte dieser beim Oö. Verwaltungssenat ein. Es wurde von der belangten Behörde keine Berufungsvorentscheidung getroffen.

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt – vom Bw im Übrigen auch nicht bestritten - zweifelsfrei feststellen ließ, im Verfahren vor der belangten Behörde keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war und nur die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten und gänzlich unstrittigen Sachverhalt aus.

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkten (20. März 2010 und 6. April 2010) geltenden Fassung (in der Folge: TabakG), zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot.

Gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in je-

nen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

3.1.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

3.1.2.1. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber gem. § 14 Abs. 4 TabakG ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

Das in Rede stehende Unternehmen ist Bestandnehmer und damit Inhaber des als Café "X" bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum "X", sodass die Bw iSd § 9 VStG als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Verantwortung gezogen werden kann. Dass die Fläche, worauf die Tathandlungen gesetzt wurden, auf der allgemeinen – vom Betreiber des EKZ's bewirtschafteten – Zone des Einkaufszentrums gelegen ist, vermag den weiten Inhaberbegriff des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 TabakG nicht auszuschließen, da hierfür bloß ein nach außen hin in Erscheinung tretendes Gewahrsamsverhältnis ausreicht. Dass die Tische zum in Rede stehenden Unternehmen zählen wurde insofern auch nicht bestritten. Die Bf ist daher als Inhaberin gem. § 13c Abs. 1 TabakG anzusehen.

Die genauere Zuordnung im Sinne der Z 1 bis 3 des § 13c Abs. 1 TabakG setzt voraus, dass das Zuordnungsobjekt bestimmt wird.

3.1.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl. die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3f und 7f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren (s dazu jüngst VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198).

Das Einkaufszentrum "X" ist für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes.

3.1.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

Das Einkaufszentrum "X" ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).

Bezug nehmend auf Pkt. 3.1.2.1. kann somit hieraus auch geschlossen werden, dass die Bw Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes gem. § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG ist und sie konsequent die Obliegenheit betreffend den Nichtraucherschutz gem. § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG trifft, welche wiederum als verwiesene Norm iSd. Teilblankettes des § 14 Abs. 4 TabakG mit Strafe bedroht wird.

Gelten insofern die Spezialvorschriften für Gastronomiebetriebe gem. §§ 13a f TabakG nicht, so gilt das grundsätzliche Rauchverbot gem. § 13 TabakG.

Wie der Verwaltungsgerichtshof im (ebenfalls einen Gastronomiebetrieb in einem Einkaufszentrum betreffenden) Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, klarstellte, bezieht sich § 13a TabakG "nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind", also in Räumen, die mit einer Tür - außer zum kurzen Durchschreiten - verschlossen sind. Fehlt eine dem entsprechende Abtrennung, so bleibt es bei der Grundregel des § 13 Abs. 1 TabakG, sodass im gesamten Gastronomiebetrieb (als Teil eines öffentlichen Ortes nach § 13 Abs. 1 TabakG) nicht geraucht werden darf. Auch eine – wenn auch leistungsstarke – Lüftungsanlage kann die so geforderte Raumtrennung nicht herbeiführen (s dazu VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198).

Aus den – insofern ebenfalls unbestritten gebliebenen – Feststellungen der belangten Behörde ergibt sich eindeutig, dass das Café "X" gänzlich ohne räumliche Abgrenzung zur Raum des öffentlichen Ortes "X" aufgebaut ist. Insofern gelten, mangels Möglichkeit der Anwendung der Sonderbestimmungen für Gastronomiebetriebe gilt somit für das Café "X" der allgemeine Grundsatz des Rauchverbotes gem. § 13 Abs. 1 TabakG (s dazu auch VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198).

3.1.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen und kontinuierlichen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

Dem an dieser Stelle Rechnung zu tragenden Einwand der Bw, dass selbige nicht dafür verantwortlich sei, dass tatsächlich nicht geraucht wird und insofern der Gesetzgeber eine "unzulässige Erfolgshaftung" für das Verhalten Dritter statuiert, muss mangels Relevanz entgegen getreten werden. Unabhängig davon, dass auch das Verwaltungsstrafrecht im Tatbild für solche etwaig auftretende Fälle die objektive Zurechnung oder den Pflichtwidrigkeitszusammenhag kennt und auch Einschränkungen auf Ebene des Verschuldens gegeben sind, wird eben vom Gesetzgeber in § 14 Abs. 4 TabakG gerade keine "Erfolgshaftung" normiert. Der Gesetzgeber fordert vielmehr, dass eben zusätzlich zum tatsächlich vorhandenem Verstoß gegen das Rauchverbot (maW: welcher sich durch das tatsächliche Rauchen der Gäste manifestiert) ein Verstoß gegen die oben angesprochenen Sorge- und Bemühungspflichten hinzutreten muss. Das Tatbild knüpft somit nicht ausschließlich an den Eintritt des Verstoßes gegen das Rauchverbot durch Dritte an, sondern fordert einen "eigenen" Verstoß der Bw.

Über diesen Einwand hinausgehend hat die Bw in keinem Stadium des Verfahrens darzulegen versucht, dass zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots irgend etwas unternommen wurde; insbesondere hat die Bw auch nicht dargelegt, dass das vor Ort befindliche Personal informiert und angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten sowie keine Aschenbecher auf den Tischen aufzustellen. Die Bw hat insofern überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.

Im Gegenteil: die Bw hat auf mehreren Tischen des Cafés Aschenbecher bereitgehalten. Dies gilt nach allgemeiner Verkehrsauffassung zweifellos als Zeichen dafür, dass an diesen Tischen und in diesem Bereich eines Lokals geraucht werden darf. Diese Sachverhaltsfeststellung wird von der Bw auch nicht bestritten, vielmehr wird lediglich darauf hingewiesen, dass ein Aschenbecher multifunktional eingesetzt werden kann.

3.1.3. Die Bw hatte – im Ergebnis auch von ihr selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihr als handelsrechtliche Geschäftsführerin und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche iSd. § 9 VStG des Inhabers) ihrer Verantwortung unterliegendem, in Gewahrsam genommenen Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, gesetzt.

3.1.3.1. Dass tatsächlich das Rauchverbot am 20. März 2010 um 15:28 Uhr und am 6. April 2010 um 11:48 Uhr dadurch, dass zu ersterem Zeitpunkt zumindest zwei Personen an den Tischen des Cafés und zu letzterem Zeitpunkt zumindest an zehn Tischen des Cafés tatsächlich geraucht haben, verletzt wurde, wird von der Bw ebenso nicht bestritten.

3.1.3.2. Aufgrund des feststehenden Sachverhalts hat die Bw zweifelsfrei das Tatbild verwirklicht.

3.1.4. Die Taten bilden jeweils nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und sind auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

3.1.5. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Regel-Ausnahme-Prinzip des Tabakgesetzes im Hinblick auf den Anwendungsumfang der §§ 13a f TabakG sind entgegen den Ausführungen der Bw nicht entstanden, da der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers vor dem Hintergrund des Zieles des möglichst lückenlosen Nichtraucherschutzes die sachliche Rechtfertigung erfährt (s dazu VfGH vom 1. Oktober 2009, B 776/09).

3.1.6. Im Hinblick auf den vorgebrachten Spruchmangel gem. § 44a VStG ist zu entgegnen, dass das zitierte Judikat des Oö. Verwaltungssenates (VwSen240738) zwar einen vergleichbaren Spruch im Lichte der zuvor genannten Bestimmung zu beurteilen hatte, jedoch insgesamt eine differente Sachlage gegeben war. Da im gegenständlichen Fall überhaupt kein wahrnehmbares, räumlich abgegrenztes "eigentliches" Gastlokal zu beurteilen war, können die im zitierten Judikat zu Grunde gelegten Ausführungen nicht übertragen werden.

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzu-

legen, was für seine Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

Der Bw war über die gesetzlichen Bestimmungen informiert, da ihr bereits mit der Strafverfügung der belangten Behörde vom 3. Februar 2009 gleichartige Verstöße vorgeworfen wurden und insofern die jeweiligen Tathandlungen (Aschenbecher, etc.) ins zumindest latente Bewusstsein der Bw geraten sind. Sie setzte bzw. verharrte in den jeweiligen Tathandlungen somit mit dem Gedenken, es ernstlich für möglich zu halten, das Tatbild des § 14 Abs. 4 TabakG zu verwirklichen und sich damit abzufinden. Im Ergebnis hat die Bw somit das Gesetz mit der belangten Behörde vorsätzlich verletzt.

Die Strafbarkeit der Bw ist daher gegeben.

3.3. Die von der Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden – soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt.

3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen.

3.4.1. Die Berufungsbehörde hat bei Verhängung einer "Gesamtstrafe" durch die erstinstanzliche Behörde in Abänderung des Straferkenntnisses für mehrere Verwaltungsübertretungen richtigerweise entsprechend mehrere Strafen statt einer "Gesamtstrafe" zu verhängen, sofern die Summe der Strafen die Höhe der "Gesamtstrafe" nicht übersteigt (Vgl VwGH vom 27. Jänner 1995, 94/02/0383). Da die Voraussetzungen des fortgesetzten Deliktes aufgrund des nicht vorhandenen zeitlichen Konnexes (über zwei Wochen) nicht gegeben waren, hatte die belangte Behörde rechtswidrig eine Gesamtstrafe verhängt.

Die verhängte Strafe ist aber davon abgesehen in Summe jedenfalls tat- und schuldangemessen. Die festgelegte (Gesamt-)Geldstrafe von 250 Euro ist ohnehin im absolut unteren Bereich angesiedelt (ca. 10 % des vorgesehenen Strafrahmens) und damit durchaus milde bemessen, da nach § 14 Abs. 4 Tabakgesetz Geldstrafen bis 2.000 Euro – im Wiederholungsfall bis 10.000 Euro – verhängt werden können. Gerade auch vor dem Hintergrund der allgemein anerkannten Notwendigkeit des Nichtraucherschutzes und der Tatsache, dass im vorliegenden Fall das Verhalten und die Einstellung der Bw offenbar durch die bewusste In-Kauf-nahme einer möglichen Gesetzesübertretung aus wirtschaftlichen Gründen gekennzeichnet war, ist die Strafhöhe gerechtfertigt und war daher vom Oö Verwaltungssenat je ein Geldstrafe in der Höhe von Euro 125,-- (EFS: 15 Stunden) zu verhängen.

Zu berücksichtigen ist dabei auch der Gesichtspunkt der „Wirtschaftlichkeit“. Letztlich muss durch entsprechend hohe Strafen verhindert werden, dass es für den Täter wirtschaftlich attraktiver ist, Strafen in Kauf zu nehmen, als für die Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots zu sorgen oder einen gesetzmäßigen Zustand herbeizuführen.

3.4.2. Im Übrigen hat die Bw im weiteren Verfahren auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde von der Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, 2005/15/0106, vom 15. April 2005, 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, 2000/03/0074).

3.5. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.4.1) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

3.6. Die vorgenommene Korrektur des Spruchs stellt sicher, dass dieser in jeder Hinsicht den Anforderungen des § 44a VStG entspricht. Sie war auch zulässig, da bereits mit dem Tatvorwurf in der Strafverfügung der Behörde erster Instanz eine taugliche Verfolgungshandlung gesetzt wurde und der Bw zu jedem Zeitpunkt des Verfahrens unmissverständlich klar war, welcher Sachverhalt ihr vorgeworfen wird und er sich deshalb zu jeder Zeit in jede Richtung verteidigen konnte und er dies auch getan hat (Spruchpunkt I).

3.7. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bw nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 50 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

Markus Brandstetter