Unabhängiger Verwaltungssenat
des Landes Oberösterreich
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VwSen-240845/2/MB/JO

Linz, 20.06.2012

 

 

 

E r k e n n t n i s

 

Der Unabhängige Verwaltungssenat des Landes Oberösterreich hat durch sein Mitglied Dr. Markus Brandstetter über die Berufung der X, vertreten durch X, Rechtsanwalt, X, gegen den Bescheid des Bezirkshauptmanns des Linz-Land vom 11. August 2011, GZ: SanRB96-38-2011, wegen einer Verwaltungsübertretung nach dem Tabakgesetz, zu Recht erkannt:

I.                  Die Berufung wird als unbegründet abgewiesen und der Bescheid der Behörde erster Instanz bestätigt.

II.              Die Berufungswerberin hat zusätzlich zu den Verfahrenskosten erster Instanz einen Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in Höhe von 20 Euro (das sind 20 % der verhängten Geldstrafe) zu leisten.

Rechtsgrundlagen:

zu I: §§ 24 und 51 Verwaltungsstrafgesetz 1991 – VStG iVm. § 66 Abs. 4 Allgemeines Verwal­tungsverfahrens­gesetz 1991 – AVG;

zu II: §§ 64 und 65 VStG.

Entscheidungsgründe:

1.1. Mit Straferkenntnis des Bezirkshauptmannes des Bezirks Linz-Land vom 11. August 2011, GZ: SanRB96-38-2011, wurde über die Berufungswerberin (in der Folge: Bw) eine Geldstrafe in der Höhe von insgesamt 100,-- Euro (Ersatzfreiheitsstrafe 18 Stunden) zuzüglich 10 Euro Verfahrenskostenbeitrag verhängt.

Die belangte Behörde führt dazu im Spruch im Wort nachfolgend aus:

"Sie haben es als handelsrechtliche Geschäftsführerin der "X mit Sitz in X, die Inhaberin des Gastronomiebetriebs "X" im vollständig überdachten Einkaufszentrum "X, ist, verwaltungsstrafrechtlich zu verantworten, dass aufgrund der Unterlassung der Schließung der Eingangstüren des Betriebes zum Bereich des Einkaufszentrums - außer bei Durchschreiten der Türen - für den als "X" bezeichneten Bereich des Teils des Raumes des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum "X" das Personal dieses Betriebes nicht ausreichend angewiesen wurde, Raucherinnen das Rauchen zu verbieten, auf das Rauchverbot nicht hinreichend hingewiesen wurde und damit nicht Sorge getragen wurde, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbotes durch Gäste des Betriebes am 17.03.2011 um 13.23 Uhr nicht geraucht wurde.

Bei einer am 17.03.2011 um 13.23 Uhr dienstlich durchgeführten Kontrolle durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land wurde festgestellt, dass die zwei automatischen Schiebetüren zum sonst allseits mit Glaswänden umschlossenen Raucherbereich des Betriebs "X" offen fixiert waren, das heißt die Automatik der Türen war ausgeschaltet und die Türen standen auch bei Nichtdurchschreiten von Gästen oder Personal offen. Zum Zeitpunkt der Kontrolle wurde trotzdem von über 10 Gästen des "X" auf Plätzen im "Rauchbereich" (Glasverbau) geraucht."

 

Als verletzte Rechtsgrundlage wird § 13 Abs.1 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 und Abs. 2 Z 3 und § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, idF BGBl I Nr. 120/2008 angeführt.

 

Begründend führt die belangte Behörde aus, der diesem Tatvorwurf zugrunde liegende Sachverhalt basiere auf einer am 17.03.2011 um 13.23 Uhr dienstlich durchgeführten Kontrolle durch ein Organ der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land. Die Funktion der Bw als handelsrechtliche Geschäftsführerin der Firma "X." (Firmenbuchnummer. FN X) mit Sitz in X, ergebe sich aus dem Firmenbuch.

 

Der Tatvorwurf sei der Bw mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 20.06.2011 mitgeteilt worden. Mit Schreiben vom 27.06.2010 habe sie, vertreten durch ihren rechtsfreundlichen Vertreter, eine schriftliche Rechtfertigung abgegeben. Zu diesen Ausführungen der Bw hat die belangte Behörde Folgendes erwogen:

 

"Die Tische, die zum Cafe "X" gehören und die für die Verabreichung von Speisen und/oder Getränke an Gäste bestimmt sind, sich direkt auf den Flächen der Mall des Einkaufszentrums X befinden. Für rauchende Gäste wurde eigens eine Glaskonstruktion, die allseits mit Glaswänden umschlossen und durch zwei automatische Schiebetüren vom öffentlichen Ort der X aus betretbar ist, geschaffen. Es befinden sich Tische, die zum Cafe "X" gehören, sowohl in der Glaskonstruktion als auch davor. Der Barbereich des Cafes ist außerhalb der Glaskonstruktion. Auf den Tischen in der Glaskonstruktion befinden sich Aschenbecher und erlaubten Sie dort Ihren Gästen das Rauchen. Die Verabreichungsplätze für Speisen und/oder Getränke außerhalb der Konstruktion sind "Nichtrauchertische", dort wird nicht geraucht und sind auch keine Aschenbecher aufgestellt.

 

Die "X" X" ist Inhaberin dieser zum Cafe "X" im Einkaufszentrum "X" gehörenden Flächen, sowohl der Flächen innerhalb des Glasverbaus als auch der Flächen davor, auf denen sich Tische des Cafes befinden. Gemäß § 9 Abs 1 VStG ist für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch "juristische Personen", soweit nicht verant­wortliche Beauftragte bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist. Als handelsrechtliche Geschäftsführerin der "X" sind Sie zur Vertretung der Gesellschaft nach außen berufen und daher gemäß § 9 Abs 1 VStG für Verwaltungsübertretungen durch die Gesellschaft verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. Der Behörde gegenüber haben Sie die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten weder behauptet, noch nachgewiesen und daher sind Sie Inhaberin der zum Cafe "X" gehörenden Flächen. Dies deshalb, weil das TabakG auf den Begriff des "Inhabers" abstellt. Nach der Rechtsprechung des UVS OÖ (vgl insbesondere VwSen-240701/19/ Ste vom 07.10.2009) ist bei der Auslegung des Begriffs "Inhaber", entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache, von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber ist demnach - entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB (Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch) - diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl VwGH vom 25.02.1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Ver­kehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter einer Sache. Durch die Nutzung der Flächen des Einkaufszentrums und die damit verbundene - nach außen in Erscheinung tretende - Herrschaft über diese Flächen, ist die "X" jedenfalls als Inhaberin der zum Cafe "X" im Einkaufszentrum "X" gehörenden Flächen anzusehen. Ihr diesbezüglicher Einwand in Punkt 1.) Ihrer Rechtfertigung geht daher ins Leere.

 

Mit der Tabakgesetz-Novelle BGBl I 167/2004 wurde in § 13 Abs 1 Tabakgesetz ein grundsätzli­ches Rauchverbot in "Räumen öffentlicher Orte" festgelegt. Gemäß § 14 Abs 4 TabakG begeht eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs 1 gegen eine der im § 13c Abs 2 festgelegten Obliegenheiten verstößt, sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständig­keit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach einer anderen Verwaltungsstraf­bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist. Verstöße sind mit einer Geldstrafe bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro zu bestrafen. § 13c Abs 1 Z 2 TabakG legt fest, dass Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13, für die Einhaltung der Bestimmungen der §5 12 bis 13b. also auch für die Einhaltung der Bestimmungen des § 13 TabakG (Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte) Sorge zu tragen hat. Nach § 13c Abs 2 Z 3 hat jeder Inhaber iSd § 13c Abs 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Ortes, so­weit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird. § 13c Abs 1 Z 2, § 13c Abs 2 Z 3 und § 13 Abs 1 sind(daher in Verbindung zu lesen und legen fest, dass Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes dafür zu sorgen haben, dass in diesen Räumen nicht geraucht wird. § 14 Abs 4 TabakG sanktioniert daher auch Verstöße gegen § 13 Abs 1 TabakG, weshalb der diesbezügliche Einwand in Punkt 2.) Ihrer Rechtfertigung ins Leere geht.

 

Eine Beurteilung über die Anwendbarkeit der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z. 1, wie unter Punkt 3.) Ihrer Rechtfertigung angeführt, erscheint im gegenständlichen Fall für das Cafe "X" als nicht zielführend, da aufgrund der Unterlassung der Schließung der zwei im Glasverbau eingebauten automatischen Schiebetüren - außer bei Durchschreiten der Türen durch Personen - auch im Glasverbau ("Raucherraum") dieses Cafes generelles Rauchverbot zu der genannten Tatzeit galt.

 

Weil am 17.03.2011 um 13.23 Uhr die Türen des "Raucherraums" des Cafes "X" nicht nur zum Ein- und Ausgehen von Personen in diese Glaskonstruktion offen gestanden sind, son­dern über einen längeren Zeitraum (da die Automatik ausgeschaltet war) und im Lokal selbst von zumindest zehn Personen geraucht wurde, haben Sie als Inhaberin des Cafes "X" nicht dafür Sorge getragen, dass die Bestimmungen des Tabakgesetzes, in Räumen eines öffentlichen Ortes, bei denen keine Ausnahmebestimmungen zum Tragen kommen, eingehalten wurden. Denn gemäß dem VfGH-Erkenntnis vom 01.10.2009, B776/09, sind Räume dreidimensional eingegrenz­te Bereiche, in denen in Folge dessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Durch das Offenhalten der Türen des Lokals "X" wurde eine Verbindung zum Bereich des Einkaufszentrums geschaffen, sodass der Begriff "Räume an öffentlichen Orten" auch den Gastro­nomiebereich, der durch die geöffneten Türen nicht mehr von einem öffentlichen Bereich, dem Bereich des Einkaufszentrums "X", abgegrenzt ist, umfasst. Aus Punkt 3.1 des vorzitierten Erkenntnis ist ersichtlich, dass das im Tabakgesetz normierte Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdung ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen dienen. Dem Einwand Ihrer Berufung, dass das Gesetz keine bauli­che Abtrennung und auch keine Türe verlange und das Ergebnis, dass kein Rauch in den Nicht­raucherbereich dringen kann, auch ohne Türen erfüllt werden könne, ist auch die vorzitierte Recht­sprechung des VfGH entgegen zu halten, wonach eine räumliche Trennung sehr wohl erforderlich ist, weil bei dem Begriff "Räume" auf eine Begrenzung durch dreidimensional eingegrenzte Berei­che abgestellt wird. Es bedarf daher auch keiner Feststellung der Behörde, dass durch die geöff­nete Türe tatsächlich Rauch zum öffentlichen Bereich gelangt sei. Auch die Angabe einer Zeitdau­er des Offenhaltens der Türen ist nicht erforderlich, es reicht vielmehr die Angabe, die Türen seien nicht bloß zum Durchschreiten dieser offen gestanden (vgl. Erkenntnis des Unabhängigen Verwal­tungssenat des Landes Oberösterreich - VwSen-240722/7/BMa/Th vom 18.03.2011).

 

Wie aus den Materialien zur Regierungsvorlage (RV 700 BlgNR 22. GP, 7) hervorgeht, umfasst das Rauchverbot gemäß § 13 Abs 1 TabakG auch Einrichtungen wie beispielsweise Geschäftslo­kale, Büroräume oder ähnliche Räume mit Kundenverkehr zu den festgelegten Dienstzeiten bzw zu Zeiten, in denen üblicherweise Parteienverkehr stattfindet, wie insbesondere Einkaufszentren.

 

Nach der Legaldefinition des § 1 Z 11 Tabakgesetz gilt als „Öffentlicher Ort" jeder Ort, der von ei­nem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann - einschließlich der nicht ortsfesten Einrichtungen des öffentlichen und privaten Bus-, Schienen-, Flug- und Schiffsverkehrs. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3 f und 7 f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufs­zentren. Das Einkaufszentrum "X" ist für einen, nicht von vornherein beschränkten Perso­nenkreis geöffnet und daher ein öffentlicher Ort iSd Tabakgesetzes.

 

In seinem Erkenntnis vom 01.10.2009, B 776/09, führte der Verfassungsgerichtshof aus, dass die Abgrenzung zu öffentlichen Orten "im Freien", an denen eine Gefährdung durch Tabakrauch nicht bzw weniger intensiv besteht, durch die Eingrenzung auf "Räume" öffentlicher Orte erfolgt. "Räu­me" sind bereits nach allgemein gebräuchlichem Begriffsverständnis dreidimensional eingegrenzte Bereiche, in denen infolgedessen auch nur eine begrenzte Frischluftzufuhr stattfinden kann. Das vollständig überdachte Einkaufszentrum "X" ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).

 

Weiters führte der Verfassungsgerichtshof aus, dass die im Tabakgesetz normierten Rauchverbote in Räumen öffentlicher Orte dem Ziel des Schutzes der Nichtraucher vor Belästigung und vor Gefährdungen ihrer Gesundheit durch das Passivrauchen dienen. Diesbezüglich verweist er auf die Materialen zum Tabakgesetz bzw zu den Novellen des Tabakgesetzes. Nichtraucher sollen dem­nach in ihrem "Recht auf rauchfreie Luft" geschützt werden. Dieses Ziel liegt daher im öffentlichen Interesse. Darüber hinaus ist dem genannten Erkenntnis Folgendes zu entnehmen: Das Begriffsverständnis des Wortes "Raum" macht bereits deutlich; dass innerhalb eines Raumes angesichts des zwangsläufig begrenzten Luftaustausches - unabhängig davon, wie groß der Raum ist bzw wie viel Volumen an Luft er fasst - rauchfreie Luft nur gewährleistet sein kann, wenn darin überhaupt nicht geraucht wird. Zudem kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tabakrauch - bei einer entsprechend großen Anzahl an Rauchern - auch in sehr großen Räumen belästigen, durchaus aber auch eine die Gesundheit gefährdende; Intensität annehmen kann. Ein generelles Rauchverbot in Räumen öffentlicher Orte, deren Besuch auch für Nichtraucher oftmals notwendig ist, ist zur Erreichung des Zieles des Nichtraucherschutzes insofern geeignet und im Hinblick auf den hohen Stellenwert, der dem Ziel des Gesundheitsschutzes im Verhältnis insbesondere zum Interesse der Raucher am Konsum von Rauchwaren zuzubilligen ist, auch verhältnismäßig, inso­fern ist es auch nicht unsachlich, wenn der Begriff "Räume an öffentlichen Orten" auch die "Mall" eines Einkaufszentrums sowie Gastronomiebetriebe ohne Abgrenzung zur "Mall" erfasst.

 

Aus diesem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes, aber ua auch aus der Rechtsprechung des UVS Oberösterreich (vgl insbesondere; VwSen-240701/19/Ste vom 07.10.2009 oder VwSen-240682/11/Ste vom 27.08.2009) ist eindeutig ableitbar, dass es sich bei der Mall eines Einkaufs­zentrums und bei Gastronomiebetrieben ohne (vollständige) räumliche Abgrenzung um einen Raum eines öffentlichen Ortes iSd § 13 Abs 1 TabakG handelt, in dem absolutes Rauchverbot gilt Ihre diesbezüglichen Ausführungen unter Punkt 4.) Ihrer Rechtfertigung gehen daher ins Leere. Die beantragten Beweismittel (insbesondere die Einholung eines lufttechnischen Sachverständi­gengutachtens und die Durchführung eines Ortsaugenscheines) scheinen der Behörde vor allem im Hinblick auf die eindeutige Rechtsprechung entbehrlich. Letzteres trifft auch für eine Beschul­digteneinvernahme zu, da in der Rechtfertigung kein Beweisthema angesprochen wurde, das nicht schon durch andere Beweise hinreichend belegt wäre.

 

Ihrem Einwand, dass die Auslegung des Begriffes "Für etwas Sorge zu tragen" verwaltungsstrafrechtlich zu unbestimmt sei, sind die Ausführungen des Verfassungsgerichtshofes in seinem Erkenntnis B 776/09 vom 01.10.2009 entgegenzuhalten. Darin sprach der Verfassungsgerichtshof aus, dass der Gesetzgeber - im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip - klar und unmissverständ-lich zum Ausdruck zu bringen hat, wo er strafen will, und dass die Rechtsordnung dem Einzelnen die Möglichkeit geben muss, sich dem Recht gemäß zu verhalten. Auch Art 7 EMRK schließt das Gebot in sich, Strafvorschriften so klar zu; gestalten, dass es dem Einzelnen möglich ist, sein Verhalten am Gesetz zu orientieren (VfSIg 11.776/1988 mwH). Angesichts der unterschiedlichen Le­bensgebiete, Sachverhalte und Rechtsfolgen, die Gegenstand und Inhalt gesetzlicher Regelungen sein können, ist ganz allgemein - und zwar auch im Zusammenhang mit Verwaltungsstraftatbeständen - davon auszugehen, dass Artj 18 B-VG einen dem jeweiligen Regelungsgegenstand adäquaten Determinierungsgrad verlangt (VfSIg 13.785/1994, 16.993/2003).

 

Gemäß § 13c Abs 2 Z 3 Tabakgesetz hat der Inhaber von Räumen eines öffentlichen Ortes gemäß § 13 leg cit "insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass (...) in den Räumen eines öffentlichen Or­tes, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs 2 zum Tragen kommt, nicht geraucht wird". Diese Regelung ist ausreichend bestimmt. Es liegt im Verantwortungsbereich des Inhabers eines öffentli­chen Ortes, alle im Einzelfall notwendigen und geeigneten Vorkehrungen dafür zu treffen, dass Rauchern das Rauchverbot deutlich erkennbar ist. Raucher sollen davon abgehalten werden zu rauchen bzw. es soll auch in keiner Weise signalisiert werden, dass es möglich oder zulässig wäre, zu rauchen. Es ist sicherzustellen, dass jemand, der dennoch raucht, dies in wissentlicher Miss­achtung des Rauchverbotes tut. Das vom1 Normunterworfenen erwartete Verhalten ist damit hinreichend deutlich bestimmt.

 

Darüber hinaus wendeten Sie ein, dass das primäre Rauchverbot den Raucher selbst treffe, gegen den offensichtlich von der Behörde, aus welchen Gründen auch immer, überhaupt nicht vorgegan­gen werde. Dem ist entgegenzuhalten, dass § 14 TabakG neben der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung des Inhabers/der Inhaberin in Abs 5 auch eine eigene Strafbestimmung bezüglich der rauchenden Personen vorsieht. Daher besteht eine parallele Verantwortung des Inhabers/der Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes und jener Personen, die an einem solchen Ort rauchen. Es handelt sich dabei um zwei verschiedene Tatbestände, die jeweils eine andere strafbare Handlung umschreiben. § 14 Abs 4 TabakG sanktioniert die Verletzung der (sehr weit reichenden) Obliegenheiten des Inhabers/der Inhaberin, die diesem/dieser durch § 13c Abs 2 TabakG auferlegt werden, nämlich insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass die Gäste in Räumen öffentlicher Orte nicht rauchen. Die Unterscheidung zwischen einem primären und einem sekundären Rauchverbot ist dem Tabakgesetz nicht zu entnehmen. Die Verantwortlichkeit des Inhabers besteht also unabhängig von der Verantwortlichkeit der rauchenden Gäste. Es kommt daher nicht zu einer Erfolgshaftung des Inhabers/der Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes für das Verhalten Dritter wie von Ihnen behauptet. Ihre diesbezüglichen Einwendungen in Punkt 5.) Ihrer Rechtfertigung gehen daher ebenfalls ins Leere.

 

Der angezeigte Sachverhalt, nämlich das Rauchen von Gästen im 'Raucherraum' (Glaskonstruktion) und das Offenhalten der Türen auch bei nicht Durchschreiten von Gästen oder Personal, wurde von Ihnen nicht bestritten.

 

Aufgrund des festgestellten Sachverhalts haben Sie den objektiven Tatbestand zweifelsfrei verwirklicht.

Sie haben in Ihrer Rechtfertigung unter Punkt 6.) abschließend ausgeführt, dass es sich - wenn überhaupt - nur um geringes Verschulden handeln kann. Die vorgeworfene Tat sei ohne Folgen geblieben. Aus dem Akt gehe keinesfalls hervor, dass irgendein "Nichtraucher" sich im Sinne des "Passivraucherschutzes" beeinträchtigt gefühlt hätte. Es lägen daher die Voraussetzungen des § 21 VStG vor.

 

Gemäß § 5 Abs 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft. § 14 Abs 4 Tabakgesetz enthält kein Erfordernis einer bestimmten Verschuldensform. Daher reicht fahrlässi­ges Handeln aus. Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Beschuldigte initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Be­weisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die 'Glaubhaftmachung' nicht. In Ihrer Rechtfertigung sind Sie nicht auf den eigentlichen Vorwurf, nämlich die Unterlassung der Schließung der zwei Eingangstüren - außer bei Durchschreiten von Personen - eingegangen, sondern haben Sie nur allgemein gehaltene Einwände gegen die Vorschriften des Tabakgesetzes vorgebracht.

 

Gemäß § 21 VStG kann die Behörde von der Verhängung einer Strafe absehen, wenn das Verschulden des Beschuldigten geringfügig ist und die Folgen der Übertretung unbedeutend sind. Geringfügiges Verschulen und unbedeutende Folgen konnten bei dieser Übertretung nicht angenommen werden, da keine Rede von einer hinter dem typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zu­rückbleibenden Tat sein kann. Als Inhaberin hätten Sie sich über die Grenzen des Offenhaltens von Türen informieren müssen. Hätten Sie dies getan, so hätten Sie erkannt, dass ein Raucherbe­reich dreidimensional abzugrenzen ist und Türen nur bei Durchschreiten dieser geöffnet werden dürfen. Umstände dafür, dass Sie kein Verschulden daran trifft, diese Verpflichtung nicht erfüllt zu haben, wurden von Ihnen nicht behauptet. In Anbetracht dieses vorwerfbaren Mangels an Unrechtsbewusstsein, haben Sie die vorgeworfene Tat fahrlässig begangen, (vgl. UVS Oö., VwSen-240722/7/BMa/Th vom 18.03.2011).

 

Gemäß § 19 Abs 1 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Durch die Unterlassung der Schließung der Eingangstüren zwischen Ihrem 'Raucherraum' und dem Raum des öffentlichen Ortes des Einkaufszentrums 'X' in Verbindung mit dem Rauchen der Gäste in Ihrem 'Raucherraum', entsteht aufgrund der dortigen Kundenfrequenz eine negative Breitenwirkung. Rauchen schädigt auf vermeidbare Weise die Gesundheit (was allgemein bekannt und wissenschaftlich hinreichend erwiesen ist). Dies soll gerade durch die Bestimmungen des Tabakgesetzes hintangehalten werden.

 

Gemäß § 19 Abs 2 VStG sind im ordentlichen Verfahren überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist be­sonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermö­gens- und Familienverhältnisse sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

 

Darüber hinaus führt die belangte Behörde zur Strafbemessung aus, dass mildernd zu werten sei, dass die Bw bei der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land keine verwaltungsrechtlichen Vormerkungen aufweise. Sonstige Milderungs- oder Erschwerungsgründe seien nicht hervorgekommen.

 

Zu den Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnissen der Bw gehe die Behörde – nachdem die Bw keine Angaben darüber machte - von monatlichen Nettoeinkünften von 3.000,- Euro, einem Vermögen von 70.000,- Euro und keinen Unterhaltspflichten aus.

 

Die verhängte Strafe erscheine vor dem Hintergrund des gegebenen Strafrahmens als erforderlich und noch ausreichend, die Bw von weiteren Übertretungen derselben Art abzuhalten.

 

1.2. Dieses Straferkenntnis wurde der Bw im Weg ihrer Rechtsvertretung am 16. August 2011 zugestellt. Daraufhin erhob die Bw das Rechtsmittel der Berufung, welches am 26. August 2011 per Telefax bei der belangten Behörde einging.

 

Das Straferkenntnis wird darin zur Gänze angefochten und es werden nachfolgende Berufungsgründe von der Bw geltend gemacht:

 

Die Beschuldigte habe die ihr vorgeworfene strafbare Handlung weder objektiv noch subjektiv begangen. Ihr werde vorgeworfen, dass sie für den als "X" bezeichneten Bereich des Teiles des Raums des öffentlichen Orts "Einkaufszentrum X" nicht dafür Sorge getragen habe, dass trotz des dort bestehenden generellen Rauchverbots Gäste des Betriebes zu bestimmten Zeiten dort geraucht hätten. Bei der Mall des Einkaufszentrums X handle es sich um keinen "öffentlichen Raum" im Sinne des § 13 Abs. 1 TabakG.

Maßgebend sei daher nicht die Öffentlichkeit eines Ortes, sondern das Tatbestandsmerkmal des "Raumes". Das kennzeichnende Element eines Raumes sei für die Zwecke des Tabakgesetzes die quantitativ beschränkte Luftmenge und der beschränkte Luftaustausch mit der "Umwelt". Dadurch unterscheide sich ein "Raum" von einem "sonstigen öffentlichen Raum", sei es im Freien oder auch innerhalb eines Gebäudekomplexes, wie einem Einkaufszentrum. Aufgrund des Luftangebotes in der Mall selbst sei diese mit einem Ort "im Freien" vergleichbar.

Die Mall selbst sei somit kein "Raum" in einem öffentlichen Ort.

 

Wenn im Straferkenntnis angegeben werde, beim "X" handle es sich um einen Teil des Raumes des öffentlichen Ortes Einkaufszentrum "X" so sei dies unzutreffend. Es treffe auch nicht zu, dass der Bestandnehmer Inhaber des öffentlichen Ortes Einkaufzentrum X sei. Dies sei vielmehr ausschließlich der Betreiber des Einkaufszentrums selbst.

 

Die Vorschriften des Tabakgesetzes über Gastronomiebetriebe seien überdies lex spezialis gegenüber den allgemeinen Rauchverbotsvorschriften, was im Straferkenntnis verkannt werde.

 

Das Straferkenntnis beschreibe auch nicht, wo sich die Tische befinden würden. Damit sei keine ausreichende Beschreibung enthalten, die nachvollziehen lasse, ob nun Tische im Allgemeinbereich oder Tische im Gastronomiebereich gemeint wären. Damit sei daher das Straferkenntnis wegen der damit verbundenen unterschiedlichen Rechtsgrundlage unschlüssig.

 

§ 14 Abs. 4 TabakG sanktioniere Verstöße des Inhabers nur gegen § 13c Abs. 2 TabakG, nicht jedoch auch gegen § 13 Abs. 1 TabakG. Da § 13c Abs. 2 TabakG als Sonderbestimmung eines Generaltatbestandes formuliert sei ("insbesondere"), sei eine eigenständige Bestrafung nicht möglich, wenn der Generaltatbestand des § 13c Abs. 1 TabakG im § 14 Abs. 4 TabaG nicht sanktioniert sei. Die Tatsache, dass ein Lokal gegenüber der Mall "offen" sei, könne die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 13a Abs. 3 Z 1 TabakG auch nicht in Frage stellen. Diese Ausnahme für Gastronomiebetriebe könne auch nicht dadurch beschränkt werden, dass eine bauliche Abtrennung des Betriebes zum Einkaufszentrum vorhanden sein müsse. Eine solche Bestimmung sei dem Tabakgesetz nicht zu entnehmen. Das Gesetz verlange keine bauliche Abtrennung und auch keine Türe, sondern verlange nur im Ergebnis, dass kein Rauch in den Nichtraucherbereich dringen kann. Diese Voraussetzung könne auch ohne Türen erfüllt werden. Im vorliegenden Fall sei in keiner Weise nachgewiesen, dass tatsächlich Rauch vom Raucherbereich in den Nichtraucherbereich gedrungen wäre.

 

Selbst wenn die Berufungsbehörde die vorangegangenen Überlegungen nicht teilen sollte, sei eine Bestrafung auch aus folgenden Gründen unzulässig:

 

Die Bestimmungen des Tabakgesetzes würden sich bei ihren Verbotsvorschriften zwischen dem Rauchverbot in "Räumen eines öffentlichen Ortes" gemäß § 13 Abs. 1 TabakG einerseits und "den der Verabreichung von Speisen oder Getränken an Gäste dienenden Räumen" unterscheiden. Zwischen diesen beiden Deliktsgruppen sei strikt zu differenzieren. Dies habe der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2010, VwSen-240738/2/Gf/Mu, in einem Parallelverfahren auch ausdrücklich judiziert, wonach nach der dem TabakG offensichtlich zu Grunde liegenden Konzeption hinsichtlich der Verletzung des Rauchverbotes an außerhalb des eigentlichen Lokals befindlichen Tischen jedenfalls nur eine Bestrafung wegen des Allgemeindeliktes des § 14 Abs.4 iVm § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG (öffentlicher Ort), nicht jedoch um eine Bestrafung wegen des Sonderdeliktes des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 und § 13a Abs. 1 bis 4 TabakG (Raum eines Gastgewerbebetriebes) in Frage kommen könne.

 

Aus diesem Grund habe der UVS OÖ in seinem Erkenntnis vom 16. Juni 2010, VwSen-2407382, eine Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens verfügt, weil dem Spruch des Straferkenntnisses die erforderliche Konkretisierung fehlte, ob jene Tische, an denen angeblich gegen das Rauchverbot verstoßen wurde, innerhalb oder außerhalb des eigentlichen Lokals aufgestellt waren oder, wenn ein solcher abgeschlossener Lokalbereich nicht existieren würde, die explizite (negative) Feststellung im Spruch des Straferkenntnisses fehlte, dass der Tatort nicht dem Begriff des Raumes im Sinne des § 13a Abs.1 TabakG erfüllt habe.

 

In jenem Fall sei der Spruch gleich aufgebaut gewesen, wie im vorliegenden Spruch, weil auch hier der als "X" bezeichnete Bereich des Teiles des Raumes des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum X" definiert wurde. Daraus gehe nicht hervor, ob es sich um einen (allgemeinen) Raum im Sinne des § 13 Abs.1 TabakG oder ob es - bzw. dass es sich explizit nicht - um einen spezifischen Raum im Sinne des § 13a Abs. 1 TabakG handle.

 

In der Folge fehle auch eine Konkretisierung, ob sich die Tische innerhalb oder außerhalb des "eigentlichen Lokals" im zuvor angeführten Sinn befanden. Das vorliegende Straferkenntnis versuche zwar, diesem Einwand dadurch entgegen zu treten, dass der "Tatort" als Teil des öffentlichen Ortes "Einkaufszentrum X" qualifiziert werde. Dem stehe aber entgegen, dass es sich bei den Rechtsvorschriften für Gastronomiebetriebe um lex spezialis handle. Das Gesetz unterscheide dahingehend nicht zwischen Gastronomiebetrieben, die von einem "öffentlichen Ort" räumlich abgegrenzt seien und solchen für die das nicht zutreffe.

 

Der Vorwurf, nicht für die Einhaltung eines Rauchverbotes Sorge getragen zu haben, sei zudem unzutreffend und verwaltungsstrafrechtlich nicht sanktionierbar. Die Beschuldigte sei nur für den von ihr geleiteten Gastronomiebetrieb verantwortlich. Sie habe in dieser Funktion gegen keine der in § 13c Abs. 2 TabakG festgelegten Obliegenheiten verstoßen. Der Gesetzgeber habe mit keinem Wort darauf hingewiesen, welche konkreten Verhaltensweisen der Inhaber treffen könnte und dürfte und wie er reagieren müsste, wenn sich ein Besucher nicht an dieses Rauchverbot hält.

 

Es sei in diesem Zusammenhang vor allem darauf hinzuweisen, dass das primäre Rauchverbot den Raucher selbst treffe, gegen den offensichtlich von der Behörde, aus welchen Gründen auch immer, überhaupt nicht vorgegangen werde.

 

Die Auslegung des Begriffes "Für etwas Sorge zu tragen" sei verwaltungsstrafrechtlich zu unbestimmt. Eine Verwaltungsstraftat setze eine eindeutige Definition des Straftatbestandes voraus, auf die sich der Rechtsunterworfene einstellen könne, also konkrete Handlung- oder Unterlassungspflichten. Ein allgemeiner Tatbestand genüge diesem Erfordernis nicht.

 

Die Beschuldigte sei nicht dafür verantwortlich, dass sich der Gast an das Rauchverbot hält. Dem Gastronomiepersonal würden auch keine polizeilichen Befugnisse zustehen. Es müsse sich das Einschreiten auf eine Aufforderung beschränken. Weitere Sanktionen seien nicht möglich. Es sei unzulässig, wenn die Behörde auf diese Weise quasi die Sanktionierung von Verwaltungsübertretungen an Privatpersonen delegieren wolle. Auch würde dies zu einer verwaltungsstrafrechtlich unzulässigen Erfolgshaftung für das Verhalten Dritter führen.

 

Wenn überhaupt, könne es sich nur um ein geringes Verschulden handeln. Die vorgeworfene Tat sei ohne Folgen geblieben. Aus dem Akt gehe keinesfalls hervor, dass irgendein "Nichtraucher" sich im Sinne des "Passivraucherschutzes" beeinträchtigt gefühlt habe. Es lägen daher die Voraussetzungen des § 21 VStG vor. Die verhängten Strafen seien weit überhöht und nicht tat- und schuldangemessen.

 

Die Beschuldigte stellte aus all diesen Gründen nachstehende Berufungsanträge:

 

"1. eine mündliche Berufungsverhandlung vor dem UVS anzuberaumen und sodann

2. der Berufung Folge zu geben und das angefochtene Straferkenntnis des Magistrates der Landeshauptstadt Linz vom 11. August 2011, SanRB96-38-2011, dahingehend abzuändern, dass das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt wird, in eventu gemäß § 21 VStG von der Verhängung einer Strafe abgesehen, in eventu die Strafe wesentlich herabgesetzt wird."

 

2.1. Mit Schreiben vom 29. August 2011 hat der Bezirkshauptmann des Bezirkes Linz-Land die Berufung samt dem gegenständlichen Verwaltungsakt dem Unabhängigen Verwaltungssenat zur Entscheidung vorgelegt. Mit 31. August 2011 gelangte dieser beim Oö. Verwaltungssenat ein. Es wurde von der belangten Behörde keine Berufungsvorentscheidung getroffen.

 

2.2. Da im angefochtenen Straferkenntnis keine 2.000 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt wurde, ist der Unabhängige Verwaltungssenat zur Entscheidung durch eines seiner Mitglieder berufen (§ 51c VStG).

 

2.3. Der Unabhängige Verwaltungssenat hat Beweis erhoben durch Einsichtnahme in den vorliegenden Verwaltungsakt. Da sich daraus schon der entscheidungswesentliche Sachverhalt – von der Bw im Übrigen auch nicht bestritten - zweifelsfrei feststellen ließ, im Verfahren vor der belangten Behörde keine 500 Euro übersteigende Geldstrafe verhängt worden war und nur die Klärung von Rechtsfragen vorzunehmen war, konnte die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung entfallen.

 

2.4. Bei seiner Entscheidung geht der Oö. Verwaltungssenat von dem unter den Punkten 1.1. und 1.2. dieses Erkenntnisses dargestellten und gänzlich unbestrittenen Sachverhalt aus.

 

3. In der Sache selbst hat der Unabhängige Verwaltungssenat erwogen:

 

3.1.1. Gemäß § 14 Abs. 4 des Tabakgesetzes, BGBl. Nr. 431/1995, in der zum Tatzeitpunkten (20. März 2010 und 6. April 2010) geltenden Fassung (in der Folge: TabakG), zuletzt geändert durch das Bundesgesetz, BGBl. I Nr. 120/2008, begeht – sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet oder nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht ist – eine Verwaltungsübertretung, wer als Inhaber gemäß § 13c Abs. 1 Tabakgesetz gegen eine der im § 13c Abs. 2 Tabakgesetz festgelegten Obliegenheiten verstößt. Solche Verwaltungsübertretungen sind mit Geldstrafen bis zu 2.000 Euro, im Wiederholungsfall bis zu 10.000 Euro, zu bestrafen.

 

Nach § 13c Abs. 2 Z. 3 Tabakgesetz hat jeder Inhaber gemäß Abs. 1 insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in den Räumen eines öffentlichen Orts nicht geraucht wird, soweit nicht die Ausnahme gemäß § 13 Abs. 2 Tabakgesetz zum Tragen kommt.

 

Inhaber nach § 13c Abs. 1 Z. 2 Tabakgesetz ist der Inhaber eines öffentlichen Raums gemäß § 13 leg. cit.

 

Nach § 13 Abs. 1 Tabakgesetz gilt – außer in hier nicht anwendbaren Ausnahmefällen – in Räumen öffentlicher Orte Rauchverbot.

 

Gemäß § 13 Abs. 2 leg. cit. können als Ausnahme vom Verbot des Abs. 1 in jenen von Abs. 1 umfassten Einrichtungen, die über eine ausreichende Anzahl von Räumlichkeiten verfügen, Räume bezeichnet werden, in denen das Rauchen gestattet ist, wenn gewährleistet ist, dass der Tabakrauch nicht in den mit Rauchverbot belegten Bereich dringt und das Rauchverbot dadurch nicht umgangen wird.

 

Die Ausnahme des § 13 Abs. 2 Tabakgesetz kommt nur in Betracht, wenn entsprechende (abgetrennte) Räume bereits vorhanden sind.

 

Das Tatbild der genannten Verwaltungsübertretung begeht daher eine (natürliche oder juristische) Person, die als Inhaber eines Raums eines öffentlichen Orts nicht dafür Sorge trägt, dass in einem solchen Raum – sofern keine gesetzliche Ausnahme besteht – nicht geraucht wird.

 

3.1.2. Die im Tatbestand verwendeten Begriffe sind zum Teil unbestimmte Gesetzesbegriffe, die der Auslegung bedürfen:

 

3.1.2.1. Entsprechend dem aus der Einheit der Rechtsordnung zu folgernden Grundsatz der Einheit der Rechtssprache ist bei der Auslegung des Begriffs „Inhaber“ von jenem Bedeutungsgehalt auszugehen, den die Privatrechtsordnung geprägt hat. Inhaber gem. § 14 Abs. 4 TabakG ist demnach – entsprechend insbesondere auch § 309 ABGB – diejenige Person, die eine Sache in ihrer Macht oder Gewahrsame hat (vgl. Verwaltungsgerichtshof vom 25. Februar 1993, 92/04/0231). Die Innehabung wird dabei auch als äußere Erscheinung der Herrschaft über den Gegenstand nach Maßgabe der Verkehrsauffassung verstanden. Ein typisches Beispiel eines Inhabers ist der Mieter oder sonstige Bestandnehmer einer Sache (vgl. für viele Spielbüchler in Rummel, ABGB, zu § 309, mwN.).

 

Das in Rede stehende Unternehmen ist Bestandnehmer und damit Inhaber des als Café "X" bezeichneten Bereichs (der Zone) im Einkaufszentrum "X", sodass die Bw iSd § 9 VStG als handelsrechtliche Geschäftsführerin zur Verantwortung gezogen werden kann. Dass die Fläche, worauf die Tathandlungen gesetzt wurden, auf der allgemeinen – vom Betreiber des EKZ's bewirtschafteten – Zone des Einkaufszentrums gelegen ist, vermag den weiten Inhaberbegriff des § 14 Abs. 4 iVm § 13c Abs. 1 TabakG nicht auszuschließen, da hierfür bloß ein nach außen hin in Erscheinung tretendes Gewahrsamsverhältnis ausreicht. Dass die Tische zum in Rede stehenden Unternehmen zählen, wurde insofern auch nicht bestritten. Die Bf ist daher als Inhaberin gem. § 13c Abs. 1 TabakG anzusehen. Auch für die Tische in der Glaskonstruktion ist dies anzunehmen.

 

3.1.2.2. Öffentlicher Ort ist nach der Legaldefinition des § 1 Z. 11 Tabakgesetz jeder Ort, der von einem nicht von vornherein beschränkten Personenkreis ständig oder zu bestimmten Zeiten betreten werden kann. Nach den Erläuterungen zu dieser Bestimmung (vgl. die EB zur RV 610 BlgNR, 23. GP, Seiten 3f und 7f) umfasst der Begriff beispielsweise auch Einkaufszentren (s. dazu jüngst VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198).

 

Das Einkaufszentrum "X" ist für einen nicht von vornherein beschränkten Personenkreis geöffnet und daher öffentlicher Ort iSd. Tabakgesetzes.

 

3.1.2.3. Raum iSd. Bestimmungen des Tabakgesetzes ist ein allseits (oben, unten, links, rechts, vorne und hinten – also durch vertikale und horizontale Elemente) abgegrenzter oder umschlossener dreidimensionaler Bereich, Ort oder Platz (vgl. etwa für den Anwendungsbereich der Oö. Bauordnung 1994 das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Juli 2000, 2000/05/0081, mwN.).

 

Das Einkaufszentrum "X" ist als Teil eines Gebäudes ein allseits umschlossener Bereich (Einkaufspassage mit mehreren Eingängen).

 

Bezugnehmend auf Pkt. 3.1.2.1. kann somit hieraus auch geschlossen werden, dass die Bw Inhaberin eines Raumes eines öffentlichen Ortes gem. § 13c Abs. 1 Z 2 TabakG ist und sie konsequent die Obliegenheit betreffend den Nichtraucherschutz gem. § 13c Abs. 2 Z 3 TabakG trifft, welche wiederum als verwiesene Norm iSd. Teilblankettes des § 14 Abs. 4 TabakG mit Strafe bedroht wird.

 

Gelten insofern die Spezialvorschriften für Gastronomiebetriebe gem. §§ 13a f TabakG nicht, so gilt das grundsätzliche Rauchverbot gem. § 13 TabakG.

 

Wie der Verwaltungsgerichtshof im (ebenfalls einen Gastronomiebetrieb in einem Einkaufszentrum betreffenden) Erkenntnis vom 21. September 2010, Zl. 2009/11/0209, klarstellte, bezieht sich § 13a TabakG "nur auf diejenigen gastgewerblichen Betriebe, die in abgeschlossenen Räumen untergebracht sind", also in Räumen, die mit einer Tür - außer zum kurzen Durchschreiten - verschlossen sind. Fehlt eine dem entsprechende Abtrennung, so bleibt es bei der Grundregel des § 13 Abs. 1 TabakG, sodass im gesamten Gastronomiebetrieb (als Teil eines öffentlichen Ortes nach § 13 Abs. 1 TabakG) nicht geraucht werden darf. Auch eine – wenn auch leistungsstarke – Lüftungsanlage kann die so geforderte Raumtrennung nicht herbeiführen (s. dazu VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198).

 

Aus den – insofern ebenfalls unbestritten gebliebenen – Feststellungen der belangten Behörde ergibt sich eindeutig, dass das Café "X" gänzlich ohne räumliche Abgrenzung zur Raum des öffentlichen Ortes "X" aufgebaut ist. Insofern gilt, mangels Möglichkeit der Anwendung der Sonderbestimmungen für Gastronomiebetriebe für das Café "X" somit der allgemeine Grundsatz des Rauchverbotes gem. § 13 Abs. 1 TabakG (s. dazu auch VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198).

 

Des weiteren gilt es zu bemerken, dass sich im gegenständlichen Fall die Tische in einem Raum des öffentlichen Orts befinden, welcher grundsätzlich geeignet ist, die Anwendung der Ausnahmebestimmung des § 13 Abs. 2 TabakG herbeizuführen (Glasverbau). Jedoch ist auch hier im Lichte der Rsp des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH vom 10. Jänner 2012, Zl. 2009/11/0198) zu bemerken, dass die Ausnahmeregelung voraussetzt, dass der Raum mit einer Tür verschlossen werden kann und diese, außer beim kurzen Durchschreiten der Tür, verschlossen ist. Die vorgeworfene Tat – welche auch in diesem Punkt von der Bw gänzlich unbestritten geblieben ist –, enthält jedoch die Feststellung, nach der die Automatik der Türen ausgeschaltet war und beim Nichtdurchschreiten durch Gäste oder des Personals offen stand. Insofern liegt kein von § 13 Abs. 2 TabakG erfasster Raum vor und es gilt das allgemeine Rauchverbot gem. § 13 Abs. 1 TabakG uneingeschränkt.

 

3.1.2.4. Wenn jemandem aufgetragen ist, für etwas Sorge zu tragen (sich zu sorgen), so beinhaltet das nach Ansicht des Unabhängigen Verwaltungssenats eine Bemühungspflicht sowie die Verpflichtung, geeignete Vorkehrungen einschließlich eines wirkungsvollen Kontrollsystems vorzusehen, wobei sich diese Vorkehrungen nicht nur in einmaligen oder gar kurzfristigen Handlungen erschöpfen dürfen, sondern ständig notwendig sind. „Sorge zu tragen“ beinhaltet jedenfalls den nachhaltigen und kontinuierlichen „Versuch“, die Einhaltung der Regeln zu erreichen. Um dem zu entsprechen, hat der Inhaber seine Gäste entsprechend zu informieren (hier etwa durch Rauchverbotsschilder auf den Tischen) und, wenn jemand in einem Raum raucht, in dem nicht geraucht werden darf, zunächst die betreffende Person auf das Rauchverbot ausdrücklich hinzuweisen und erforderlichenfalls die Unterlassung des Rauchens einzumahnen, allenfalls auch die Person zum Verlassen des Raums aufzufordern.

 

Dem an dieser Stelle Rechnung zu tragenden Einwand der Bw, dass selbige nicht dafür verantwortlich sei, dass tatsächlich nicht geraucht wird und insofern der Gesetzgeber eine "unzulässige Erfolgshaftung" für das Verhalten Dritter statuiert, muss mangels Relevanz entgegen getreten werden. Unabhängig davon, dass auch das Verwaltungsstrafrecht im Tatbild für solche etwaig auftretende Fälle die objektive Zurechnung oder den Pflichtwidrigkeitszusammenhag kennt und auch Einschränkungen auf Ebene des Verschuldens gegeben sind, wird eben vom Gesetzgeber in § 14 Abs. 4 TabakG gerade keine "Erfolgshaftung" normiert. Der Gesetzgeber fordert vielmehr, dass eben zusätzlich zum tatsächlich vorhandenem Verstoß gegen das Rauchverbot (maW: welcher sich durch das tatsächliche Rauchen der Gäste manifestiert) ein Verstoß gegen die oben angesprochenen Sorge- und Bemühungspflichten hinzutreten muss. Das Tatbild knüpft somit nicht ausschließlich an den Eintritt des Verstoßes gegen das Rauchverbot durch Dritte an, sondern fordert einen "eigenen" Verstoß der Bw.

 

Über diesen Einwand hinausgehend hat die Bw in keinem Stadium des Verfahrens darzulegen versucht, dass sie zur weiteren Information der Gäste sowie zur Durchsetzung und Kontrolle der Einhaltung des gesetzlichen Rauchverbots irgend etwas unternommen hat; insbesondere hat die Bw auch nicht dargelegt, dass das vor Ort befindliche Personal informiert und angewiesen wurde, Raucherinnen und Rauchern das Rauchen zu verbieten. Die Bw hat insofern überhaupt keine Sorge für die Einhaltung des Rauchverbots für den von ihm zu verantwortenden Bereich getragen und dies auch nicht kontrolliert.

 

Blickt man auf die Begründung des Straferkenntnisses, so wird auf dessen Seite 3 sogar angeführt, dass sich der Verstoß gegen die Sorgfalts- und Bemühungspflicht dahingehend verdichtet hat, dass im Bereich des Glasverbaus sogar Aschenbecher aufgestellt wurden. Dieses Begründungselement wird von der Bw auch nicht bestritten.

 

3.1.3. Die Bw hatte – im Ergebnis auch von ihr selbst unbestritten – keine wie immer gearteten Handlungen zur wirkungsvollen Durchsetzung des gesetzlichen Rauchverbots in dem (von ihr als handelsrechtliche Geschäftsführerin und damit als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche iSd. § 9 VStG des Inhabers) ihrer Verantwortung unterliegendem, in Gewahrsam genommenen Bereich als Teil des öffentlichen Raums, den das Einkaufszentrum darstellt, gesetzt.

 

3.1.3.1. Dass tatsächlich das Rauchverbot am 17. März 2011 um 13:23 Uhr dadurch, dass die zwei automatischen Schiebetüren des sonst allseits mit Glaswänden umschlossenen "Raucherbereiches" des Betriebs "X" offen fixiert waren, dh. die Automatik der Türen ausgeschaltet war und die Türen auch bei Nichtdurchschreiten von Gästen und Personal offenstand und trotzdem über 10 Gäste auf Plätzen im "Raucherbereich" (Glasverbau) tatsächlich geraucht haben, verletzt wurde, wird von der Bw ebenso nicht bestritten.

 

3.1.3.2. Aufgrund des feststehenden Sachverhalts hat die Bw zweifelsfrei das Tatbild verwirklicht.

 

3.1.4. Die Taten bilden jeweils nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung und sind auch nicht nach anderen Verwaltungsstrafbestimmungen mit strengerer Strafe bedroht, jedenfalls wurde – soweit ersichtlich – weder ein Verfahren bei Gericht, noch ein anderes Verwaltungsstrafverfahren wegen der Tat eingeleitet (vgl. § 30 VStG).

 

3.1.5. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen das Regel-Ausnahme-Prinzip des Tabakgesetzes im Hinblick auf den Anwendungsumfang der §§ 13a f TabakG sind entgegen den Ausführungen der Bw nicht entstanden, da der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers vor dem Hintergrund des Zieles des möglichst lückenlosen Nichtraucherschutzes die sachliche Rechtfertigung erfährt (s. dazu VfGH vom 1. Oktober 2009, B 776/09).

 

3.1.6. Im Hinblick auf den vorgebrachten Spruchmangel gem. § 44a VStG ist zu entgegnen, dass das zitierte Judikat des Oö. Verwaltungssenates (VwSen-240738) zwar einen vergleichbaren Spruch im Lichte der zuvor genannten Bestimmung zu beurteilen hatte, jedoch insgesamt eine differente Sachlage gegeben war. Da im gegenständlichen Fall überhaupt kein wahrnehmbares, räumlich abgegrenztes "eigentliches" Gastlokal zu beurteilen war, können die im zitierten Judikat zu Grunde gelegten Ausführungen nicht übertragen werden. Darüber hinaus konkretisiert der unter Pkt. 1.1. angeführte zweite Absatz des Spruches den Standort der Tische hinreichend genau. Es wird ausgeführt, dass von über 10 Gästen am 17. März 2011 um 13.23 Uhr im Glasverbau geraucht wurde.

 

3.2. Gemäß § 5 Abs. 1 VStG genügt, wenn eine Verwaltungsvorschrift über das Verschulden nichts anderes bestimmt, zur Strafbarkeit fahrlässiges Verhalten. Fahrlässigkeit ist bei Zuwiderhandeln gegen ein Gebot dann ohne weiteres anzunehmen, wenn zum Tatbestand einer Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört und der Täter nicht glaubhaft macht, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft.

 

Nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs hat die Bw initiativ alles darzulegen, was für ihre Entlastung spricht. Dies hat in erster Linie durch ein geeignetes Tatsachenvorbringen und durch das Beibringen von Beweismitteln oder die Stellung konkreter Beweisanträge zu geschehen. Bloßes Leugnen oder allgemein gehaltene Behauptungen reichen für die „Glaubhaftmachung“ nicht.

 

Die Bw bringt keine Entlastungstatsachen vor.

 

Die Strafbarkeit der Bw ist daher gegeben.

 

3.3. Die von der Bw in der Berufung im Übrigen vorgebrachten Bedenken werden – soweit sie überhaupt Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind – vom Unabhängigen Verwaltungssenat nicht geteilt.

 

3.4. Gemäß § 19 VStG ist Grundlage für die Bemessung der Strafe stets das Ausmaß der mit der Tat verbundenen Schädigung oder Gefährdung derjenigen Interessen, deren Schutz die Strafdrohung dient, und der Umstand, inwieweit die Tat sonst nachteilige Folgen nach sich gezogen hat. Überdies sind im ordentlichen Verfahren die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen. Die Unbescholtenheit der Bw wurde von der belangten Behörde bereits in die Strafbemessung einbezogen. Mit der belangten Behörde ist auch der Erfolgsunwert der Tat als im Vergleich hoch anzusiedeln, da die Verletzung der geschützten Rechtsgüter und Interessen durch die potentielle "Breitenwirkung" in einem Einkaufszentrum an Bedeutung gewinnt.

 

3.4.1. Im Übrigen hat die Bw im weiteren Verfahren auch keine konkreten Gründe vorgebracht, die gegen die Annahmen zur Strafhöhe durch die Behörde erster Instanz sprechen.

 

Abgesehen davon wären die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse ohnedies nur ausnahmsweise nach Maßgabe der einzelnen Milderungs- und Erschwerungsgründe nach den §§ 32 bis 35 StGB, wie etwa dem Milderungsgrund der drückenden Notlage iSd. § 34 Abs. 1 Z 10 StGB zu berücksichtigen. Eine solche „drückende Notlage“ wurde von der Bw auch selbst nicht behauptet und wäre bei der gegebenen Einkommenssituation und der konkreten (geringen) Strafhöhe auch nicht nachvollziehbar. Im Übrigen haben die Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse im Zusammenhang mit der Wertung der Milderungs- und Erschwerungsgründe außer Betracht zu bleiben (vgl. z.B. die Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofs vom 3. November 2005, Zl. 2005/15/0106, vom 15. April 2005, Zl. 2005/02/0086, und vom 20. September 2000, Zl. 2000/03/0074).

 

3.5. Aufgrund der demnach jedenfalls berechtigten Höhe der verhängten Strafe, zumal sich diese mit 100 Euro im untersten Bereich des Strafrahmens bewegt (5 %), und auch aufgrund sowohl spezial- als auch generalpräventiver Überlegungen (vgl. bereits Punkt 3.4.1) kam für den Unabhängigen Verwaltungssenat eine Anwendung des § 21 VStG mangels Geringfügigkeit des Verschuldens nicht in Betracht. Dies vor allem deshalb, da nach Ansicht des erkennenden Mitglieds des Unabhängigen Verwaltungssenats das tatbildmäßige Verhalten der Bw gerade nicht in dem dafür notwendigen Ausmaß erheblich hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückblieb, der in der Verwaltungsvorschrift unter Strafe gestellt ist. Es war daher nicht von der Strafe abzusehen und auch nicht mit Ermahnung vorzugehen.

 

3.6. Zusammenfassend wird daher festgestellt, dass die Bw nicht in ihren Rechten verletzt wurde, weshalb die Berufung als unbegründet abzuweisen und das angefochtene Straferkenntnis zu bestätigen war.

 

4. Bei diesem Ergebnis war der Bw gemäß § 64 Abs. 1 und 2 VStG zusätzlich zu den Kosten des Strafverfahrens vor der belangten Behörde ein Beitrag zu den Kosten des Verfahrens vor dem Unabhängigen Verwaltungssenat in der Höhe von 20 % der verhängten Strafe, das sind 20 Euro, vorzuschreiben (Spruchpunkt II).

 

 

 

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diesen Bescheid ist kein ordentliches Rechtsmittel zulässig.

 

 

Hinweis:

Gegen diesen Bescheid kann innerhalb von sechs Wochen ab seiner Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof und/oder an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden; diese muss – von gesetzlichen Ausnahmen abgesehen – jeweils von einer bevollmächtigten Rechtsanwältin oder einem bevollmächtigten Rechtsanwalt eingebracht werden. Für jede dieser Beschwerden ist eine Eingabegebühr von 220 Euro zu entrichten.

 

 

 

 

Markus Brandstetter

 

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